TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 13 de mayo de 2015
205° y 156°
Exp. Nº 4035-15
Ponencia Dra. Gloria Pinho.

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto el 5 de marzo de 2015, por la profesional del derecho MAYRA JOSEFINA GARCES TORO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 25 de febrero de 2015, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual acuerda “…por lo que se impone a los ciudadanos HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELLANOS, JOSÉ ENRIQUE PAVA CANO y JOSÉ GREGORIO URBINA FORERO, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a lo previsto en el (sic) numerales 3 y 4 del artículo 242 de la norma adjetiva penal…”. (Folio 67 del cuaderno de incidencia).

El 7 de mayo de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 4035-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Dra. GLORIA PINHO.

El 8 de mayo de 2015, se dictó auto y se libró oficio Nº 351-2015, dirigido al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando con carácter de urgencia las actuaciones originales seguidas en contra de los ciudadanos HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELLANOS, JOSÉ ENRIQUE PAVA CANO y JOSÉ GREGORIO URBINA FORERO, a fin de resolver el recurso de apelación planteado por la defensa.

El 11 de mayo de 2015, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

El 11 de mayo de 2015, se recibe oficio Nº 433-15, procedente del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo constante de 78 folios útiles actuaciones originales seguidas en contra de los ciudadanos HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELLANOS, JOSÉ ENRIQUE PAVA CANO y JOSÉ GREGORIO URBINA FORERO.

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho MAYRA JOSEFINA GARCES TORO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

