TSJ Regiones - Decisión

RECURSO: AP51-R-2015-003203.
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-014167.
MOTIVO: APELACIÓN (DIVORCIO CONTENCIOSO CAUSAL 2da.).
PARTE RECURRENTE: GIUSEPPE MURO COLITTO, titular de la cédula de identidad N° V-6.973.247.
APODERADOS DE LA PARTE RECURRENTE: Abogados MILENA PÉREZ y APARICIO GOMEZ VELEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 82.043 y 15.533, respectivamente.
PARTE CONTRARECURRENTE: ELISA PRIANO BRUNETTI DE MURO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.322.529.
APODERADOS DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: Abogados GABRIEL RAMON ACHE ACHE y VERA MARIANA VICENTE GOMEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 24.570 y 78.237, respectivamente.
SENTENCIA APELADA: Dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil quince (2015).
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-I-
Conoce este Tribunal Superior Tercero (3ero.) del recurso de apelación interpuesto por la Abogada MILENA PÉREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 82.043, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, titular de la cédula de identidad N° V-6.973.247, contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil quince (2015), que declaró sin lugar la demanda de Divorcio interpuesta por el precitado ciudadano en contra de la ciudadana ELISA PRIANO BRUNETTI DE MURO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.322.529.
En fecha dos (02) de marzo de dos mil quince (2015), se le dio entrada al presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización, contestación y la fecha en que se llevaría a cabo la audiencia de apelación.
En fecha nueve (09) de marzo de dos mil quince (2015), la Abogada MILENA PÉREZ, anteriormente identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del recurrente, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido, constante de tres (3) folios útiles.
En fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil quince (2015), el Abogado GABRIEL RAMON ACHE ACHE, anteriormente identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contrarecurrente, consignó escrito de contestación a la formalización a la apelación, contradiciendo los argumentos expuestos por el recurrente, constante de tres (03) folios útiles.
En fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015), se celebró la audiencia de apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva acta de formalización, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, en compañía de los Abogados MILENA PÉREZ y APARICIO GOMEZ VELEZ, así como de la comparecencia de la parte contrarecurrente ciudadana ELISA PRIANO BRUNETTI DE MURO, en compañía de los Abogados GABRIEL RAMON ACHE ACHE y VERA MARIANA VICENTE GOMEZ, todos ampliamente identificados; dejándose constancia que la adolescente XXX, identificada en autos, fue debidamente oída por la Juez de esta Alzada y dictándose en esa misma fecha el dispositivo del fallo, por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indicando expresamente que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el precitado artículo.
Ahora bien, cumplidos los trámites de sustanciación y estando dentro de la oportunidad para decidir el recurso de apelación planteado, corresponde a esta Juzgadora decidir la presente causa en base a los alegatos expuestos por el recurrente y la contrarecurrente, y así tenemos:
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA
POR LA PARTE ACTORA RECURRENTE:
En el caso bajo estudio, el recurrente consignó escrito fundado, en fecha nueve (09) de marzo de dos mil quince (2015), donde expresó los alegatos que fundamentan su apelación, quedando delimitado su agravio en los siguientes aspectos:
Que el Tribunal a quo en la sentencia recurrida desecha las testimoniales promovidas por la parte recurrente demandante, siendo que las apreció como congruentes y que merecían plena fe, arguyendo que a su parecer no aportaron elementos que comprobaran lo interpuesto en el libelo de demanda sobre la causal incoada, ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil.
Que de la prueba del informe técnico integral emanado del Equipo Multidisciplinario N° 03, se desprendía que se produjo una desintegración del grupo familiar, cuando los progenitores optan por separarse, así las cosas es claro que la ciudadana ELISA PRIANO, no quiere por ninguna circunstancia, ningún contacto con su cónyuge el ciudadano GUISEPPE MURO COLITTO.
Que es innegable el comportamiento manifiesto, desleal, mezquino, avasallante, agresivo e incomprensible de la cónyuge, pues la misma ha incurrido en la causal de divorcio invocada, como lo es el Abandono Voluntario, y a lo largo del proceso se ha agudizado.
Que es oportuno invocar la aplicabilidad del divorcio solución, cuya tesis es acogida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 192 del 26 de Julio de 2001, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, la cual establece que el matrimonio no debe ser un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto, en tal sentido, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio.
