TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, treinta y uno (31) de marzo de dos mil quince (2015)
204° y 155°

RECURSO: AP51-R-2015-002668
ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2014-000641
AP51-V-2014-007621
MOTIVO: RECURSO DE APELACION (MEDIDA CAUTELAR DE GUARDA Y CUSTODIA).-
PARTE ACTORA RECURRENTE: JESÚS IVAN BLANCO GOMÉZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 15.117.262.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: HELEN C. CARACAS VARGAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 68.909.
RESOLUCIÓN APELADA: De fecha 6 de febrero de 2015, dictada por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación.

Conoce este Tribunal Superior Cuarto del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho HELEN C. CARACAS VARGAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 68.909, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JESÚS IVAN BLANCO GOMÉZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 15.117.262, parte actora recurrente, contra la resolución dictada en fecha 6 de febrero de 2015, por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en el cuaderno de medidas signado con el alfanumérico AH52-X-2014-000641.

Así las cosas, esta alzada en fecha 25 de febrero de 2015, admitió, de conformidad con lo establecido en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la apelación interpuesta, fijando para el día 17 de marzo de 2015 a las 10:00 a.m., la oportunidad procesal correspondiente para la celebración de la audiencia de apelación del presente recurso.

Siendo que el día 17 de marzo de 2015, se celebró la audiencia de Apelación del Recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, corresponde dictar el fallo in extenso del presente recurso.

I
Efectuadas las formalidades de Ley, Este Tribunal Superior Cuarto en cumplimento del numeral 3° del artículo 243 del código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha 6 de febrero de 2015, el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó resolución en el cual declaró lo siguiente:
Igualmente se observa de las actas que la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), tiene garantizado su derecho a la Educación, contemplado en el artículo 28 de la Convención de los Derechos del Niño, en concordancia con los artículos 102, 103 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 53 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 8 y por cuanto la niña tiene garantizado su cupo en la Unidad Educativa Estadal Rural No. 21, en el Estado Nueva Esparta donde reside la madre de la infante; es por lo que esta Juzgadora Duodécima de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la oposición a la medida dictada por este Juzgado en fecha ocho (08) de Agosto del año dos mil catorce (2014), en el cuaderno signado con el No. AH52-X-2014-000586, la cual fue planteada por la ABG. CLOTILDE CASALENA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 68.909, apoderada judicial de la ciudadana CRISTINA EICHSTETTER MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-15.183.397, en el asunto principal No. AP51-V-2014-007621, en fecha trece (13) de Septiembre del año dos mil catorce (2014); en tal sentido, se ordena levantar la medida decretada por este Tribunal en fecha ocho (08) de Agosto del año dos mil catorce (2014), en el cuaderno signado con el No. AH52-X-2014-000586.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:

En fecha tres (3) de marzo de dos mil quince (2015), la profesional del derecho HELEN C. CARACAS VARGAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 68.909, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JESÚS IVAN BLANCO GOMÉZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 15.117.262; de conformidad con lo establecido en el primer aparte de artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consignó escrito de formalización, mediante el cual expresó los argumentos de hecho y derecho sobre los cuales basó su pretensión, de la siguiente manera:

Inicia su escrito narrando que el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dictó sentencia en el expediente AH52-X-2014-000641 mediante la cual declaró con lugar la oposición a la medida de “Guarda y Custodia” decretada en el cuaderno AH52-X-2014-000586, en fecha 8 de agosto de 2014 a favor de la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA),, hija de su representado.

De seguidas procede a señalar los errores cometidos en la sentencia apelada, observando esta juzgadora que fundamenta su apelación en los siguientes argumentos:

En primer lugar, señala que su representado JESUS IVAN BLANCO GOMEZ, no ha vulnerado las normas establecidas en los artículos 27 y 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto no ha obstaculizado el contacto directo entre su hija y su madre, la ciudadana CRISTINA EICHSTETTER MARTINEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-15.183.397, alegando que es la ciudadana CRISTINA EICHTETTER MARTINEZ, la que ha colocado obstáculos para ver a su hija.

