TSJ Regiones - Decisión

RECURSO: AP51-R-2015-002945.
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2014-015682.
MOTIVO: APELACIÓN (Revisión y Modificación de Régimen de Convivencia Familiar).
PARTE RECURRENTE: MELISA JIMENA GARCÍA CASADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.689.344, y RAMÓN ALEJANDRO LISCANO, en su carácter de Fiscal Provisorio Nonagésimo Segundo (92°) del Ministerio Público.
SENTENCIA APELADA: Dictada por el Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha veintitrés (23) de enero de dos mil quince (2015).
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-I-
Conoce este Tribunal Superior Tercero (3ero.) del recurso de apelación interpuesto por el Abogado RAMÓN ALEJANDRO LISCANO, en su carácter de Fiscal Provisorio Nonagésimo Segundo (92°) del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Medicación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha veintitrés (23) de enero de dos mil quince (2015), que declaró lo siguiente:
“(…) Establece el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente
“No comparecencia a la sustanciación en la audiencia preliminar, Si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad. Si ambas partes no comparecen, se termina el proceso mediante sentencia oral, reducida a un acta que se publicará el mismo día. Sin embargo, se debe continuar con la audiencia preliminar en los procedimientos en que el juez o jueza debe impulsarlo de oficio para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes o, en aquellos casos en los cuales a su criterio, existan elementos de convicción suficientes para proseguirlo...”

Así las cosas, y visto que el día 21 de enero del año 2015, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar en fase de sustanciación, no compareció la parte accionante ni la demandada; en consecuencia, esta Juez a cargo del Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y de Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara DESISTIDO EL PROCESO Y EXTINGUIDA LA INSTANCIA, en el presente juicio contentivo de REVISIÓN Y MODIFICACIÓN DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, conforme a lo establecido en el artículo 477 de la Ley especial que rige la materia. (…)”
En fecha tres (03) de marzo de dos mil quince (2015), se le dio entrada al presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización, contestación y la fecha en que se llevaría a cabo la audiencia de apelación.
En fecha diez (10) de marzo de dos mil quince (2015), el Abogado RAMÓN ALEJANDRO LISCANO, anteriormente identificado, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido, constante de tres (03) folios útiles.
En fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015), se celebró la audiencia de apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva acta de formalización, en la cual se dejó constancia de la comparecencia del recurrente, Abogado RAMÓN ALEJANDRO LISCANO, en su carácter de Fiscal Nonagésimo Segundo (92°) del Ministerio Público y la ciudadana MELISA JIMENA GARCÍA CASADO, titular de la cédula de identidad Nº V-14.689.344. Posteriormente, en esa misma fecha por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada pasó a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el precitado artículo.
Ahora bien, cumplidos los trámites de sustanciación y estando dentro de la oportunidad para decidir el recurso de apelación planteado, corresponde a esta Juzgadora decidir la presente causa en base a los alegatos expuestos por el recurrente, y así tenemos:
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA
POR LA PARTE RECURRENTE
En el caso bajo estudio, el recurrente consignó escrito fundado, en fecha diez de marzo de dos mil quince, donde expresó los alegatos que fundamentan su apelación, quedando delimitado su agravio en los siguientes términos:
Que el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial declaró desistido el procedimiento por la no comparecencia de los ciudadanos MELISA JIMENA GARCÍA CASADO y GERMÁNICO JOSÉ ENDARA ÁLVAREZ, a la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación.
Que el a quo debió fijar por auto expreso el día y hora de inicio de la fase de sustanciación, dentro de un plazo no menor de 15 días ni mayor de veinte días siguientes concluida la audiencia de mediación, siendo que la citada audiencia de mediación se celebró el 12/01/2015, dando por concluida dicha fase y dando inicio a la fase de sustanciación.
Que el a quo fijó mediante auto expreso, en fecha 16/01/2015, oportunidad para que se lleve a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación el día 21/01/2015, transcurriendo doce (12) días de despacho, un plazo de tiempo menor al establecido en el artículo 473 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no menor de quince días ni mayor de veinte días.
Que el a quo incurrió en una violación del debido proceso, toda vez que los actos emanados por parte del Órgano Jurisdiccional, deben ser orientados con el fin de que las partes dispongan de los medios adecuados y del espacio oportuno y necesario para preparar una ajustada defensa.
Que el a quo limitó la posibilidad de que la parte demandante, la ciudadana MELISA JIMENA GARCÍA CASADO, pudiera tener conocimiento de manera oportuna sobre la realización de la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación, en la cual estaban vinculados los derechos e intereses de su hijo XX.
Que se puede evidenciar que la audiencia preliminar fue fijada en un plazo menor al establecido por la ley, por lo que las partes no tuvieron acceso al expediente, no obstante, desde que se fijó la audiencia Preliminar en la Fase de Sustanciación y la fecha en que se dio lugar al acto, solo transcurrieron dos (02) días, 19 y 20 de enero de los corrientes.
Que es oportuno señalar que el auto de fecha 16/01/2015, atentó clara y fehaciente contra la norma contenida en los artículos 15 y 21 del Código de Procedimiento Civil, los cuales constituyen el soporte fundamental del principio universal conocido como derecho a la Defensa, garantía fundamental estipulada en el artículo 49, numeral 3° de la Carta magna venezolana.
Que la posición que ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia de fecha 10/11/2005, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, mediante la cual se ha pronunciado sobre las condiciones necesarias para la procedencia del caso fortuito o fuerza mayor como causa no imputables a las partes en caso de incompetencia a la celebración de la Audiencia Preliminar, en el caso que nos ocupa, es importante resaltar que se cumplen los supuestos señalados en los particulares 1 y 4 de la referida Sentencia, pues las circunstancias que conllevaron a la no comparecencia no estuvieron encaminados por una actitud consciente y voluntaria que haya sido generada por la misma, sino por el contrario, se trataba de un hecho que fue desconocidos por ella.
Que es necesario establecer una nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación, en virtud del riesgo en que se encuentra el derecho y la garantía constitucional del niño de marras.
Finalmente, solicito a esta Alzada se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, y que consecuentemente se ordene la reposición de la causa al estado de que el Tribunal a quo fije nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia de Sustanciación.
-II-
Estudiadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto, establecidos los hechos señalados por el recurrente en los términos antes expuestos y con fundamento en lo señalado por nuestro legislador en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la supletoriedad establecida en el artículo 452 de nuestra Ley especial, quedan transcritas las razones por las cuales el recurrente considera que es procedente el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha veintitrés (23) de enero de dos mil quince (2015), pasando esta Alzada a pronunciarse en los siguientes términos:
Primeramente, esta Juzgadora observa, que el a quo en el auto recurrido, actuó con fundamento en la normativa legal dispuesta para ello, en virtud que la Jueza tomó en consideración el plazo establecido en la ley para la fijación de la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación, sin embargo observa esta Alzada, que para el momento de la fijación de la Audiencia Preliminar, el ciudadano GERMÁNICO JOSÉ ENDARA ÁLVAREZ, no contaba con representación o asistencia de abogado.
En orden de lo anterior, es necesario trasladarse a la norma, especialmente al artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su segundo aparte donde establece lo siguiente:
“(…) En esta fase las partes podrán acudir sin la asistencia o representación de abogados o abogadas. Si una de ellas cuenta con asistencia o representación de abogado o abogada y la otra no, se le informará esta última de su derecho a contar con asistencia o representación jurídica gratuita y, en caso de ser solicitada, se suspenderá la audiencia preliminar y el juez o jueza debe designar un profesional que asuma la defensa técnica a los fines de continuar el proceso. (…)” (Subrayado de esta Alzada)