Finalmente solicita a esta Alzada que declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia con lugar la demanda de divorcio intentada en contra de la prenombrada ciudadana.
DE LOS ALEGATOS EXPUESTOS ANTE ESTA ALZADA POR
LA PARTE DEMANDADA CONTRARECURRENTE:
Por su parte, la contrarecurrente consignó escrito fundado en fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil quince (2015), donde expresó lo siguiente:
Que la sentencia dictada por el Tribunal a quo es nula de nulidad absoluta, puesto que ni el Juez de Sustanciación ni el Juez de Juicio acataron la orden del Juzgado Superior Cuarto de suspender la audiencia de juicio y continuar con la sustanciación.
Que el Juzgado Primero de Juicio se desentiende de la orden emitida por el Tribunal Superior Cuarto y trata de fijar su propio criterio al margen de la decisión del a quo.
Que se ha creado un verdadero caos y desorden procesal, por las interpretaciones erróneas por parte del Tribunal de Sustanciación y de Juicio, es necesario ponerle fin a esto para dar cumplimiento con los postulados del debido proceso y del derecho a la defensa para una tutela judicial efectiva, todo ello en concordancia con la doctrina constitucional encabezada por el Magistrado JESÚS ENRIQUE CABRERA ROMERO, que ha denominado el desorden procesal, en sentencia N° 2821, de fecha 28 de octubre 2003.
Que la parte recurrente pretende la procedencia del divorcio entre la ciudadana ELISA PRIANO y GUISEPPE MURO, alegando causal de abandono, prevista en el literal B del artículo 185 del Código Civil.
Que el divorcio demandado era improcedente por no haber sido probada la causal de abandono alegada por el accionante.
Que a fin de que proceda el divorcio, basado en la doctrina de “divorcio solución” todo lo alegado debía ser probado, concluyendo que de los testigos promovidos, la prueba de informe técnico integral y la denuncia proferida por la cónyuge, no evidenciaron en lo absoluto la causal de abandono, por lo cual fue declarada sin lugar por el a quo.
Razones por las cuales solicita se declara sin lugar el presente recurso de apelación.
-II-
Estudiadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto, establecidos los hechos señalados por el recurrente y la contrarrecurrente en los términos antes expuestos y con fundamento en lo señalado por nuestro legislador en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la supletoriedad establecida en el artículo 452 de nuestra Ley especial, quedan transcritas las razones por las cuales el recurrente considera que es procedente el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil quince (2015), así como los alegatos presentados por la parte contrarecurrente que desvirtúan la pretensión del recurrente, pasa esta alzada a pronunciarse en los siguientes términos:
Primeramente, esta Juzgadora observa, que el a quo en la sentencia dictada en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil quince (2015), realizó una valoración todos los medios de prueba promovidos por las partes, con fundamento en la normativa legal dispuesta para ello, concluyendo que no se pudo extraer de los mismos, según su criterio, los elementos de convicción necesarios que pudieren sustentar la causal de divorcio invocada por el actor.
Sin embargo, con el objeto de dilucidar lo relativo a la actividad jurisdiccional del Juez a quo en cuanto a la valoración de las testimoniales, estima necesario esta Alzada traer a colación, a los fines de una mayor comprensión de este punto, analizar nuevamente dichas testimoniales, así como el Informe Integral, todo lo cual fue debidamente debatido en la audiencia de juicio en la cual participaron ambas partes, debidamente documentada en forma digital mediante grabación realizada por el Equipo Audiovisual de este Circuito Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual fue debidamente visualizada por esta Alzada en cumplimiento del principio de inmediación.
