TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 8 de mayo de 2015
205° y 156°

PONENTE: DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ.
CAUSA Nº 3705-14 (Aa)

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JESUS ALEJANDRO LORETO, ALFREDO CRUZ NEIRI y ANGEL VISO CARTAYA, actuando en su carácter de Defensores Privados de la sociedad MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 10 de noviembre de 2015, con ocasión al Auto mediante el cual declaro sin lugar la solicitud de control judicial, por la presunta comisión del delito de GENERACION DE RUIDOS, previsto y sancionado en el articulo 110 de la Ley Penal Ambiental.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en el Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo.

En fecha 27 de enero de 2015, esta Sala 4 admite el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho JESUS ALEJANDRO LORETO, ALFREDO CRUZ-NEIRI Y ANGEL VISO CARTAYA, actuando en su carácter de Defensores Privados de la sociedad MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL,, de conformidad con lo establecido en los artículos 428 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 02 de febrero de 2015 la Dra. Marilda Ríos Hernández se aboca al conocimiento de la presente causa, con el fin de suplir la ausencia temporal de la Juez Integrante de Alzada, Dra. Merly Morales.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar estrictamente sobre el punto impugnado, cuanto sigue:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 19 de noviembre de 2015, los profesionales del derecho JESUS ALEJANDRO LORETO, ALFREDO CRUZ-NEIRI Y ANGEL VISO CARTAYA, actuando en su carácter de Defensores Privados de la sociedad MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL, interpuso el recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Omissis…
II
PRIMERA DENUNCIA
(Violación del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal)
Denunciamos que la decisión recurrida incurre en el vicio de VIOLACIÓN DE LEY por inobservancia del artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el a quo se negó inconstitucionalmente a ejercer sus funciones de control sobre las actuaciones en el presente proceso.
Para ilustrar este particular, nos permitimos citar los siguientes fragmentos del auto recurrido, donde se evidencia la negativa del a quo a ejercer su funci6n propia de controlar la actuación del Ministerio Publico:
"[...] lo pretendido por la defensa en el caso que nos ocupa es que este Despacho revise la decisión adoptada por la Vindicta Publica con relación a las diligencias de investigación cuya practica ha solicitado la defensa de los imputados de autos, potestad que no este conferida al órgano jurisdiccional en el caso previsto en el articulo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de lo que ocurre en los articulo [sic] 299 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que si [sic] se le otorga al juzgador la facultad de cuestionar la argumentación que explane el Ministerio Publico, por lo que el control judicial del articulo 264 ejusdem, solo deberá verificar si las diligencias solicitadas son o no providenciadas por la Vindicta Publica, pues el Ministerio Publico como ente descentralizado funcionalmente es autónomo y como consecuencia del principio de oficialidad corresponde al Ministerio Publico la dirección unísona e independiente de acordar o no acordar las mismas". (Folios 130 y 131).
"[...] en aplicación del principio de oficialidad que informa nuestro proceso penal vigente, el cual ha adoptado por la doctrina como sistema acusatorio formal, en el que el poder de la persecución penal este atribuido a un órgano estatal como se explicó en las líneas anteriores, estima quien aquí decide, que usurparía funciones que no les están dadas de acceder a la petición en examen [..1" (Folio 133).
Podemos ver que el fallo impugnado parte del falso supuesto de que los Jueces de Control alegadamente no tendrían la potestad de controlar la negativa del Ministerio Público a practicar una diligencia, ni de analizar su motivación. Cabe resaltar que como apoyo de su decisión, el a quo cita la sentencia N° 8/2010, de la Sala Constitucional, la cual no tiene nada que ver con el asunto planteado, sino que establece que los Jueces de Control no pueden ordenar al Ministerio Público a dictar un acto conclusivo determinado. No obstante, reiteramos, dicha sentencia no aplica al caso de marras, sino a un tema absolutamente distinto, ya que la referida decisión del Tribunal Supremo de Justicia no se refiere al derecho a la solicitud de diligencias probatorias, materia sobre la cual hay amplia jurisprudencia, la cual ha sido obviada por el Juzgado de Primera Instancia.
En consecuencia, el a quo omitió todo tipo de consideraciones sobre los graves vicios que se evidencian de la actuación de la Fiscalía cuando negó diligencias de investigación con el espurio fundamento de que el delito atribuido a nuestro defendido supuestamente "ya esta plenamente demostrado con los elementos de convicción que constan en el expediente", lo que constituye una violación manifiesta a los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia de nuestro representado, vicio que alegamos oportunamente y sobre el cual el Juzgado 12° de Control se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno.
Al conducirse de esta forma, incumplió de manera crasa la jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal, según la cual los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control sí tiene la potestad y el deber de controlar la negativa del Ministerio Publico a practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa. Al respecto, la Sala de Casación Penal ha establecido el criterio reiterado de que la solicitud de control judicial es el mecanismo idóneo para que la defensa cuestione, ante los órganos jurisdiccionales, la negativa por parte del Ministerio P6blico de su solicitud de diligencias, coma se desprende de los siguientes fragmentos jurisprudenciales:
"[...] el solicitante frente a la negativa del Ministerio Publico, en practicar la diligencia de investigación peticionada, tenia la posibilidad de ejercer el control judicial ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control correspondiente, de conformidad con lo previsto en el articulo 281 [ahora 264]". (Sentencia N° 470/2012. Resaltado de la defensa).
"[...] para el supuesto que la Vindicta Pública no ( efectúe las diligencias o no conste su opinión contraria, el legislador estableció el principio de regulación judicial al cual debió acudir el solicitante, una vez vista la supuesta falta de la fiscalia.
Ello es así por disposición del articulo 282 [ahora 264] del COdigo Organico Procesal Penal, que permite a las partes involucradas en una investigación criminal dirigirse al juez para que controle judicialmente el proceso v ordene lo conducente (Sentencia N° 527/2012. Resaltado de la defensa).
Como se puede ver, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sido clara al estipular que las partes tienen el derecho de solicitar al Tribunal que conoce de la fase preparatoria que controle la negativa del Ministerio Público a efectuar las diligencias probatorias solicitadas por la defensa, razón por la cual es evidente que el a quo erró en su decisión, al partir del falso supuesto de que no tiene dicha competencia.
Asimismo, cabe resaltar que dicho control debe versar también sobre los fundamentos en los cuales se basa la Fiscalía para negar las diligencias, ya que si el pronunciamiento es inmotivado o irrazonable se estarían violando los derechos procesales de las otras partes. Así lo ha establecido la Sala de Casación Penal en reiterada jurisprudencia, de la cual nos permitimos transcribir, a modo ejemplificativo, el siguiente fragmento de la ya citada sentencia N° 470/2012:
"[...] la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada".
En igual sentido, caber hacer hincapié en que el a quo incurrió en un error craso al equiparar la autonomía funcional del Ministerio Público a una ausencia de control de sus actuaciones, por cuanto la división de poderes y el sistema acusatorio no pueden implicar que los órganos del Poder Público puedan lesionar garantías y derechos constitucionales sin estar sometidos a ningún tipo de control, ya que ello sería contrario a los principios que deben regir un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. Sobre este particular, la Sala Constitucional ha expuesto lo siguiente en su sentencia N° 2.194/2007:
"[...] El modelo constitucional vigente acoge como uno de sus paradigmas fundamentales para la materialización de un 'Estado democrático y social de Derecho y de Justicia.-
Articulo 2 de la Constitución-, el principio de la universalidad del control jurisdiccional de la actividad' del Estado {...].
Ciertamente, bajo el ordenamiento jurídico vigente es inconcebible aceptar la existencia de ámbitos jurídicos - actos u actuaciones- de los órganos del Poder Publico desprovistos de una efectiva tutela judicial, sin contradecir los valores fundamentales del imperio de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela [..1". (Resaltado de la defensa).
En la presente causa —tal como se desprende de lo previsto en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal— competía al a quo controlar la constitucionalidad y legalidad de los actos de la Fiscalia, obligación que se negó a cumplir, como se ha demostrado.