“(omisis)
En fecha 25 de febrero de 2015, el abogado JAIRO GUTIERREZ ARRAIZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó a los ciudadanos JOSÉ ENRIQUE PAVA CANO y HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTLLANO (sic), ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Dicha actuación tuvo lugar por cuanto, de acuerdo con lo descrito en acta policial, de fecha (sic) 24 de Febrero de 2015, suscrita por funcionarios policiales adscritos al Servicio Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana, los ciudadanos JOSE ENRIQUE PAVA CANO y HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTLLANO (sic) DOUGLAS, fueron aprehendidos en flagrancia, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas y en la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.
Conforme a la citada acta, ese día aproximadamente las (sic) 12:35 horas de la tarde aproximadamente (sic), se recibe una llamada telefónica de una persona con tono de voz masculino, quien no quiso aportar sus datos por temor a futuras represalias y la de sus familiares, quien manifestó ser habitante del populoso Barrio Brisas de Propatria de la parroquia Sucre indicando que el día de hoy en horas de la mañana unos ciudadanos de la referida barriada, habían acecinado (sic) a un ex-funcionario de la Policía Metropolitana, para despojarlo de su vehículo clase moto, marca suzuki, modelo DR650, de color blanco y su arma de fuego, en el barrio Lomas de Urdaneta de Catia, y que los mismos en ese preciso momento se encontraban tripulando la mencionada moto DR650, así como una moto marca Yamaha DT175 de color blanco y otra marca Bera de color gris, por la calle Peru del Barrio Brisas de Propatria, parroquia Sucre, Municipio Libertador, Distrito Capital, por lo que solicitaban de manera urgente la presencia de comisiones policiales en el lugar, ya que los mismos mantienen azotados a los habitantes del sector amedrentándolos y despojándolos de sus pertenencias bajo amenazas de muerte portando armas de fuego.
En vista de tal circunstancia se procedió a constituir una comisión a los fines de dar respuesta a la denuncia, siendo dicha comisión integrada por el Oficial Agregado (CPNB) Simón Chavéz, Oficial Agregado (CPNB) Santiago Maikel, Oficiales (CPNB) Urbaez Roisnet, Montilla Victor, Barbosa Hugo, Rodríguez Luis Ecorche Elicar, a bordo de la unidad Toyota Hilux, Placa 3P00819, y la moto Policial Dr237, con la finalidad de contactar los hechos denunciados, una vez en la dirección señalada e identificados como funcionarios policiales, procedieron a efectuar un recorrido por el sector, donde lograron avistar en la vía pública, frente a una casa con un estacionamiento protegido por un portón negro, a cinco ciudadanos quienes al notar la presencia policial optaron por tomar una actitud nerviosa y evasiva, por lo que rápidamente el Oficial Agregado (CPNB) Santiago Maikel, procedió a darles la respectiva (sic) de alto, a lo que hicieron caso omiso a tal petición, tratando de evadir la comisión policial lográndole dar alcance rápidamente en el mismo lugar a tres de los ciudadanos, y los otros dos ciudadanos lograron evadir la comisión policial.
Seguidamente los funcionaros Oficiales (CPNB) Victor Montilla y Luis Rodríguez, procedieron a practicar (sic) la respectiva inspección corporal de los ciudadanos neutralizados, de conformidad con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 191 y 192 del Código Orgánico procesal Penal logrando incautar UN (1) BOLSO NEGRO Y BLANCO MARCA ADIDAS EN MAL ESTADO DE USO, contentivo en su interior de CINCUENTA Y OCHO (58) PITILLOS TRASLUCIDOS, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS, LOS MISMOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, UN (1) ENVOLTORIO TIPO CEBOLLA DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, ATADO EN SU ÚNICO EXTREMO DE SU MISMO MATERIAL, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA; UN TELEFONO CELUAR (sic) DE COLOR NEGRO CON BORDES PLATEADOS CON MARCA BLACBERRY SERIAL IMEI:359202044420155, CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR GRIS, UNA (1) BATERIA MARCA BLACBERRY SERIAL DC110531JSM9A02690, UNA (1) TARJETA SIM TECNOLOGÍA MOVISTAR SERIAL 895804420009808480, UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACBERRY DE COLOR NEGRO CON BORDEN PLATEADOS SERIAL IMEI355419054240034, CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR NEGRO, UNA (1) BATERIA MARCA BLACBERRY SERIAL DC13023ASA1A1A00797, UNA (1) TARJETA SIM TECNOLOGÍA MOVISTAR SERIAL 895804120009430408, TARJETA MICRO SD CON CAPACIDAD PARA 2GB, UN TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO CON BORDES AZULES MARCA VTELCA SERIAL IMEI869162011859806, CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR AZUL, UNA (1) TARJETA SIM TECNOLOGÍA MOVISTAR SERIAL 804320008008805, LA CANTIDAD DE CUATROCIENTOS NOVENTA (490) BOLIVARES FUERTES (sic) ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL Y EN EL BOLSILLO DERECHO DE SU PANTALON UNA LLAVE DE UN VEHÍCULO CLASE MOTO CON SU AGRRE (sic) DE PLASTICO DE COLOR NEGRO, DONDE SE PUEDE LEER LA PALABRA SUZUKI, quedando identificado como LOPEZ CASTELLANOS HENDRICK RAFAEL, al segundo ciudadano se le incautó: UN (1) KOALA DE COLOR VERDE Y NEGRO MARCA SY&CO EN MAL ESTADO contentivo en su interior de SESENTA (60) BOLSAS TRASLUDICAS CON CIERRE HERMETICO PROVISTAS DE RESTOS DE SEMILLAS VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO DE PRESUNTA CROGA (sic) MARIHUANA GENETECAMENTE (sic) MODICIFACADA (sic), LA CANTIDAD DE TRESCIENTOS CINCUENTA (35) BOLIVARES FUERTES (sic) ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL, quedando identificado como PAVA CANO JOSE ENRIQUE, al tercer ciudadano: UN TELEFONO CELULAR DE COLOR BLANCO, MARCA BLACBERRY SIN SERIAL VISIBLE CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR NEGRO, UNA BATERIA MARCA BLACKBERRY SERIAL DC120220ASB2B00346, UNA (1) TARJETA SIM TECNOLOGIA MOVISTAR SERIAL 895804420009692583, UNA TARJETA MICRO SID MARCA SANDISK (sic) CON CAPACIDAD PARA 2GB, LA CANTIDAD DE CIENTO CINCUENTA (150) BOLIVARES FUERTES (sic), ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL. Asimismo en el lugar de la aprehensión se lograron recolectar dos (2) cédulas laminadas, una perteneciente a un ciudadano identificado como OROZCO CASTELLANO JOSE ELOY, y otra perteneciente a un ciudadano identificado como GONZALEZ WILDER AUGUSTO, las cuales se presume eran de los ciudadanos que lograron evadir a la comisión policial, ya que se encontraban a escasos metros del lugar de la aprehensión sobre la superficie del suelo y la fotografías de las identidades coinciden con las características fisonómicas de los ciudadanos que lograron evadirse. Igualmente se incautó Un vehículo Clase Moto, marca Bera, modelo BR150, Placa AC4P44U, serial de carrocería 82MBCA5DD042446, serial de motor SK162FMJ1300362598; un (1) vehiculo moto, marca Yamaha, modelo DT175, color blanco , serial de carrocería 3JSO53819, Sin Placa.