Así las cosas, una vez visualizada la grabación realizada a la audiencia de Juicio, esta Alzada constató la existencia de ciertos hechos e indicios que no fueron mencionados en su sentencia por el Tribunal de la recurrida, en razón de lo cual esta Juzgadora arriba a una convicción razonada distinta a la del Juez a quo, en razón de lo siguiente:
En lo atinente a la testimonial del ciudadano CARLO MURO CRISTIANO, identificado supra, el mismo expuso: “(…) En cuanto a la repregunta manifestó, que no observó si hubo maltrato, pero de palabra si, que buscaba la manera de no tener rose con Elisa, pero la situación seguía, y dicho maltrato era hacia todos los miembros de mi familia, contra mi hijo siempre y conmigo que jamás decía un maltrato. Además que no tenia conocimiento porque se fue de su casa porque no convivía con ella, el estaba en su casa y yo en la mía. En cuanto a la agresión no me consta, pero el decía de palabra, si le hacia un regalo lo tiraba a la basura.(…)”, esta Juzgadora observa que el mencionado ciudadano es civilmente hábil a los fines de deponer en el presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de igual forma observa que sus respuestas fueron puntuales y congruentes respecto de las preguntas que le fueron formuladas, evidenciándose palmariamente concordancia entre su deposición y los hechos narrados por el actor como sustento de la causal de divorcio demandada. En tal sentido, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a dicha testimonial, en base a la libre convicción razonada prevista en el artículo 450, literal “k” eiusdem, generando en quien aquí suscribe la firme convicción de que los hechos manifestados por el testigo son ciertos, y así se establece.
Por el contrario, esta Juzgadora, desecha las seis (6) testimoniales promovidas por la parte demandada, hoy contrarecurrente, por considerar que las mismas no aportan elementos de convicción necesarios que sirvan para desvirtuar la causal invocada por la parte actora, y así se establece.
Adicionalmente, con el objeto de dilucidar lo relativo a la actividad jurisdiccional del Juez a quo en cuanto a la valoración no solo de las testimoniales evacuadas, sino también del informe integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito judicial, estima necesario esta Alzada citar algunos extractos de dicho informe, habida cuenta de que a tenor de lo previsto en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los informes del equipo multidisciplinario emitidos en un proceso judicial constituyen una experticia, los cuales prevalecen sobre las demás experticias, evidenciándose del informe elaborado por el “EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO Nº 01 y 05” lo siguiente:
“(…) El padre es figura afectiva, completando la tarea de la madre con algún consejo, alguna indicación o solución, no obstante con preocupación manifestó que sus hijos son predispuestos en su contra “les va a quitar todo”, actualmente el trato con ellos es alejado, la pequeña se comunica con él por mensajes de texto.
La progenitora habló de la existencia de maltratos por parte del padre, mostró denuncias al respecto.
En relación a la demanda de divorcio la madre opinó que “no va a firmarla”, mostró denuncia de maltratos cuando el padre en presencia de sus empleados hace comentarios desfavorables a su persona, además mantuvo que sus hijos lo rechazan, no lo quieren ver, que éste no les quiere firmar permisos de viajes, “los intimida”.
Refirió el padre que fue denunciado por un presunto contrabando que no fue comprobado y que “sospecha” del origen de dicha queja.
Comentó el progenitor que su hija mayor se refiere a él desfavorablemente y la adolescente responde cariñosamente sus mensajes. Partiendo de esto y en relación a las instituciones familiares el padre refirió “que le gustaría comerse un helado con Verónica”, consciente del estado de las relaciones con sus hijas.
…omisis…
ADOLESCENTE
VERONICA MURO PRIANO
Fue evaluada desde de punto de vista Psiquiátrico 15 de Mayo de 2014
Se trata de una Adolescente femenina de 12 años de edad, quien asiste a las evaluaciones Psiquiatrica en compañía de Madre. Refiere ser sana desde el punto de vista físico y mental. Refiere que estar cursando 6° grado de educación básica I en el Colegio “Champañan”, ubicado en Prado del este. Así mismo manifestó ser buena estudiante y practicar actividades extracurriculares de música, ejecuta el instrumento de Violín y pertenece al Conservatorio “Juan José Landaeta”, desde los 5 años de edad. Refiere estar viviendo con su madre y su hermana Valeria desde que su padre abandonara su casa en febrero de 2013. De su hermana Valeria comenta que tiene la edad de 20 años y es estudiante de Odontología en la Universidad Santa Maria y mantiene buenas relaciones de hermana con ella. De sus antecedentes médicos dijo ser una persona sana y lo único es que le colocaron tratamiento de Ortodoncia por problemas estéticos y de mala oclusión dental. Refiere saber el motivo por la que la trajeron a los tribunales, al respecto manifiesta “me da igual compartir con mi padre; no tengo contacto con el desde hace mas de un año, él está solicitando el divorcio y convive con otra persona, me molesta que buscó excusas para separarse de mi mamá, creo que no ha sido honesto con nosotras”.