Las sentencias citadas a lo largo del presente capitulo, establecen expresamente que la valoración sobre la pertinencia o utilidad de las diligencias que realice el Ministerio Publico no es definitiva, ya que los jueces penales tienen la obligación de ejercer el control de la constitucionalidad y de la legalidad de los actos fiscales, y en consecuencia pueden ordenar a la representación fiscal la practica de una diligencia probatoria, cuando esta haya sido negada por el Ministerio Publico de manera inmotivada o irrazonable. En consecuencia, se torna obvio que el auto impugnado es ilegal, par cuanto partió justamente del supuesto contrario, cuando el a quo se negó a controlar el pronunciamiento de la Fiscalía.
Según lo expuesto, comoquiera que el a quo viola par inobservancia el articulo 264 de la Ley Adjetiva Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 180 eiusdem, solicitamos se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida y de los actos subsiguientes, y que se reponga la causa al momento de que otro Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control decida sobre las peticiones realizadas por esta defensa sin incurrir en los vicios que hemos demostrados a lo largo del presente escrito.

SEGUNDA DENUNCIA
(Incongruencia omisiva)

Denunciamos que la decisión impugnada adolece del vicio de INCONGRUENCIA OMISIVA, toda vez que el a quo, se abstuvo de pronunciarse sobre las peticiones de nulidad realizadas junto con la solicitud de control judicial, lo cual implica una violación manifiesta a los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a la petición y oportuna respuesta, garantizados respectivamente por los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
En este orden de ideas, en Petitorio del escrito consignado el 05 de noviembre de 2014, esta defensa realizó las siguientes solicitudes:
"PRIMERO: Se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del pronunciamiento, de fecha 30 de octubre de 2014, mediante el cual la Fiscalía 86° NN niega, inconstitucionalmente, las solicitudes de diligencias realizadas por esta defensa.
SEGUNDO: Se ejerza el CONTROL JUDICIAL de las actuaciones y, en consecuencia, se ORDENE a la Fiscalía 86° NN la práctica de las siguientes diligencias de investigación: [...].
TERCERO: Se declare la NULIDAD ABSOLUTA del Informe de Inspección Técnica de fecha 28 de septiembre de 2012, emitido por la Unidad de Protección Ambiental de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital".
De una lectura del texto del referido escrito, se puede apreciar claramente que —además de la solicitud de control judicial negada ilegalmente por el a quo— realizamos dos peticiones de nulidad sobre las cuales el Tribunal de Primera Instancia omitió pronunciarse, incumpliendo su deber se administrar justicia y de responder las solicitudes realizadas por las partes en el proceso.
Al respecto, debemos hacer mucho hincapié en que la declaración sin lugar del control judicial no consiste en una negativa tacita de la solicitud de nulidad del pronunciamiento de la Fiscalia, por cuanto el a quo se limito a aseverar que el articulo 264 de la Ley Adjetiva Penal supuestamente no le daba la potestad de ordenarle al Ministerio Publico la practica de diligencias de investigación. No obstante, en toda la decisión no se hizo mención alguna a las normas relativas a la nulidad, v tampoco se analizaron las claras violaciones a los derechos a la defensa v a la presunción de inocencia alegados por la defensa, en los cuales se fundamento nuestra solicitud de nulidad. Es decir, incluso si fuera cierto (y no lo es) lo afirmado por el Tribunal con respecto a que no puede ordenarle al Ministerio Publico la practica de diligencias probatorias, ello jamás implicaría que no puede anular el acto mediante el cual la niegan ya que se trata de dos peticiones claramente diferenciadas, con fundamento legal distinto.
Por consiguiente, es innegable que el a quo no se pronunció sobre las dos peticiones de nulidad realizadas en el escrito presentado el 05 de noviembre de 2014, incurriendo de tal modo en el vicio de INCONGRUENCIA OMISIVA o infra petita, lo cual implica la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida, por ser violatoria a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a la petición y oportuna respuesta
De acuerdo al criterio expuesto en la sentencia N° 3.771/2005 de la Sala Constitucional, y que ha sido reiterado, entre otras, por las decisiones N° 1.397/2006 y 718/2012, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, reconocido por el artículo 26 del Texto Fundamental, comprende el derecho a que los tribunales se pronuncien sobre todas las pretensiones que se les planteen, tal y como se evidencia del fragmento que cito a continuación, a efectos ilustrativos:
"El derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que éstos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, es decir, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, aún cuando la resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante, pero, siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundada en derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados" (Resaltado de la defensa).
Del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva se desprende el llamado Principio de Exhaustividad, de acuerdo al cual los Tribunales tienen el deber de resolver todas las peticiones que les sean planteadas, so pena de incurrir en el vicio de INCONGRUENCIA OMISIVA, consistente en no pronunciarse sobre todos los alegatos y solicitud realizados por las partes y, lo cual se traduce, como vía de consecuencia, en denegación de justicia.
La Sala Constitucional ha mantenido de forma reiterada el criterio plasmado, entre otras, en las sentencias N° 2465/2002, 1.840/2008, 375/2010 y 235/2011, de que el incumplimiento del deber que tienen los jueces de pronunciarse sobre todos los asuntos que se les plantean, constituye una violación al derecho a la tutela judicial efectiva y constituye denegación de justicia. Nos permitimos, en consecuencia, transcribir el fragmento correspondiente, repetido en las decisiones invocadas:
"Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se den omina como 'incongruencia omisiva del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por 'incongruencia omisiva como el 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo mas o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrenar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia' (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio)" (Resaltado de la defensa).
Adicionalmente, las sentencias N° 1.340/2002 y 38/2006, también de la Sala Constitucional, han expresado que la incongruencia omisiva constituye una violación a los derechos a la defensa y al debido proceso, reconocidos por los artículos 49 del Texto Fundamental, y ratificado por el artículo 12 de la Ley Adjetiva Penal. En este sentido, es innegable que el derecho a la defensa sería nugatorio si únicamente se le permitiera a las partes que presentaran sus alegatos y solicitudes, y no se obligara asimismo a los tribunales a tomarlos en consideración, aun para declararlos sin lugar.
Por su parte, el artículo 51 de la Carta Magna establece el derecho fundamental a formular peticiones ante cualquier autoridad o funcionario público y obtener una oportuna y adecuada respuesta. De conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia de fecha 4 de abril de 2001 —ratificada, entre otras, por la sentencia 745/2010—, este derecho humano implica lo siguiente:
"Tal como lo exige el artículo 51 de la Constitución, toda persona tiene derecho a obtener una respuesta 'oportuna' y 'adecuada'. Ahora bien, en cuanto a que la respuesta sea 'oportuna', esto se refiere a una condición de tiempo, es decir que la respuesta se produzca en el momento apropiado, evitando así que se haga inútil el fin de dicha respuesta". (Resaltado de la defensa).
Como se puede ver, el a quo vulneró asimismo este derecho, al no emitir respuesta alguna sobre las peticiones de nulidad en el momento oportuno para ello. Por ende, queda claro que la decisión recurrida lesiona de manera gravísima y evidente los derechos humanos de nuestros defendidos por incurrir en incongruencia omisiva y denegación de justicia.
En consecuencia, queda demostrado que el a quo lesionó los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a petición y oportuna respuesta —reconocidos respectivamente en los artículos 26, 49 (numeral 1) y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela— de nuestro defendido, toda vez que se abstuvo de pronunciarse sobre dos de las solicitudes presentadas por esta representación.
Según lo expuesto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 51 del Texto Fundamental y los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos respetuosamente que se declare CON LUGAR la APELACIÓN y, por vía de consecuencia, la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida y de los actos subsiguientes, y que se reponga la causa al momento de que otro Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control decida sobre las peticiones realizadas por esta defensa sin incurrir en los vicios que hemos demostrados a lo largo del presente escrito.
IV
PETITORIO
En virtud de los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, y de conformidad con los artículos 25, 26, 49 (numeral 1) y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 174, 175, 180 y 439 (numeral 5) del Código Orgánico Procesal Penal, realizamos respetuosamente las siguientes peticiones:
PRIMERO: Se ADMITA el presente recurso de apelación en todas sus partes.
SEGUNDO: Se declare CON LUGAR la APELACION y, por vía de consecuencia, la NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 10 de noviembre de 2014, mediante la cual se declara sin lugar la solicitud de control judicial realizada par esta defensa en el día 05 de noviembre de 2014, así como de los actos subsiguientes, y que se reponga la causa al momento de que otro Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control decida sobre las peticiones realizadas por esta defensa sin incurrir en los vicios que hemos demostrados a lo largo del presente escrito… Omissis…”

II
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio 01 al 09 del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis…
Visto el escrito presentado por los abogados JESÚS ALEJANDRO LORETO, ALFREDO CRUZ-NERINI y ANGEL VISO CARTAYA, en su carácter de defensores del imputado sociedad de comercio BANCOMERCANTIL, C. A., BANCO UNIVERSAL, mediante el cual solicitan a este órgano jurisdiccional que de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerza un control judicial con motivo de las diligencias de investigación solicitadas por dicha representación a tenor de lo preceptuado en el artículo 287 ejusdem por ante la Fiscalía 22° del Ministerio Público a Nivel Nacional, para decidir este Tribunal observa:

Arguye la defensa en su escrito presentado lo siguiente:

“…la Fiscalía 86° en la presente causa, pues se ha negado a realizar diligencias solicitadas por nosotros, bajo el pretexto de que, supuestamente, el delito atribuido a mi defendido "ya esta plenamente demostrado con los elementos de convicción que constan en e/ expediente".