En segundo lugar, denuncia que la juez del Tribunal A-quo, al momento de sentenciar la oposición a la medida no valoró los escritos de defensa y de promoción de pruebas a la Oposición a la Medida, consignados en fecha 26 de septiembre del año 2014. Asimismo alega que la juez convalidó unas actas que no han sido subsanadas y presentan vicios y errores materiales, señalando en relación a este punto, que existen tres denuncias, una ante la Inspectoría de Tribunales, en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y ante el Tribunal Supremo de Justicia, donde señala que se ha violado el derecho a la defensa de su representado, por cuanto no le otorgaron los lapsos procesales de los 3 días para comparecer a la ejecución forzosa.

En tercer lugar, alega que la juez del Tribunal A quo, al dictar la medida primigenia de “Guarda y Custodia” a favor de la hija de su representado lo hizo basándose en la opinión de la niña de marras.

En cuarto lugar, arguye, que la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA),, no está inscrita en el Colegio Antolín del Campo y sólo existe una constancia que solicitó la madre donde expresan que le van apartar el cupo, arguye que han pasado seis meses desde que iniciaron las clases indicando que no es posible que a estas alturas la niña sea cambiada, corriendo el riesgo de perder el año escolar.

Finalmente, solicitó que la niña de marras sea llamada y escuchada por este Tribunal y se declare con lugar la apelación con todos los pronunciamientos de ley y se subsanen los errores señalados en los que incurrió el Tribunal A quo.

II
Estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto a sentenciar de conformidad con lo establecido en el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, atendiendo para ello las siguientes consideraciones, a saber:

Antes de entrar a decidir el fondo de la presente controversia, este Tribunal Superior Cuarto pasa de seguidas a analizar el material probatorio aportado por la parte recurrente en el presente procedimiento junto con los escritos de formalización y contestación, y al efecto observa:

Pruebas promovidas por la parte actora recurrente:

Copia certificada de las actuaciones realizadas ante este Circuito de Protección en el asunto signado con el alfa numérico AH52-X-2014-000641.

1. Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio por tratarse de la copia de un Documento Público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado por la contraparte de su promovente, de conformidad con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, de la que se evidencia cómo han sido sustanciadas las actuaciones en el referido expediente AP51-V-2014-003953, y así se declara.

2. En virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la facultad otorgada en el artículo 488-B eiusdem, esta juzgadora en fecha 17 de marzo de 2015 oyó la opinión de la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA),,, quien actualmente cuenta con diez (10) años de edad. En tal sentido, si bien es cierto que tales opiniones no son vinculantes, este Tribunal hace suyo el criterio sostenido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) acerca de las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 38705, en fecha 14/06/2007, considerando que no debe obviarse jamás que la misma, enmarca uno de los Derechos que nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes otorga a todos los niños, niñas y adolescentes que es el derecho a opinar y ser oídos, cuyo ejercicio personal y directo debe ser garantizado en todo procedimiento administrativo o judicial, que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior, como es el presente caso, por lo que se considera apreciada plenamente la opinión de la misma, y así se declara.

Establecido lo anterior, este Tribunal Superior Cuarto, considera oportuno señalar que las medidas preventivas, están fundamentadas en la condición de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que la sentencia que ponga fin al mismo, se transforme en ilusoria, asegurando preventivamente la eficacia de la sentencia principal recaída en un proceso de conocimiento o de ejecución, asegurando que lo justo alcance el cumplimento efectivo de su contenido.

Cabe destacar que estas medidas se caracterizan por su provisionalidad y su variabilidad, pudiendo ser revocadas o modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que así lo ameriten; son levantadas o modificadas cuando se justifique que ha variado la situación de un hecho existente en el momento en que fueron dictadas o rechazadas. Las mismas se mantienen mientras perduren las circunstancias que determinaron su dictado y, en consecuencia, puede requerirse su levantamiento o modificación cuando cesen tales circunstancias.