…omisis…
La Sra. Elisa Priano, es una adulta femenina, madre de las hermanas Muro Priano, para el momento de la evaluación psiquiátrica, se observó sana desde el punto de vista físico y mental. Con algunos síntomas de tipo ansioso por todo el proceso legal que ha generado el padre de sus hijos. Manifestó agotamiento físico, desgaste emocional. Manifestó problemas de comunicación y por ende acuerdo con el padre de sus hijas en relación al divorcio y las instituciones familiares como son: Responsabilidad de Crianza, Manutención y Régimen de Convivencia familiar. Se observan rasgos en su estructura de personalidad de ser trabajadora, luchadora, responsable, solidaria, comunicativa, organizada, planificada. Conciente (Sic) de que a veces suele ser explosiva con su carácter, impaciente y perfeccionista. En relación a su nivel socio-económico refiere que a pesar de estar al frente de una tienda de calzado, aún no hay un adecuado control socioeconómico que le de autonomía e independencia, para ello cuenta con el apoyo familiar, quienes están ayudando en la manutención de sus hijas y de ella misma. Se le observa un rol de madre internalizado y ejecutado, además de preocupación por mantener la calidad de vida a sus hijas. (…)” (Destacado de esta Alzada).
Así las cosas, una vez visualizada la trascripción arriba realizada, esta Alzada constató la existencia de ciertos hechos e indicios que no fueron mencionados en su sentencia por el Tribunal de la recurrida, en virtud de lo cual esta Juzgadora arriba a una convicción razonada distinta a la de la Juez a quo, en razón de lo siguiente:
De la cita que antecede se evidencia palmariamente el alto grado de conflictividad familiar existente en el núcleo familiar del matrimonio de los ciudadanos GIUSEPPE MURO COLITTO y ELISA PRIANO BRUNETTI DE MURO, pudiéndose constatar un incumplimiento recíproco de los deberes inherentes al vínculo conyugal, el cual a todas luces se aprecia deteriorado, siendo que no hay cohabitación entre los cónyuges, quienes en la actualidad viven en domicilios separados, destacando lo alegado por la ciudadana ELISA PRIANO BRUNETTI DE MURO, quien refiere maltrato verbal hacia su persona y falta de socorro y asistencia económica por parte del ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, arguyendo que es su familia quien le ayuda a sobrellevar los gastos económicos que le han sobrevenido, tales como la manutención de sus hijas y la suya propia.
De igual forma, llama la atención de esta Juzgadora el deterioro de la relación afectiva entre el progenitor y sus hijas producto del trance emocional que está atravesando todo el grupo familiar con ocasión de la problemática surgida entre ambos progenitores; situación ésta que no puede tomarse a la ligera teniendo en cuenta que una de las hijas del matrimonio COLITTO-BRUNETTI es aún menor de edad, quien amerita especial cuidado y orientación a fin afrontar la situación acaecida en su seno familiar, habida cuenta de lo manifestado por la misma respecto del contacto que ésa mantiene con su progenitor el cual según su decir es poco o inexistente.
Aunado a lo anterior, la adolescente en cuestión manifestó expresamente en el mencionado informe, que su progenitor convive con otra persona, en concordancia con la testimonial ofrecida por el ciudadano CARLO MURO CRISTIANO, antes identificado, previamente valorada por esta Alzada, de la cual se desprende que los cónyuges ya no habitan juntos, indicios estos que al ser apreciados en conjunto constituyen una presunción grave del abandono de los cónyuges.
Finalmente, se extrae del Informe Integral en base a lo expuesto por los cónyuges, lo cual fue debidamente constatado en las actas que conforman la causa principal, la existencia de denuncias formuladas por la ciudadana ELISA PRIANO BRUNETTI DE MURO, en contra del ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, con ocasión de lo cual se dictaron, en dos oportunidades, medidas consistentes en prohibición de acercamiento del ciudadano antes mencionado al lugar de trabajo o residencia de la también antes mencionada ciudadana, concluyendo quien aquí suscribe, que en tales circunstancia devino en imposible la cohabitación entre los cónyuges, siendo éste uno de los deberes inherentes al matrimonio.