De esta respuesta, se evidencia que la representación fiscal no tiene la intención de buscar la verdad, ni de garantizar los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia de nuestro representado, puesto que lo que persigue es acusar a nuestro defendido a toda costa. En efecto, la fiscalía sostiene estar plenamente convencida de cuál será el resultado de esta investigación —una acusación— y por ello le resulta innecesario e incómodo investigar, de allí que practicar cualquier diligencia que pudiera motivar un acto conclusivo distinto no esté en sus planes.

Por esta razón, solicitamos a este Juzgado que ejerza el CONTROL JUDICIAL DE LAS ACTUACIONES y ordene lo conducente para restituir la situación jurídica infringida por la Fiscalía, al negar ilegalmente las diligencias de investigación solicitadas por la defensa.
Los días 19 de septiembre, 02 de octubre y 24 de octubre de 20141, esta defensa consignó tres escritos ante la Fiscalía Octogésima Sexta del Ministerio Público en Defensa Ambiental a Nivel Nacional (Fiscalía 86° NN), mediante los cuales se solicitó la práctica de las siguientes diligencias de investigación:

1) Se solicite a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital a los fines de que se solicite copia del PROYECTO DE ADECUACIÓN a Ordenanza de Ruidos Molestos, que fue consignado por parte de MERCANTIL BANCO en fecha 21 de marzo de 2013 ante dicho ente, con un complemento consignado en fecha 21 de julio de 2013 donde se incorporaron las observaciones planteadas, y se informe sobre el estatus actual de dicho proyecto.

Esta diligencia es útil y pertinente, por cuanto de la misma quedaría demostrado que nuestro defendido ha hecho todo lo viable para disminuir su impacto ambiental.

2) Se ordene una Inspección Técnica, con fijación audiovisual, en las Torres de Enfriamiento objeto de la investigación, con el fin de demostrar que las mismas no se encuentran en funcionamiento en la actualidad.
Esta diligencia es útil, pertinente y necesaria, por cuanto demostraría que nuestro defendido, después de desplegar un esfuerzo enorme, ha encontrado medios alternativos para lograr el mismo fin —es decir, logar el enfriamiento de los sistemas, para poder garantizar la prestación del servicio público propio de la actividad bancaria— con un menor impacto ambiental.

3) Se recabe el certificado de calibración de todos los equipos de medición utilizados para realizar las inspecciones de sonido en las cuales se basó la imputación a nuestro defendido, a los fines de determinar si se cumplió con lo establecido en la Ley de Metrología y la NORMA VENEZOLANA COVENIN 1432:1982 relativa a los MEDIDORES DE NIVELES DE SONIDO.

Esta diligencia es útil, pertinente y necesaria, ya que con la misma se podrá establecer si las mediciones de sonido realizadas durante la investigación, fueron practicadas con instrumentos que cumplieran con los requisitos técnicos necesarios para que puedan tener validez según la Ley de Metrología y el Código Orgánico Procesal Penal”.

Ahora bien, mediante "Participación" de fecha 24 de octubre de 20142, la Fiscalía negó de manera infundada, irrazonable y arbitraria la práctica de las referidas diligencias, a pesar de que todas son evidentemente útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos. La razón de fondo detrás de la negativa fiscal, pareciera ser evitar que defendamos a nuestro representado, impedir que quede acreditada su inocencia. En este orden de ideas, a continuación explicaremos por qué el pronunciamiento de la Fiscalía es manifiestamente ilegal, por lo que es necesario que este Tribunal ejerza el control judicial de las actuaciones…”.

Por su parte, el Ministerio Público arguye al respecto, lo siguiente:
“(…) 1- Niega la Inspección Técnica en las Torres de Enfriamiento objeto de la investigación, ubicadas en la Avenida Andrés Bello N° 1, Edificio Mercantil, Caracas, solicitada en fecha 02 de Octubre de 2014, en virtud que de la revisión del expediente se evidencian los siguientes Informes:

a.- Informe de la Unidad de Protección Ambiental adscrita a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador Distrito Capital, de fecha veintiocho de septiembre de 2012 (28-09-2012) suscrito por el Ing. Endry Ortega, donde se elabora un proyecto de sanción ya que el establecimiento viola lo contenido en la Ordenanza Sobre Control de la Contaminación Atmosférica y Ruidos Molestos (Gaceta Municipal Extra N° 1542 del 13/10/1995).

b.- Consta igualmente Informe de Inspección Técnica, de fecha 16 de enero de 2012, suscrito por la Lic. Alexandra Villalobos, adscrita a la Dirección General de Calidad Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, donde concluye que posterior a realizar fa medición mediante Sonòmetro, se evidencia que los equipos (Torres de enfriamiento, condensadores, equipos compactos y extractores) pertenecientes al Banco Mercantil, causan contaminación acústica en el área, ya que exceden el límite establecido en el Decreto 2.217 Normas sobre el control de la contaminación generada por ruido en periodo diurno. A su vez algunos equipos se mantienen operativos en horario diurno y nocturno por lo que se puede causar molestias a la comunidad, razón por la cual, considera esta Representación Fiscal que en esta etapa del proceso ya no serla pertinente ni necesaria, en virtud de que esta plenamente demostrado el ilícito ambiental investigado.
2- Niega la solicitud de oficiar a la Dirección de Control Urbano de la
Alcaldía del Municipio Libertador a los fines de que se remita copia del Proyecto de Adecuación, toda vez que el mismo en nada varia la precalificación del delito el cual ya esta plenamente demostrado con los elementos de convicción que constan en el expediente y que ha tenido acceso la defensa y el investigado.
3- En relación a la solicitud de recabar el certificado de calibración de todos los equipos de medición utilizados para las inspecciones de sonido en las
cuales se baso la imputación, se niega, en virtud de que consta en la inspección practicada por funcionarios adscritos a la Unidad de Protección Ambiental de la Alcaldía
de Caracas, lo siguiente:
"El día 28/09/2012' se procede a realizar las mediciones necesarias para determinar los niveles de ruido emitidos desde el piso siete de la Torre donde funciona el Banco, de ello cabe destacar:
1Las mediciones se iniciaron a las 11:05 a.m.
2La metodología y los parámetros considerados para las mediciones son las definidas en la Norma Venezolana COVENIN (1988): Fuentes Estacionarias. Determinación del Ruido COVENIN 1671-88 (de fecha 07-12-88 Caracas).
Y -Se utilizaron dos sonómetros Tipo Ilf marca Uni-Tf modelo UT351.
Y - Los respectivos seriales de los sonómetros son: 1100778071f 110778067.
Se realizó la respectiva calibración previa al inicio del muestreo, con un calibrador marca Quest QC-10, cuyo numero de serial es QIJ010220."

Ahora bien, resulta evidente que la diligencia solicitada por los defensores privados es una auténtica actividad probatoria que la defensa requirió durante la fase preparatoria, el cual se inició en fecha 17-09-2014, luego que la sociedad mercantil fuera imputada formalmente, por haberlo encontrado presunto autor o participe de la comisión de los delitos de EMISION DE RUIDO , previsto y sancionado en el artículo 110 de la Ley penal del Ambiente .

Así, la defensa dirige su pretensión de conformidad con lo previsto en el artículo 287 de la Ley Adjetiva Penal, ante la Vindicta Pública, quien procedió a dar cumplimiento a las previsiones de dicha normativa otorgando una oportuna respuesta a las mismas, siendo en sí la decisión proferida por la Fiscalía del Ministerio Público la causa petendi de la pretensión deducida, pues, la defensa demanda que este Despacho ejerza el control jurisdiccional en cumplimiento del deber contenido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de no conculcar el derecho a la defensa y al debido proceso a su defendido en la causa que se le instruye.

Ahora bien, cuáles la pretensión de la defensa, que este Órgano Jurisdiccional ordene al Ministerio Público, órgano legitimado para el ejercicio de la acción penal y dirección de la investigación que practique las diligencias requeridas por la defensa.