Ampliando el texto antes descrito, es prudente enfatizar que de ello se desprende claramente los parámetros a seguir cuándo una de las partes cuenta con asistencia de un abogado y la otra no, debiendo ser suspendida la audiencia preliminar hasta tanto no conste la designación de un defensor, en el presente caso, el a quo no tomó en cuenta esta regla, pues dejó correr íntegramente el lapso para la fijación de la audiencia preliminar en fase de sustanciación, siendo que la Ley al prever la suspensión de la audiencia prelimar, con el objeto de garantizar una tutela judicial efectiva y el debido proceso, a fin de evitar el menoscabo del derecho a la defensa de las partes.
A tal efecto, para el momento de concluir con la audiencia preliminar en fase de mediación, en fecha 12/12/2014, el a quo debió suspender la causa, y retomarla cuando constara en autos la designación del Defensor Público, la cual fue recibida en fecha 05/02/2015 por parte de la abogada JAIVIS TORRES, en su carácter de Defensora Pública Novena (9°), siendo entonces el momento prudencial para restablecer la audiencia prelimar, dejar correr los días restantes y fijar el día para la celebración de la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación, y no fijar la audiencia tres días de despacho siguientes al termino de la Audiencia Preliminar en fase de Mediación.
En tal sendito, resulta evidente para esta Alzada errónea la actuación que realizó el a quo, en concordancia con la normativa legal previamente citada, por cuanto es muy clara la intención del legislador y la redacción de las normas in comento, cuando establece parámetros a seguir para la fijación de la Audiencia Preliminar a objeto de proteger de los derechos de las partes durante el proceso. De esta manera, se pudo verificar que la Juez de Primera Instancia fijó la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación sin tomar consideración de lo previsto en la norma.
De acuerdo con los postulados antes expuestos, esta Juzgadora concluye que el fallo dictado por el a quo, no se encuentra ajustado a derecho dada la errónea actuación realizada entorno a la normativa legal establecida, quien declaró terminado el proceso por la incomparecencia de las partes, razón por lo cual arriba esta Alzada a la libre convicción razonada que el presente recurso de apelación debe ser declarado con lugar, y consecuencialmente debe revocarse la sentencia apelada y reponer la causa al estado que el Tribunal a quo fije nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación, indicando en forma expresa desde qué fecha comenzará a transcurrir el lapso para la contestación y promoción de pruebas, y así se decide.

-III-
En mérito de las anteriores consideraciones, esta JUEZ SUPERIOR TERCERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RAMON LISCANO, en su carácter de Fiscal Provisorio Nonagésimo Segundo (92°) del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal Octavo (08°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha veintitrés (23) enero de dos mil quince (2015), por los motivos de hecho y de derecho expuestos en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.
SEGUNDO: En virtud de la anterior declaratoria se REVOCA la sentencia antes mencionada y se ordena la reposición de la causa, al estado que el Tribunal a quo fije nueva oportunidad para que se lleve a cabo la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación, indicando en forma expresa desde qué fecha comenzará a transcurrir el lapso para la contestación y promoción de pruebas, y así se decide.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TERCERA,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.
EL SECRETARIO,

Abg. JOSE CHIQUITO.

En la misma fecha de hoy, se publicó y registró la anterior decisión, previo el anuncio de Ley, siendo la hora que indica el Sistema Juris 2000.
EL SECRETARIO,

ABG. JOSE CHIQUITO.

AP51-R-2015-002945
YYM/JC/María Alejandra G.-