En este estado, esta Alzada pasa a pronunciarse puntualmente en relación a la causal de divorcio invocada por la parte actora y así tenemos:
La causal 2da del artículo 185 del Código Civil, está referida al abandono voluntario de uno de los cónyuges, el cual consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Este comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico, hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.
Por otra parte, el abandono voluntario como falta cometida por alguno de los cónyuges, debe cumplir tres condiciones: esto es, que sea grave, intencional e injustificado. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos; por su parte, la intencionalidad viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace, que el legislador aluda al término abandono “voluntario”, pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En doctrina, el abandono no sólo comprende la dejación material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional caracterizante de la causal en estudio, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio (Vid. Cadenas, supra 77, p.26. Código Civil de Venezuela, Art.184 al 196. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Pág.110).
Sobre este punto, la jurista MARIA CANDELARIA DOMÍNGUEZ, explica lo siguiente:
“(…) Ahora bien, en cuanto al deber de “vivir juntos” al que refiere el artículo 137 del CC, vale aclarar según señala la doctrina y la jurisprudencia, que tal obligación no puede entenderse en un sentido estricto y por ende pretender que existe abandono por el simple alejamiento del hogar en común, sino que precisa adicionalmente –como es la esencia de su noción- el incumplimiento de los deberes conyugales. Significa que bien pudiera tener un alejamiento material o físico del hogar común, aun cuando no medie autorización judicial, y no obstante seguirse cumpliendo con los deberes materiales y morales implícitos en la relación marital. Esto último por ejemplo, porque no obstante la separación física que bien pudiera ser justificada por razones laborales, familiares o de otro orden, se tuvo contacto periódico y efectivo (físico, telefónico, electrónicos, etc.); se cumplió el deber de socorro, de auxilio económico, etc. Igualmente, y como contrapartida, podría configurarse como causal de abandono sin mediar alejamiento material del hogar común, porque el concepto no gira en torno a un determinado espacio físico, sino que está en directa relación con la satisfacción de las necesidades conyugales. De tal suerte, que una pareja de esposos podría convivir bajo el mismo techo y sin embargo, mediar un evidente incumplimiento de las obligaciones maritales. De allí que se precisa para algunos –más que el elemento material o alejamiento- básicamente del elemento moral. Así por ejemplo, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia acertadamente, que dentro del concepto de abandono se incluye la negativa al débito conyugal, esto es, a mantener relaciones sexuales, pues constituyen una natural y obvia necesidad de la pareja unida en matrimonio (…)” (Destacado de esta Alzada).
También, también se ha pronunciado la Sala de Casación Social, entre otras, en sentencia Nº 287 de fecha 7 de noviembre de 2001, señalando al respecto lo siguiente:
“(…) Ahora bien, este Máximo Tribunal en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. René Plaz Bruzual, señaló lo que debe entenderse por abandono voluntario, en los siguientes términos:
Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla (…)” (Destacado de esta Alzada).
La referencia jurisprudencial refuerza el acertado planteamiento de que todo incumplimiento injustificado de las obligaciones inherentes al vínculo conyugal, producen irremediablemente un abandono voluntario, siendo éste el punto clave a los fines de verificar la existencia o no de esta causal.
El presente caso, habiendo apreciado esta Juzgadora el cúmulo probatorio cursante en autos, en especial el contenido del Informe Técnico del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, el cual fue debidamente analizado por esta Jueza Superior Tercera, considera esta Alzada que ciertamente quedó palmariamente demostrado el abandono voluntario por parte de ambos cónyuges, incurriendo así en un incumplimiento deliberado de las obligaciones conyugales, como son los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio, y así se decide.
En conclusión, en cuanto a la causal segunda del artículo 185 eiusdem, se observa que ambos cónyuges, incumplieron los deberes conyugales, lo que se traduce, en un abandono voluntario, tal como fue expuesto en la doctrina supra transcrita, verificándose un abandono material, moral y emocional, con respecto del otro cónyuge, por lo que esta Juzgadora llega a libre convicción razonada que la causal segunda (2da.) prevista en el artículo 185 del Código Civil, prospera en derecho, por haber resultado palmariamente diáfano que ambos se abandonaron, toda vez que la demandada lo abandona no por culpa, ni intención directa, sino a causa de la presunta actitud del cónyuge demandante, surgiendo así el abandono voluntario dispuesto en la Ley, y así se declara.