En este punto, conviene destacar que el control judicial a que hace referencia el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal está dirigido a que en el proceso se materialicen todos los principios y garantías, ello en un aspecto formal, entendiendo como lo explica el profesor ALBERTO BINDER, que el valor no es la forma, lo que es un valor es la garantía, así siempre y cuando la omisión de esa formalidad no vulnere el debido proceso cualquier reposición que se ordene sería inocua.

Luego, lo pretendido por la defensa en el caso que nos ocupa es que este Despacho revise la decisión adoptada por la Vindicta Pública con relación a las diligencias de investigación cuya práctica ha solicitado la defensa de los imputados de autos, potestad que no está conferida al órgano jurisdiccional en el caso previsto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de lo que ocurre en los artículo 299 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que si se le otorga al juzgador la facultad de cuestionar y examinar la argumentación que explane el Ministerio Público, por lo que el control judicial en el caso del artículo 264 ejusdem, sólo deberá verificar si las diligencias solicitadas son o no providenciadas por la Vindicta Pública, pues, el Ministerio Público como ente descentralizado funcionalmente es autónomo y como consecuencia del principio de oficialidad corresponde al Ministerio Público la dirección unísona e independiente de acordar o no acordar las mismas.

En este sentido, para quien aquí decide, resulta menester advertir que en virtud del principio de oficialidad, todos los actos de investigación deben ejecutarse bajo la dirección del Ministerio Público por órgano de los Cuerpos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así lo ha expresado la más autorizada doctrina:

“En razón del principio de oficialidad que rige en el proceso penal, la investigación debe ser adelantada por órganos del Estado: jueces, Ministerio Público o policía, según el sistema procesal que se acoja. En el caso venezolano, tal principio está consagrado en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal…La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.
De ello se deduce que el fiscal del Ministerio Público en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad en búsqueda de la verdad…tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de esta fase impide que la actividad investigativa sea dejada en manos de particulares, pues en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal…”. (VI Jornadas de Derecho Procesal Penal. Universidad Católica Andrés Bello. Actos de Investigación y Actos de Prueba. Magaly Vásquez González. Págs. 259 y 360)

En refuerzo de la idea anterior, conviene invocar el criterio expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 87, de fecha 05 de marzo de 2010, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, cuyo tenor es el siguiente:

“(…) Ahora bien, observa esta Sala que en el vigente proceso penal de corte acusatorio, el Ministerio Público es el titular de la acción penal, conforme lo dispone el artículo 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé que son atribuciones del Ministerio Público ejercer, en nombre del Estado, la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere la necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. La anterior disposición constitucional es desarrollada por el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales, y una de las excepciones establecidas en la ley se refiere que al ejercicio de la acción penal en el procedimiento que se inicia a instancia de parte agraviada. Dentro del ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público goza de autonomía (principio que no debe confundirse con el monopolio de la acción penal), la cual consiste en que nadie le puede imponer a dicho órgano que actúe de una determinada manera dentro de los procesos penales en que deba intervenir. Dicha autonomía es considerada por la doctrina como autonomía o magistratura vertical, que es distinta a la autonomía o magistratura horizontal que tienen todos los jueces de la República.
En efecto, la magistratura o autonomía vertical tiene como parámetro a tomar en cuenta la organización vertical y jerárquica que existe en el Ministerio Público, toda vez que todos los Fiscales del Ministerio Público actúan en nombre del Fiscal o Fiscala General de la República (artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), mientras que la autonomía o magistratura horizontal es típica del Poder Judicial, donde todos los jueces son equivalentes en la sujeción a la obediencia a la ley y el derecho, como lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la autonomía del Ministerio Público está prevista en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya disposición es un desarrollo del artículo 272 constitucional que dispone que el Poder Ciudadano, integrado, entre otros, por el Fiscal o Fiscala General de la República, es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa.
En torno a la autonomía del Ministerio Público, la Sala, en la sentencia N° 1747, del 10 de agosto de 2007 (caso: Mónica Andrea Rodríguez Flores), asentó lo siguiente:
Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación.
En efecto, esta Sala, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: Isaac Pérez Recao, señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente:
“Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento”.
Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio”.
De manera que, a juicio de la Sala Constitucional ningún Tribunal de la República puede obligar al Ministerio Público para que acuse a un determinado ciudadano, o, bien, concluya la investigación de cierta manera, toda vez que dicho órgano goza plenamente de autonomía funcional…”.

Así, visto que la solicitud de la defensa del imputado, está dirigida a que este Juzgado ordene a la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a llevar a cabo unas diligencias de investigación que dicha representación estimó innecesarias en su condición de titular de la acción penal, habida consideración que las mismas ya habían sido evacuadas de oficio por ese Despacho instructor, por lo que al preexistir un pronunciamiento de parte de dicha representación, en atención de lo previsto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, en aplicación del principio de oficialidad que informa nuestro proceso penal vigente, el cual ha adoptado una formula denominada por la doctrina como sistema acusatorio formal, en el que el poder de la persecución penal está atribuido a un órgano estatal como se explicó en las líneas anteriores, estima quien aquí decide, que usurparía funciones que no le están dadas de acceder a la petición en examen, tal como fue establecido por nuestro máximo Tribunal, siendo lo ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el pedimento en cuestión.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el CONTROL JUDICIAL solicitado por los abogados JESÚS ALEJANDRO LORETO, ALFREDO CRUZ-NERINI y ANGEL VISO CARTAYA, en su carácter de defensores del BANCOMERCANTIL, C. A., BANCO UNIVERSAL…Omissis…”.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Que los apelantes Abogados JESUS ALEJANDRO LORETO, ALFREDO CRUZ NERINI y ANGEL VISO CARTAYA, en su escrito de apelación alegan en su primera denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de VIOLACION DE LEY por inobservancia del artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el a quo se negó inconstitucionalmente a ejercer funciones de control sobre las actuaciones en el presente proceso, por cuanto no controlo la negativa del Ministerio Publico a practicar las diligencias de investigación solicitadas, así mismo señala en su segunda denuncia el vicio de INCONGRUENCIA OMISIVA, por cuanto el a quo, se abstuvo de pronunciarse sobre las peticiones de nulidad realizada junto con la solicitud de control judicial, lo cual implica una violación manifiesta a los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a la petición y oportuna respuesta, lesionando de manera gravísima y evidente los derechos humanos de su defendido por incurrir en denegación de justicia, solicitando por último se declare con lugar la apelación y la nulidad absoluta del auto de fecha 10 de noviembre de 2014.

Ahora bien, antes de pasar a revisar la decisión recurrida, es importante establecer que en la etapa investigativa o preparatoria del proceso penal es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser acusación, solicitud de archivo fiscal o sobreseimiento.

En tal sentido, cabe destacar lo señalado por nuestra Jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en fecha 27 de abril de 2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en Sala Constitucional, Expediente 04-1447- Sentencia N° 728, la cual es del tenor siguiente:

“… en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.
Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público, el cual, entre otras características, deberá ser concentrado, es decir, deberá ser efectuado en el menor tiempo posible…”.

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: la aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 423. Impugnabilidad objetiva. “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.”

Artículo 424. Legitimación. “Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa.”

Artículo 426. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 432. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

Observa esta Sala que la decisión que se recurre, fue proferida por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que se desprende que el Tribunal A-quo, declaró Improcedente la solicitud de Control Judicial realizada por la defensa privada, en cuanto a la práctica de de diligencias, las cuales son: se le solicitara a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital copia del proyecto de adecuación de Ordenanzas de Ruidos Molestos, se ordene una inspección Técnica, con fijación audiovisual, en las torres de enfriamiento, y se recabara el certificado de calibración de todos los equipos de mediación para realizar las impacciones de sonido, en virtud de que el Ministerio Publico ya se había pronunciado sobre lo solicitado, quien estimo innecesarias las mismas en su condición de titular de la acción penal, ya que habían sido evacuadas de oficio por ese despacho, así mismo dejo asentado que dicha potestad no le esta conferida al órgano jurisdiccional, quien solo deberá verificar si las diligencias solicitadas son o no provinciadas por el Ministerio Publico, por ser este un ente descentralizado y autónomo quien podrá o no acordar las diligencias de investigación.

Contra dicha decisión el defensor privado, ejerció recurso de apelación, por cuanto alega que dicha decisión es violatoria de derechos constitucionales, del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, a oportuna respuesta y debido proceso, toda vez que le está causando un gravamen irreparable a su defendido.