El objetivo de las medidas preventivas en esta materia especial, va dirigido a tutelar de manera directa e inmediata los derechos constitucionales fundamentales de niños y adolescentes inherentes a la vida, la salud, la integridad personal o a la educación, a fin de evitar que el daño ocurra. De allí que en estos casos se precisa la prudente revisión de los instrumentos siempre en atención de los niños y adolescentes, como sujetos de derecho.

Así las cosas, tal como lo expresa el artículo 465 de la ley en comento, el juez queda facultado para tomar las medidas preventivas entre otras que sean menester para asegurar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, quienes con rango constitucional constituyen sujetos plenos de derecho, tal como lo preceptúa el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, esta Juzgadora observa que la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA),,, venía estando bajo la custodia del progenitor, el ciudadano JESUS IVAN BLANCO GOMEZ; por tanto para la modificación de tal circunstancia se hace necesario un examen ponderado de la situación actual de la niña, iniciando con el principio de que la responsabilidad de crianza es una institución que relaciona a ambos padres en relación a sus hijos y mas que todo fundados en el principio de co-parentalidad, esto con base a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que dispone:

“Artículo 5: Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes (…)El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.”

En sintonía con tales consideraciones encontramos el que en el artículo 358, la misma ley establece lo siguiente:

“Artículo 358: Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”

De las normas transcritas se desprende la igualdad de oportunidades de ambos padres de tener bajo su custodia a la niña, con las excepciones de ley, como sería el caso de que tuviese menos de siete (7) años, donde se indica que preferiblemente debe estar con la progenitora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Así las cosas, debe mencionarse que lo que se disputa en el presente caso es una medida preventiva, cuya vigencia durará hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente proceso; a fin de procurar y garantizar la custodia provisional, es decir, con una fecha de finalización, para proteger a la niña mientras dura el juicio

Ahora bien en el caso de autos la niña viene bajo la custodia del progenitor desde el 8 de agosto de 2014, tal como se evidencia de la sentencia dictada en esa misma fecha por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación y Gustación en el cuaderno AH52-X-2014-000586; lapso en el cual no ha habido denuncia de gravedad que implique una necesaria intervención inmediata, lo cual tiene sustentó únicamente en consideración a un pronunciamiento provisional, no así al fondo de la causa, esto por cuanto estima quien suscribe que debe evitarse afectar a la niña en su natural desenvolvimiento, por cuanto con la decisión de primera instancia de fecha 6 de febrero de 2015, se le está modificando la residencia a la niña, pero sólo de forma temporal, pudiendo ocurrir que en la definitiva se otorgue la custodia al progenitor, lo cual implicaría un nuevo cambio de residencia, situación que a criterio de quien suscribe es dañina para la infante incluso el que sea expuesto a ello. Por tanto se considera que debe permanecer con el progenitor hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente procedimiento. Así se declara.

III
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha tres (3) de febrero del año dos mil quince (2015), por la abogado la abogada HELEN C. CARACAS VARGAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 68.909, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS IVAN BLANCO GOMÉZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 15.117.262, contra la sentencia dictada en fecha 06 de febrero de 2015, dictada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional. SEGUNDO: Se revoca la sentencia dictada en fecha 06 de febrero de 2015, dictada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional. TERCERO: En consecuencia, se mantiene la medida de custodia provisional dictada en fecha 8 de agosto de 2014, por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de este Circuito Judicial, a favor de la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA),, (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA),,, cuya custodia será ejercida por su progenitor, JESÚS IVAN BLANCO GOMEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-15.117.262.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la sede de este despacho del Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA,

ABG. JOOCMAR OVIEDO CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

ABG. NELLY GEDLER MENDOZA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia en la hora indicada en el Juris 2000.
LA SECRETARIA,

ABG. NELLY GEDLER MENDOZA