Al hilo de lo antes señalado, estima esta Juzgadora que el caso de marras se encuentra absolutamente subsumido dentro de la llamada “Doctrina del Divorcio Solución”, la cual definió la Sala de Casación Social de nuestro máximo tribunal de justicia, en sentencia de fecha 10 de febrero de 2009, en los siguientes términos:
“(…) el divorcio remedio, que lo concibe como una solución al problema de la subsistencia del matrimonio, cuando éste –de hecho– ha devenido intolerable, independientemente de que pueda atribuirse tal situación a uno de los cónyuges, de modo que no hay un culpable y un inocente (Vid. Francisco López Herrera: Derecho de Familia, Tomo II, 2ª edición. Banco Exterior - Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, pp. 180-181; Isabel Grisanti Aveledo de Luigi: Lecciones de Derecho de Familia, 11ª edición. Vadell Hermanos Edit., Caracas, 2002, pp. 283-284).
La tesis del divorcio solución fue acogida por esta Sala en decisión N° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos), al sostener que:
El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.
…omissis…
Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.
No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio.
Nótese que la Sala dejó sentado que la corriente del divorcio remedio incide en la interpretación de todas las causales de divorcio –y no sólo la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común–, pese a que la doctrina señala algunas causales como inspiradas en la idea del divorcio sanción, en especial las previstas en los ordinales 1° al 6° del artículo 185 del Código Civil (Vid. López Herrera, op. cit., p. 181; Grisanti, op. cit., p. 284). En consecuencia, aunque la falta del cónyuge demandado no configure una transgresión injustificada a sus deberes conyugales –al estar motivada por una falta previa o simultánea del cónyuge demandante, que puede fundamentar una reconvención en su contra–, igualmente procederá el divorcio, pero no como un castigo a un cónyuge culpable, pues el demandado no merece ser castigado.
Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado añadido)”.
…omissis…
En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio. (…)” (Destacado de esta Alzada).
De acuerdo a lo dispuesto por la Sala de Casación Social en la sentencia antes citada, tal solución es aplicable al caso de marras, en virtud de considerar quien aquí suscribe, que la situación de ambos cónyuges ha devenido intolerable, sin que pueda ser considerada la demandada como culpable del abandono que quedó plenamente demostrado, así como tampoco el cónyuge demandante, sino que constituye un remedio a una situación que de mantenerse resultaría perjudicial para los cónyuges e hijas, siendo un deber para el Estado representado por esta Juzgadora, disolver el vínculo conyugal, por llegar esta Alzada a la libre convicción razonada de haber quedado demostrada la existencia de la causal de abandono voluntario previsto en el ordinal 2do del artículo 185 del Código Civil, requisito sine qua non para la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial con fundamento en la “Doctrina del Divorcio Solución”, sin que pueda interpretarse que tal doctrina constituya una nueva causal, sino tan solo una concepción del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio, y así se decide.
En este estado, habida cuenta de la procedencia en derecho de la disolución del vínculo matrimonial antes mencionado, resulta necesario dilucidar lo concerniente al establecimiento de las instituciones familiares de las hijas del matrimonio COLITTO-BRUNETTI, en base a las siguientes consideraciones:
En lo que respecta a la joven la joven XXXX, quien para el momento de la interposición de la demanda de divorcio ya era mayor de edad, en razón de lo cual ya no se encuentra bajo la responsabilidad de crianza de sus progenitores, siendo inocuo el establecimiento de un régimen de convivencia familiar en beneficio de la misma y dilucidar lo relativo a la custodia de ésta, al tener el ejercicios pleno sus derechos y obligaciones, en el entendido que es la única que puede intentar la solicitud de extensión de la obligación de manutención, con lo cual el Tribunal de la causa tendría que dar apertura a una incidencia para verificar si estaban llenos los supuestos del artículo 383 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para efectuar un pronunciamiento en cuanto a tal pedimento, en el entendido que su madre no puede hacer dicha solicitud en su nombre, y así se establece.