A los fines de verificar si le asiste o no la razón a la parte apelante, nuestra postura ya ha quedado dibujada cuando consideramos a la luz de la ley, la doctrina y la jurisprudencia, lo concerniente al debido proceso, para concluir si se encuentra o no ajustada a derecho la decisión impugnada, y para ello se observa:

El Debido Proceso en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, en la Sentencia Nº 552 en fecha doce (12) de agosto de dos mil cinco (2005), con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en que se hace referencia al precedente jurisprudencial sobre la materia, ha concebido el debido proceso como:

“…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..”

Del extracto del Precedente Jurisprudencial transcrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y público.

En esta misma línea de fundamentación el doctrinario Carmelo Borrego (2001), ha asentado que:

“El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa”... (La Constitución y el Proceso Penal. Página. 332)

Observa esta Alzada, del expediente original, que la defensa privada en fecha 05 de noviembre de 2014, solicito ante el Tribunal Decimo segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ejerciera el Control Judicial sobre la actuación del Ministerio Publico y ordenara lo conducente para restituir la situación jurídica infringida por la Fiscalía, al negar ilegalmente las diligencias de investigación solicitadas por la defensa.

Así mismo, solicito la Nulidad Absoluta del Informe de Inspección Técnica de fecha 28 de septiembre de 2012, emitido por la Unidad de Protección Ambiental de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, por no haber sido verificados por el organismo correspondiente, y la Nulidad Absoluta del pronunciamiento de fecha 30 de octubre de 2014, mediante la cual la Fiscalía 86ª NN niega las solicitudes de diligencias realizadas por la defensa, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aprecia esta Sala del contenido del fallo apelado, que la juez declaró Sin Lugar el control judicial realizado por la defensa privada en fecha 5 de noviembre de 2014, en virtud de que ya había habido un pronunciamiento por parte de la Vindicta Publica en fecha 4 de noviembre de 2011, quien estimo innecesarias dichas diligencias por cuanto ya habían sido evacuadas de oficio por ese despacho.
En este sentido, se desprende del folio número ciento veinte cuatro y ciento veinte cinco (124 y 125) pieza I, de la presente causa, pronunciamiento por parte de la Fiscalía Auxiliar Interino Octogésimo Sexto del Ministerio Público, en respuesta a la solicitudes realizadas por parte de la defensa privada en fechas 23 de septiembre de 2014, 02 de octubre de 2014 y 27 de octubre de 2014, en relación a las prácticas de las diligencias donde solicito que, se le solicitara a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital copia del proyecto de adecuación de Ordenanzas de Ruidos Molestos, que se ordene una inspección Técnica, con fijación audiovisual en las torres de enfriamiento, y se recabara el certificado de calibración de todos los equipos de mediación para realizar las inspecciones de sonido, la cual es la siguiente:

“...Niega la Inspección Técnica en las Torres de Enfriamiento objeto de la investigación, ubicadas en la avenida Andrés Bello Nª 1, edificio Mercantil, Caracas, solicitada en fecha 02 de octubre de 2014, en virtud que de la revisión del expediente se evidencia lo siguiente: a- Informe de la Unidad de Protección Ambiental adscrita a la Dirección de Control urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador Distrito Capital, de fecha 28 de septiembre de 2012, suscrito por el Ingeniero. Endry Ortega, donde se elabora un proyecto de sanción ya que el establecimiento viola lo contenido en la Ordenanza Sobre Control de la Contaminación Atmosférica y Ruidos Molestos (Gaceta Municipal Extra Nª 1542 del 13/10/1995). B- Consta igualmente Informe de Inspección Técnica, de fecha 16 de enero de 2012, suscrito por la Licenciada Alexandra Villalobos, adscrita a la Dirección General de Calidad de Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, donde concluye que posterior a realizar la medición mediante enómetro, se evidencia que los e3quipos ( torres de enfriamiento, condensadores, equipos compactos y extractores) pertenecientes al Banco Mercantil, causan contaminación acústica en el área, ya que exceden el limite establecido en el Decreto 2.217 Normas sobre el control de la contaminación generada por ruido en periodo diurno. A su vez algunos equipos se mantienen operativos en periodos y nocturnos, considera esta Representación Fiscal que en esta etapa del proceso ya no sería pertinente ni necesaria, en virtud de que está plenamente demostrado el ilícito ambiental investigado.
2- Niega la solicitud de oficiar a la Dirección de Control Urbano de la alcaldía del Municipio Libertador a los fines de que se remita copia del proyecto de Adecuación, toda vez que el mismo en nada varia la precalificación del delito en el cual ya está plenamente demostrado con los elementos de convicción que constan en el expediente y que ha tenido la defensa y el investigado.
3- En relación a la solicitud de recabar el certificado de calibración de todos los equipos de medición utilizados para la inspección de sonido en las cuales se baso la imputación, se niega , en virtud de que consta en la inspección practicada por funcionarios adscritos a la Unidad de Protección Ambiental de la Alcaldía de Caracas, lo siguiente: “ El día 28/09/2012, se procede a realizar las mediciones necesarias para determinar los niveles de ruido emitidos desde el piso siete de la torre donde funciona el Banco, de ello cabe destacar:
1- Las mediciones se iniciaron a las 11:05 a.m.
2- La metodología y los parámetros considerados para las mediaciones son las definidas en la Norma Venezolana COVENIN (1998): Fuentes Estacionarias. Determinación del Ruido COVENIN 1967-88 ( de fecha 07-12-88 Caracas).
3- Se utilizaron dos sonómetros tipo II, marca Uni- T, modelo UT 351.
4- Los respectivos seriales de los sonómetros son: 1100778071, 110778067.
5- Se realizo la respectiva calibración previa al inicio del muestreo, con un calibrados marca Quest QC-10, cuyo número de serial es QIJ020220…”.

De lo anterior se desprende que, efectivamente hubo un requerimiento a la fiscalía del Ministerio Público por parte de la defensa privada, la cual consideró improcedente, por no ser pertinente ni necesaria, ya que en nada varia el delito por estar plenamente demostrado el hecho investigado, y en relación a la solicitud de recabar el certificado de calibración de todos los equipos de medición utilizados para la inspección de sonido, el mismo ya consta en las actuaciones.

Asimismo, es bueno precisar que es el Ministerio Público como titular de la acción penal en el desempeño y ámbito de sus funciones, es el receptor en cuanto a la diligencias de investigación solicitadas por las partes del proceso tal y como lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 287, que cita: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.” De lo que se desprende que en este caso en concreto, el Fiscal del Ministerio Público, explanó los motivos por los cuales no realizó dicha diligencia.

En este sentido resulta importante para esta Corte de Apelaciones, resaltar contenido de la sentencia signada con el N° 231, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veintidós (22) de Abril de dos mil ocho (2008); en la que la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol, respecto del trámite de incidencias y solicitudes por parte del Ministerio Público, señaló:

“…Cabe acotar, que esta Sala en jurisprudencia reiterada ha dicho que constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, (Sentencia N° 425 del 2 de diciembre de 2003 Recurso de Casación), no obstante, deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes…”

Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público.

“Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y partícipes…
3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales…”

De lo cual se colige que en el transcurso del proceso penal, especialmente en la fase preparatoria, el Fiscal del Ministerio Público está facultado para dirigir la investigación, ordenando la práctica de experticias, peritajes o cualquier actividad a los órganos de policía de investigación que considere útiles, necesarios y pertinentes a los fines del esclarecimiento de los hechos, observándose en el caso que nos ocupa que la vindicta pública acordó NEGAR las siguientes diligencias: la solicitud a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital copia del proyecto de adecuación de Ordenanzas de Ruidos Molestos, que se ordene una inspección Técnica, con fijación audiovisual en las torres de enfriamiento, y se recabe el certificado de calibración de todos los equipos de mediación para realizar las inspecciones de sonido, por considerar que las mismas no son pertinente ni necesaria, por cuanto en nada varia el delito, por estar plenamente demostrado el hecho investigado, y en relación a la solicitud de recabar el certificado de calibración de todos los equipos de medición utilizados para la inspección de sonido, el mismo ya consta en las actuaciones.

El artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus numerales 3 y 4 prevé:

Artículo 285. “Son atribuciones del Ministerio Público…
3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley…”

En este mismo orden de ideas la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 68, de fecha 12 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES, estableció:

“…Considera la Sala procedente señalar además, que si bien el principio de la tutela judicial efectiva de jerarquía constitucional (artículo 26), responde a la garantía de acceso al procedimiento, ello no puede hacerse a ultranza, y, en nuestra legislación corresponde al Ministerio Público, como se dejó dicho, ejercer o no la acción penal, a excepción de los casos también señalados, sin que en ningún caso pueda ser compelido para ello, como ocurría en nuestra legislación inquisitiva.
Considera la Sala que la casación del fallo en el presente caso resulta inútil e inoficiosa toda vez que nuestra legislación, a excepción de los delitos reservados a instancia de parte, el ejercicio del ius puniendi, corresponde al Estado por órgano del Ministerio Público. Por consiguiente, mal podría la Sala, obligar al fiscal a que acusara, cuando de las actas que conforman el expediente se desprenda, que la acción se encuentra prescrita, lo que trae como resultado la solicitud de sobreseimiento de la causa (artículo 318, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal), la cual de no ser acogida por el Juez de Control, tal y como lo establece el único aparte del artículo 323 eiusdem, se enviarán las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal, y de ser el caso que la ratifique, el juez de control deberá decretarlo.
De obligar al Ministerio Público a que presente acusación, estaríamos contrariando preceptos de jerarquía constitucional como lo es el establecido en el artículo 285, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el ejercicio de la acción penal es un deber de la exclusiva competencia de esa institución, por lo que un sobreseimiento ratificado por el Fiscal Superior sería inútil su impugnación en casación...”

Desprendiéndose del criterio jurisprudencial precedentemente trascrito que la titularidad de la acción en el actual proceso penal venezolano corresponde exclusivamente al Fiscal del Ministerio Público, sin que en ningún caso los órganos jurisdiccionales puedan exigirle su ejercicio, como ocurría en la derogada legislación inquisitiva, en razón de ello, la decisión de negar la práctica de diligencias solicitadas por la defensa, es una de las facultades que consagra el texto constitucional y la norma adjetiva penal al Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 285 numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1011 numerales 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y 34 numerales 5 y 7 de la ley Orgánica del Ministerio Público.

Así, tenemos que en los actos de investigación no intervienen ni están dirigidos al órgano jurisdiccional, pues, su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos sino la de prepara el juicio oral, sin embargo, el legislador patrio estableció el llamado Control Judicial, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, esta normativa le confiere al Juez verificar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en la Ley adjetiva penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aun en la fase preparatoria, la cual como se ha indicado de forma precedente está bajo la dirección del Ministerio Público. En este sentido, el artículo 287 Adjetivo Penal dispone:

Artículo 287 PROPOSICIÓN DE DELIGENCIAS: El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Asimismo la jurisprudencia patria respecto a la proposición de diligencias por parte del imputado nos refiere a través de sentencia N° 418, de fecha 28 de abril de 2009, en Sala Constitucional, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, lo siguiente:
“…El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique”

De forma tal, que la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al articulo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica per se que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste estará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo…”

En tal sentido, quedó claramente establecido en el reciente criterio sentado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia que el derecho de proposición de diligencias de investigación tendentes al esclarecimiento de los hechos, como en el presente caso, no implica que las mismas se lleven a cabo por parte del Ministerio Público de forma obligatoria, ya que el propio artículo 287 del texto adjetivo penal dispone que ello estará sujeto al análisis de las mismas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas.