En lo que respecta a la adolescente XX, este Tribunal hace el siguiente pronunciamiento:
En cuanto a la patria potestad y la responsabilidad de crianza, serán ejercidas en forma compartida por ambos progenitores, correspondiendo la custodia a la madre, manteniéndose el acuerdo de régimen de convivencia familiar alcanzado entre las partes, mediante acta de fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013), debidamente homologado en fecha cinco (05) de diciembre de dos mil trece (2013), por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, cuyos términos se reproducirán en el dispositivo del presente fallo.
En relación a la Obligación de manutención, habida cuenta del acervo probatorio cursante en autos, del cual se evidencian los gastos que genera la crianza de la adolescente en cuestión, los cuales deben ser cubiertos en igual proporción por ambos progenitores, esta Alzada estima prudente el establecimiento del siguiente régimen de manutención en beneficio de la adolescente:
Primero: Se fija una OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN al ciudadano GIUSEPPE MURO COLITO, identificado en autos, en beneficio de su hija, la adolescente XXX, en la suma de SEIS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 6.000,00) mensuales, la cual será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante depósito bancario en la cuenta que para tales fines se ha venido utilizando.
Segundo: Igualmente, se fijan dos cuotas extraordinarias, una por concepto de BONO ESCOLAR en el mes de agosto y otra por concepto de BONO NAVIDEÑO en el mes de diciembre de cada año, equivalente cada una, por el doble del monto fijado por concepto de mensualidades ordinarias, es decir DOCE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 12.000,00) mensuales, sin detrimento de las mensualidades ordinarias correspondientes a dichos meses.
Tercero: En lo que respecta a los gastos extraordinarios los mismos serán compartidos en partes iguales por ambos progenitores, entiéndase cincuenta por ciento (50%) cada uno.
Al margen de lo precedentemente establecido, resulta forzoso para esta Juzgadora indicar que no debió el Juez de la recurrida ratificar el quantum monetario establecido mediante medida provisional dictada por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de fecha 6 de diciembre de 2013, toda vez que dicha medida quedó sin efecto en virtud de la reposición de la causa ordenada por el Tribunal Superior Cuarto (4°) en fecha 13 de noviembre de 2014, respecto del cuaderno de medidas signado con el N° AH52-X-2013-000643, y así se establece.
Resuelto lo anterior, en lo concerniente a la procedencia o no de la condenatoria en Costas Procesales, quien aquí suscribe se acoge al criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia explanado mediante sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE, en el expediente Nº 00-132, que dispuso que existe vencimiento total, cuando la parte demandada es absuelta totalmente o cuando el actor obtiene en la definitiva todo lo que pide en el libelo; y ha establecido expresamente que lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas es la correspondencia de la pretensión deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva.
Del mismo modo tenemos, que en la jurisprudencia del Máximo Tribunal, se ha aplicado frecuentemente el concepto del vencimiento total y la condenatoria en costas, en los términos siguientes:
a) No hay vencimiento total cuando se admiten sólo alguno o algunos de los daños y perjuicios reclamados. (Sentencia de 26 de julio de 1934);
b) No hay vencimiento total cuando hay diferencia, por pequeña que esta sea, entre el monto de lo pedido y el monto de lo acordado. (Sentencia de 18 de noviembre de 1949);
c) No resulta totalmente vencida la parte demandada que sucumbe en la acción que le ha sido propuesta; pero que salga vencedora en la reconvención formulada por ella. (Sentencia de 22 de junio de 1918).
Ahora bien, el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil establece textualmente lo siguiente:
Artículo 274 CPC:
“A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se la condenará al pago de las costas.” (Destacado de esta Alzada).
De acuerdo al artículo antes trascrito, se tiene que la condenatoria en costas procede cuando una de las partes es vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, lo que constituye la indemnización propiamente dicha de los daños y perjuicios sufridos por el vencedor en la reclamación en juicio de su derecho.
En razón a lo antes relatado y en el entendido que las costas son accesorias del vencimiento total y del fracaso absoluto del demandado, con base a los razonamientos que preceden, concluye esta Alzada que no prospera en derecho la condenatoria en costas por no resultar totalmente vencida ninguna de las partes, tal y como se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo, y así se decide.