Por lo que consideran quienes aquí deciden, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que la A quo dejo asentado que, es al titular de la acción penal quien le corresponde estimar si las diligencias de investigación solicitadas por la defensa son necesarias, y no al órgano jurisdiccional quien solo le corresponde verificar si las diligencias solicitadas son o no providenciadas por la Vindicta Publica. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en relación a la segunda denuncia realizada por los recurrentes, en relación a que el Aquo no se pronuncio en relación a la Nulidad Absoluta del pronunciamiento de fecha 30 de octubre de 2014, en la cual la Fiscalía 86 a Nivel Nacional niega las solicitudes de diligencias realizadas por la defensa, así como la Nulidad Absoluta del Informe de Inspección Técnica de fecha 28 de septiembre de 2012, emitido por la Unidad de Protección Ambiental de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, observa esta Alzada, de las actas que conforman el expediente original, que en fecha 09 de febrero de 2015, tuvo lugar el acto de la Audiencia Preliminar, en la cual la Juez del Tribunal Decimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizo los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis…PRIMERO: Oída la exposición de los defensores privados abogado JESÚS ALEJANDRO LORETO, ALFREDO CRUZ NERINI y ANGEL VISO CARTAYA, en su carácter de defensores judiciales de la Sociedad de Comercio BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, representada por el ciudadano Lic. LUIS ALBERTO FERNANDEZ DE ABREU, este Tribunal pasa a decidir observa: 1.- cuanto a lo solicitado por los referidos defensores, en el sentido que no sea celebrada Audiencia Preliminar y hasta tanto no se haya emitido Un pronunciamiento con respecto a la apelación de fecha 19 de noviembre de 2014; ahora bien, impetran los solicitantes la suspensión de la causa hasta tanto sea agotado el tramite del recurso en cuestión, invocando para ello lo preceptuado en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, al respectó es menester observar que la decisión impugnada es de aquellas clasificadas como interlocutorias en razón al lugar que ocupan en el proceso, pues, tan solo resuelve un incidente y por ende salvo disposición en contrario el recurso habrá de ser oído ambos efectos, vale decir, efecto devolutivo -propio de la apelación- y efecto suspensivo- carácter excepcional„ por tal motivo declara improcedente la solicitud planteada por la Defensa, tal como consta en decisión de fecha 24 de noviembre de 2014. a) Demanda defensa nulidad de la Inspección llevada a cabo por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Distrito Capital, en fecha 30 de septiembre de 2012, arguyendo que el equipo con el que se efectúa la medición de los niveles sonicos, fue calibrado por el Servicio de Metrologia, al respecto resulta impretermitible observar a la defensa que nos encontramos en fase intermedia, por lo que mal puede efectuarse el control judicial de diligencias investigación llevadas a cabo, no obstante a los fines de no vulnerar a la defensa 511 derecho a la tutela judicial de los intereses jurídicos, estima luego de verificar la legislación de la materia, a saber, la Ley de Metrologia, en su articulo 19 señala: "El ServicioNacional de Metrologia podrá autorizar la ejecución de la calibración de acuerdo con los artículos 16 y 17, a institutos de investigación y educación superior, así como a empresas organismos oficiales o privados que reúnan los requisitos que establezca el Reglamento", así siendo la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Distrito Capital, un ente de la administración descentralizado, pues, que tal aspecto es objeto del debate oral y como parte de la deposición de los funcionarios actuantes, motivo por el cual encuentra prudente declarar SIN LUGAR la nulidad invocada en este sentido. b) Luego, invoca la Nulidad del Escrito de Acusación en razón a lo siguiente: b.1) Arguye que el Ministerio Publico no se pronuncio en relación a las diligencias solicitadas en fecha 14 de noviembre de 2014, consistente en la realización de una Inspección en los inmuebles adyacentes, al respecto observa quien aqui decide, que la Vindicta Publica presento SU acto conclusivo de acusacion formal al dia siguiente de la proposición de las diligencias en cuestión, ahora bien, tenemos que conforme al articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, tal circunstancia no era una causa impediente para que la parte, en el caso en concreto la defensa del hoy imputado, insistiera en llevarlas a cabo, empero ya no como diligencias de investigación sino corno genuinos medios probatorios, tal como constata esta juzgadora en el caso que nos ocupa, así lo enseña la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en decisión N° 733, de fecha 27 de abril de 2007, en el sentido que la defensa podrá promover la diligencia de investigación no practicada, nuevamente en la oportunidad prevista en el articulo 328 del Ct5digo Orgánico Procesal Penal, en este sentido la referida sentencia, expreso: "Así las casas„ con respecto al ale gato del apelante de que varias diligencias investigativas solicitadas a la Fiscalía, fueron parcialmente providenciadas a ni siquiera se hicieron„ y las que se realizaron no fueran agregadas a la causa y par tanta no fueran valoradas par el representante fiscal para emitir SU acto conclusivo acusatorio, de petición de sobreseimiento de la causa fiscal, debe indicarse que, claramente la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Tachita„ luego de un exhaustivo análisis, declara sin lugar la acción de amparo constitucional ejercida, por haber quedado demostrado que "(.._) la supuesta omisión de pronunciamiento de las diligencias probatorias solicitadas par la defensa, que no le habian sida notificadas (..)"„ por la representación del Ministerio Público, sí hablan sido cumplidas y por tanto„ no hubo la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso alegada por los quejosos. Dicha demostración„ conllevó un arduo estudio probatorio, donde efectivamente se evidenció el cumplimiento apegado a derecho de la actuación del Fiscal del Ministerio Público Vigésimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien ciertamente llevó a cabo las diligencias investigativas solicitadas por los quejosos como puede evidenciarse a los folios 255 al 290 del presente expediente. Evidencia esta Sala, que los quejosos lo que pretenden es evitar el juicio que se ha instaurado en su contra por los delitos de uso indebido de influencias, aprovechamiento fraudulento de fondos públicos y expedición de certificación falsa; haciendo ver la admisión de la acusación penal y el inicio de dicho juicio, como una sentencia condenatoria. En efecto, con la iniciación del juicio por la presunta comisión de los referidos Delitos, se está abriendo un debate donde se discutirá sobre la culpabilidad o no de los implicados, ya que nadie puede ser condenado sin ser previamente vencido en juicio., lo cual guarda estrecha relación con e/ principio de la presunción de inocencia, pues; no tendría sentido el juicio si ya le tiene al acusado por culpable. Ciertamente, el juicio corno modo de establecer la culpabilidad o no de un imputado, va aparejado al derecho la defensa, al debido proceso, y al respeto a la dignidad humana; aunado a que en nuestra legislación se establece que además el mismo deberá Ser oral, público, expedito y ante un tribunal imparcial articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual va aparejado con el articulo 257 constitucional, que concibe al proceso como instrumento para la realización de la justicia. Así debe aclarar esta Sala, tal como lo expresó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira en la sentencia cuya apelación Se conoce en esta oportunidad, que contrario a lo sostenido por el defensor de los accionantes en su escrito de amparo -cuyo error en tal sentido reconocieron en el escrito de fundamentación a la apelación„ las diversas diligencias de investigación practicadas durante la fase preparatoria, no son auténticos actas de prueba coma erradamente la afirma la parte actora al referirse que ellos son "pruebas” y. por ende, sugiere haberse limitado Su derecho a probar. En efecto, tales diligencias de investigación„ también impropiamente conocidas coma diligencias probatorias, se practican snl el control y contradicción de las partes y sin la presencia del juez que dictara decisión sobre el merito de la causa de alli que, no son autenticas "pruebas" y solo sirven pare fundamentar un acto conclusivo dictado par la representación fiscal, sea acusatorio, de sobreseimiento de archivo fiscal, Salvo que hayan sido practicadas para conducta del articulo .307 eiusdem, caso en el Cual las partes ejercían el pleno control y contradicción tanto de la admisión Como de la practica del medio de prueba, siendo asi un legitimo acto de prueba. por ello, debe desenfrenarse el alegato de la representación en juicio de los accionantes, cuando pretende afirmar que la supuesta falta de practica de las "pruebas por el solicitadas", impide demostrar la- inocencia de sus defendidos en el eventual¬ juicio oral, pues, si la intención subyacente de la defensa, es ofrecerlas COMO autentico medio de prueba, deberá aportarlas explícitamente como tal, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme a lo establece el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose acotar„ que aun en el caso de no haberse materializado las diligencia de investigación durante la fase de investigación, nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso, durante la fase intermedia se controvertirá su admisión, Aunado a lo anterior. cabe indicar a los quejosos que en la fase del juici0 oral y publica, tendrán es posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, asi como controlar la incorporación de dichas pruebas, pues esta constituye la fase mas garantista del proceso penal, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al merito del asunto sometido a su consideración; no pudiendo pretender la parte una motivación minuciosa y Extensa sobre asuntos que son propios del desarrollo posterior del proceso, Más | propiamente en el referido juicio oral y público". (Resaltado Nuestro), y ciertamente, tal opinión cobra fuerzas, cuando se analiza al procedimiento per se, pues, durante la fase de investigación en aplicación del principio de oficialidad su ejecución está bajo la dirección del Ministerio Público, no obstante, una vez concluida dicha fase grosso modo, las partes adquieren en la práctica del foro plena independencia para ofrecer los medios probatorios que consideraren necesarios y pertinentes para demostrar fehacientemente sus afirmaciones de hecho, siendo así como se distribuye proporcionalmente la carga probatoria de cada una de la partes intervinientes, y habiendo promovido la defensa tales diligencias de investigación ya como medio de pruebas formales, por lo que esta juzgadora estima prudente advertir a la defensa que si bien por la precusividad del lapso de investigación ya no le es dable ejercer el control judicial de la omisión de pronunciamiento fiscal de las diligencias de investigación solicitadas tempestivamente, ello puede ser igualmente subsanado al momento de examinar la admisibilidad de las pruebas ofrecidas, siendo así como distintos medios conducen siempre al mismo fin, a saber, la materialización del derecho a la defensa, razón por la cual una reposición sería innecesaria en la causa, ello en atención al uso que han hecho de las de las facultades y cargas que el legislador adjetivo le proporciona, razón por la cual resulta propio declarar SIN LUGAR la nulidad en cuestión. b.2) En lo atinente a la atipicidad del hecho, es menester significar que si bien el delito que le ha sido imputado es tipificado desde la Ley Penal del Ambiente, ciertamente publicada en fecha 02 de mayo de 2012, en Gaceta Oficial N"' 39913, no menos cierto es que las presentes actuaciones tienen su inicio con ocasión a una denuncia interpuesta por la Junta de Condominio Residencia Lord Center, en fecha 06 de agosto de 2012, así como también que la presunta verificación del daño data de fecha 30 de Septiembre de 2012, vale decir, con posterioridad a la preclusión de la, vacatiolegis, a saber, 02 de agosto de 2012, por lo que nos encontramos ante una acción típica, antijurídica, razón por lo cual se declara SIN LuGAR la nulidad invocada al respecto. y así se establece. 1).3) Denuncia Ia ausencia de las actas de investigación, corno se puede constatar de las actuaciones que cursan por ante este Despacho se evidencia que en fecha 12-05-2014, la Vindicta Publica remitió las actas de investigación y los medios de prueba ofrecidos en SU escrito acusatorio, por lo que resulta IMPROCEDENTE la nulidad invocada en este sentido. C) Vistas las excepciones opuestas por la defensa, este Tribunal pasa de seguidA s a dirimirlas asi: c.1) faltan requisitos de procedibilidad de la acción. c.1.1) Afirma la defensa que los hechos objeto del proceso no revisten carácter penal, de conformidad con lo previsto en el articulo 28 ordinal 40 literal C del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante arguye como causa petendi de su pretensión aspectos que atañen es a la legitimacion ad causam o cualidad por parte del ciudadano LUIS ALBERTO FERNANDEZ DE ABREU, aduciendo que el mismo no es el propietario del inmueble presuntamente generador del modo al respecto se observa que el referido ciudadano ha sido imputado a titulo personal, sino en SU condicion de representante legal de la sociedad de comercio BANCO MERCANTIL, BA NCO UNIVERSAL C.A, por lo que no podrá darsele al articulo 110 de la Ley Penal del Ambiente una interpretación literal estricta, sino que ha de tenerse en cuenta que el titular del derecho real es una persona jurídica, como derivado del principio de derecho mercantil de la autonomía del patrimonio social, esta se expresa a través de SUS Órganos sociales, los cuales en el presente caso designaron al ciudadano LUIS ALBERTO FERNANDEZ DE ABREU como su representante lega1, razón por la cual se declara SIN LUGAR la excepción en cuestión. c.2) Falta de fundamentos serios para el enjuiciamiento, de conformidad con lo previsto en e.1 articulo 28 ordinal 40 literal I del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, como se puede leer del escrito de acusación examinado el Ministerio Publico esboza los hechos que ha considerado como punibles, ofreciendo ante este órgano jurisdiccional los elementos de convicción con los cuales pretende demostrar la corporeidad o materialidad del acto volitivo del mencionado ciudadano, realizando así el Ministerio Público su poder discrecional, sobre el que la más autorizada doctrina enseña: "...Cualquiera que sea la configuración formal que cada ordenan-liento confiera a la acción penal, el ejercicio de la misma exige siempre tomar ciertas decisiones que dian de, ser automáticas. En concreto, es inevitable plantearse preguntas tales como: ¿son los hechos prima facie constitutivos de delito?, ¿es necesario pedir la adopción de medidas cautelares?, ¿hay pruebas suficientes para sostener la acusación?, ¿cuál es la calificación jurídica que mejor corresponde a los hechos y qué argumentación debe seguirse?, ¿qué pena cabe solicitar y en qué grado?, ¿se debe, eventualmente, recurrir contra una sentencia adversa? Es claro que ningún ordenamiento mínimamente complejo y evolucionado proporciona respuestas unívocas para estos interrogantes, ya que en la mayor parte de los supuestos cabe más de una solución jurídicamente correcta. Por ello, quien ejerce la acción penal goza de un cierto margen de libertad de apreciación. Así, cabe afirmar que, al igual que en cualquier operación de aplicación del derecho, el ejercicio de la acción penal se caracteriza por la presencia de un ámbito de discrecionalidad, Éste presupone una operación de valoración de hechos e interpretación de normas en virtud de la cual se decide si está técnicamente en condiciones de ejercer la acción penal y cuál es el modo más adecuado de hacerlo. A este respecto, puede hablarse de una discrecionalidad técnica o interpretativa como elemento inherente a la acción penal...". (El Poder de Acusar, Ministerio Fiscal y Constitucionalismo. Luís María Díez-Picazo. Editorial Ariel, Barcelona. Pág 15). Retomando el análisis efectuado por quien aquí decide, en líneas anteriores en base a los elementos de convicción explanados por la Vindicta Pública en su escrito, quien aquí decide encuentra en su intelecto un alto grado de probabilidad acerca de la participación del referido ciudadano en los hechos objeto del proceso pues los elementos positivos o incriminantes superan a los negativos o desincriminante,s, en virtud de lo cual la excepción en cuestión debe declararse SIN LUGAR, Y ASI SE DECIDE. c.3) Por Ultimo opone a la excepción dirimida en el punto C.1.1, la prescripción de la acción penal y ello es por cuanto resulta impretermitible para la verificación de tal institución la comprobación del delito sub examine. Precisado esto, tenernos que la presente causa tiene su inicio en fecha 06 de agosto de 2012, no obstante en fechas 27 de mayo de 201:3 y 12 de Mayo de 2014, se realizaron actuaciones, por lo Que siguiendo el lapso de prescripción especial previsto en el articulo 19 numeral 1 literal C de la Ley Penal del Ambiente, a saber UN (01) MO, tenemos que la prescripción ordinaria se interrumpi6 por las distintas diligencias ordenadas por el Ministerio Publico a los fines de esclarecer los hechos denunciados, ahora bien, posteriormente no es sino hasta el día 17-09-2014, cuando se lleva a cabo la audiencia de presentación a que hace referencia el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, que se verifica la prescripción judicial o extraordinaria prevista en el artículo 110 del Código Penal, siguiendo el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1177 del 23 de noviembre 2010, a saber: "...En definitiva cara al proceso penal actual, el lapso para el computo de la extinción de la acción penal debe iniciarse a partir del momento en que el procesado„ encausado o inculpado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que en su condición de imputado el se le impone porque será a partir de entonces, cuando„ eventualmente„ puede examinarse si ha transcurrido el tiempo para que opera la señalada extinción o si el juicio se ha prolongado par causas no imputables a dicho encausado...", cual ha sido acogido par la Sala tiene Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, en reciente decisión Nº 202, de fecha 25 de junio de 2014, siendo que desde el día 06-08-2012, a la presente fecha no ha transcurrido el lapso necesario para operar la prescripción extraordinaria en el cas0 que nos ocupa a saber UN (01) Y SEIS (06) MESES„ para ahondar más en la terminología del tema es menester invocar lo que la sala de Casación Penal explana sobre los mismos: “los …recurrentes confunden el concepto de interrupción de la prescripción ordinaria con la noción de prescripción judicial o extraordinaria, pues ésta no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, que sí se interrumpe, sea la base para luego calcular la extraordinaria, tal como lo señala el artículo 110 del Código Penal, cuando establece, el transcurso de la prescripción (refiriéndose a la ordinaria) se interrumpirá por diversos actos, y luego acota: "pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (la ordinaria), más la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal...". (Vid. Sentencia NO 569 del 28 de septiembre de 2005), por tales motivos esta Juzgadora declara SIN LUGAR la excepción perentoria opuesta por la defensa…Omissis…”.