Por los motivos antes expuestos, es por lo cual esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, que el presente recurso de apelación debe ser declarado con lugar y consecuencialmente revocarse la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil quince (2015), declarándose disuelto, con fundamento en la “Doctrina del Divorcio Solución”, el vínculo matrimonial que unió a los ciudadanos antes mencionados y estableciéndose las instituciones familiares en beneficio de la adolescente VERONICA MURO PRIANO, quien actualmente cuenta con trece (13) años de edad, tal y como se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo, y así se establece.
-III-
En mérito de las anteriores consideraciones, esta JUEZ SUPERIOR TERCERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MILENA PEREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 82.043, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil quince (2015), en el asunto principal signado con el número AP51-V-2013-014167, por los motivos de hecho y de derecho expuestos en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.
SEGUNDO: En virtud de la anterior declaratoria se revoca el fallo dictado por el Tribunal a quo, y se declara disuelto el vínculo conyugal que unía a los ciudadanos GIUSEPPE MURO COLITTO y ELISA PRIANO BRUNETTI DE MURO, ambos plenamente identificados en autos, conforme a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, y así se decide.
TERCERO: Disuelto como ha sido el mencionado vínculo matrimonial que unía a los ciudadanos antes identificados, se establecen las instituciones familiares en beneficio de la adolescente XXX, en la forma siguiente:
En lo que respecta a Patria potestad, Responsabilidad de Crianza, Custodia y Régimen de Convivencia familiar, se mantiene lo acordado entre las partes, mediante acta de fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013), lo cual fue debidamente homologado en fecha cinco (05) de diciembre de dos mil trece (2013), por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, quedando establecido en los siguientes términos:
“(…) Guarda y Custodia: de la adolescente XX, quedara única y exclusivamente a cargo de la Madre, ciudadana PRIANO DE MURO ELISA, antes identificada. Régimen de Convivencia Familiar: de la adolescente XXX, se llevara a cabo de la siguiente manera: la adolescente compartirá con el padre cada quince (15) días, el padre buscara a la adolescente de marras los días viernes en el colegio y la entregara los días lunes en el colegio; compartirán en compañía de la hermana mayor. En temporada de diciembre, este año de 2013, la adolescente compartirá los días 24 y 25 de diciembre de 2013, con el padre, y 31 de diciembre de 2013, y 01 de enero de 2014, con la madre. En las vacaciones escolares: dos (2) meses y medio de vacaciones para la adolescente de autos, corresponderá un (1) mes y medio a la Madre y un (1) mes y medio para el Padre (…)”
En lo que respecta a la Obligación de Manutención de la mencionada adolescente, esta Alzada establece lo siguiente:
Primero: Se fija una OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN al ciudadano GIUSEPPE MURO COLITO, identificado en autos, en beneficio de su hija, la adolescente XXX, en la suma de SEIS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 6.000,00) mensuales, la cual será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante depósito bancario en la cuenta que para tales fines se ha venido utilizando.
Segundo: Igualmente, se fijan dos cuotas extraordinarias, una por concepto de BONO ESCOLAR en el mes de agosto y otra por concepto de BONO NAVIDEÑO en el mes de diciembre de cada año, equivalente cada una, por el doble del monto fijado por concepto de mensualidades ordinarias, es decir DOCE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 12.000,00) mensuales, sin detrimento de las mensualidades ordinarias correspondientes a dichos meses.
Tercero: En lo que respecta a los gastos extraordinarios los mismos serán compartidos en partes iguales por ambos progenitores, entiéndase cincuenta por ciento (50%) cada uno.
No hay condenatoria en costas, en el entendido que ninguna de las partes resultó totalmente vencida al concluir el proceso, por cuanto del escrito contentivo de la demanda reconvencional se evidenció dentro de los petitorios que la parte demandante solicitó el establecimiento de un monto correspondiente a la Obligación de Manutención distinto al aquí dispuesto.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TERCERA,

EL SECRETARIO,
Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

Abg. JOSÉ CHIQUITO.

En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia de la misma en el copiador de este Tribunal Superior.
EL SECRETARIO,

Abg. JOSÉ CHIQUITO.

ASUNTO: AP51-R-2015-003203.
YYM/JC/Erick Rodríguez.-