Es deber de esta Sala, traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número1172 de fecha 6 de junio de 2006, caso: Lilia Ramírez Rivero, en la cual se señaló:

“(…) La acción de amparo constitucional contra omisión de pronunciamiento, será proponible siempre que el órgano jurisdiccional no dicte algún tipo de providencia al que está llamado por ley, dentro de un lapso determinado igualmente por ley, y esa omisión le afecte un derecho constitucional. Desde ese mismo momento, el justiciable tiene el derecho de exigir a través de esa especial vía constitucional, que el órgano en mora dicte la decisión respectiva ante la violación del derecho constitucional denunciado.
Ahora bien, siendo que lo denunciado a través de un amparo de ese tipo, es la omisión de dictar un pronunciamiento dentro del lapso legal estipulado, el restablecimiento de esa situación jurídica se alcanzaría, en principio, una vez que el supuesto agraviante emita un pronunciamiento.
En tal sentido, pretender que el pronunciamiento sea exactamente el esperado por el accionante, excede los límites de la referida acción, la cual nace con la finalidad de que un órgano jerárquicamente superior al señalado como agraviante, le ordene a éste, que emita un pronunciamiento a los fines de hacer cesar la lesión.
Sin embargo, la naturaleza del fallo que se dicte, ha de ser la que corresponda al momento procesal en el que se encontraba la causa cuando ocurrió la dilación. En ese orden de ideas, si en un proceso determinado, en el que se hayan desarrollado de manera normal todas las etapas del iter procesal correspondiente, hasta alcanzar el estado de sentencia sobre el fondo de lo debatido, se produjere una dilación indebida que provoque la interposición de un amparo por omisión de pronunciamiento, el restablecimiento se alcanzará sólo con una decisión de esa naturaleza. No obstante lo anterior, siempre habrá que respetar el principio de autonomía de los jueces, a través del cual, y guiados por sus conocimientos sobre el derecho, podrán emitir el pronunciamiento que, de manera motivada, consideren adecuado. (…)”.

Del fallo anteriormente transcrito, se desprende que la acción de amparo interpuesta por un particular como consecuencia de un retardo en el pronunciamiento de un órgano de justicia, será admisible en la medida en que se den los dos elementos concurrentes, esto es, que el órgano jurisdiccional contra el cual se acciona en amparo i) no dicte algún tipo de providencia al que está llamado por ley dentro de un lapso determinado igualmente por ley; ii) que tal omisión le afecte un derecho constitucional al particular.

Así mismo, se desprende del referido fallo, que la situación jurídica infringida como consecuencia de la falta de pronunciamiento dentro del lapso legalmente establecido por parte de un órgano jurisdiccional, quedaría restablecida con la decisión que emitiera el supuesto agraviante.
Como puede observar esta Sala, la pretensión del accionante, fue resuelta en el acto de la Audiencia Preliminar, donde el solicitante obtuvo respuesta a su reclamación, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Respecto de la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, expresó con carácter vinculante la Sala Constitucional, en Sentencia de la N° 1303 del 20 de junio de 2005, lo siguiente:

“Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’”.
Esa misma instancia indicó, sobre este aspecto, en la Sentencia N° 452 del 24 de marzo de 2004, lo siguiente:
“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ´probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”.
Asimismo, esta Sala en sentencia N° 2811 de 7 de diciembre de 2004, determinó:

“(...) La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, (caso: Ovidio Tocuyo Ford)”. (subrayados de la Sala)

En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y, en aplicación al Precedente Jurisprudencial antes transcrito, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho JESUS ALEJANDRO LORETO, ALFREDO CRUZ NEIRI y ANGEL VISO CARTAYA, actuando en su carácter de Defensores Privados de la sociedad MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 10 de noviembre de 2015, con ocasión al Auto mediante el cual declaro sin lugar la solicitud de control judicial. Y ASÍ ESTABLECE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 4 Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho JESUS ALEJANDRO LORETO, ALFREDO CRUZ NEIRI y ANGEL VISO CARTAYA, actuando en su carácter de Defensores Privados de la sociedad MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 10 de noviembre de 2015, con ocasión al Auto mediante el cual declaro sin lugar la solicitud de control judicial.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTE

DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ
(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE (S) EL JUEZ INTEGRANTE

DR. LEYVIS AZUAJE DR.ALVARO HITCHER MARVALDI

LA SECRETARIA

ABG. LILIANA VALLENILLA

Causa Nª 3705-15 (Aa)
MRH/CMT/AHM/ mrh.-