(…)
En la correspondiente audiencia de presentación de los ciudadanos HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELANOS (sic), JOSE ENRIQUE PAVA CANO y JOSE GREGORIO URBINA, celebrada ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 25 de noviembre de 2015, el abogado JAIRO GUTIERRA (sic) ARRAIS, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, recalificó (sic) los hechos atribuidos a estos ciudadanos como delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA (sic) MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación al ciudadanos (sic) HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELLANOS el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y en relación a los tres imputados la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTES DEL HURTO O ROBO (sic), previsto y sancionado en la (sic) artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, solicitó la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, acorde con el 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Ahora bien, la actuación de la comisión policial, en el marco normativo previsto por nuestro ordenamiento jurídico, la incautación de sustancias presuntamente ilícitas (cocaína y marihuana) con un peso que además excede a las cantidades admisibles para el consumo, y la respectiva aprehensión, comportan valiosos elementos de convicción sobre la ejecución de los delitos para el (sic) ciudadano (sic) HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELLANOS y JOSE ENRIQUE PAVA como el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segunda (sic) parte (sic) de la Ley Orgánica de Drogas en relación al ciudadano JOSE GREGORIO URBINA FORERO, el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVECINETES DEL HURTO O ROBO (sic), previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.
(…)
Asimismo considera esta representación Fiscal que en el caso de marras existen circunstancias que permiten aseverar la existencia de un peligro de fuga, dada la magnitud del daño causado por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (EN MAYOR CUANTÍA), previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y TRAFÍCO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (EN MENOR CUANTIA), previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, la pena que podría llegar a imponerse. Así como el APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTES DEL HURTO O ROBO (sic), previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto o Robo de Vehículos Automotores.
(…)
Ante el grave daño social que se desprende de la comisión del delito imputado a los aprehendidos, y el quantum de la pena imponible, los ciudadanos JOSE ENRIQUE PAVA CANO y HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELLANO DOUGLAS (sic), podrían optar por sustraerse del proceso penal que se sigue en su contra, todo lo cual se traduciría en un grave perjuicio no sólo para el Estado, sino especialmente para la Colectividad.
Todas estas consideraciones debieron ser evaluadas por el órgano jurisdiccional, para decidir acerca de la existencia del peligro de fuga que se evidencia en este caso concreto, respecto a ambos (sic) imputados.
(…)
En virtud de todas las consideraciones antes expuestas, esta representación Fiscal formaliza el presente recurso de apelación, respecto a la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 25 de noviembre (sic) de 2015, en la audiencia de presentación de los ciudadanos, JOSE ENRIQUE PAVA CANO y HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELANO DOUGLAS (sic), específicamente en lo que respecta a la negativa de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y al decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, dictado a favor de los imputados; y estima que lo procedente en este caso es que se dicte una Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos JOSE ENRIQUE PAVA CANO y HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELANO DOUGLAS (sic), plenamente identificado (sic) supra, por cumplirse las condiciones previstas en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 NUMERALES (sic) 2, 1 y parágrafo primero, acorde con el 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
De conformidad con lo establecido en los artículos 285 ordinal (sic) 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también los artículos 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento en todas las consideraciones que han sido expuestas, esta representación del Ministerio Público solicita:
PRIMERO: Se declare ADMISIBLE el presente recurso de apelación, ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 25 de Febrero de 2015, en la audiencia de Presentación de los ciudadanos JOSE ENRIQUE PAVA CANO y HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELANO DOUGLAS (sic), específicamente en lo que respecta a la negativa de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y al decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, dictada a favor de los imputados.
SEGUNDO: Se declare CON LUGAR el recurso de apelación propuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 25 de febrero de 2015, en la audiencia de Presentación de los ciudadanos JOSE ENRIQUE PAVA CANO y HENDRICK RAFAEL LOPES CASTELANO DOUGLAS (sic), específicamente en lo que respecta a la negativa de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y al decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, dictada a favor de los imputados.
TERCERO: se ORDENE Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos JOSE ENRIQUE PAVA CANO y HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELANO DOUGLAS (sic), plenamente identificado (sic) supra, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, acorde con el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…”

-II-

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR
PARTE DE LA DEFENSA

El Profesional del Derecho RICARDO ANTONIO BETANCOURT, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELANO DOUGLAS y JOSE ENRIQUE PAVA CANO (sic), en su escrito de contestación al recurso de apelación, señaló lo siguiente:

…Omisis…
Ciudadanos Magistrados, denuncio la irregularidad existente en el procedimiento, ya que siendo las 12:30 horas del mediodía, los funcionarios policiales actuantes realizaron el procedimiento policial, así como la inspección corporal de mis defendidos, sin presencia de testigos que den fe o corroboren lo plasmado por ellos en el Acta Policial de fecha (sic) 23-02-2015 (sic), inobservando con ello normas de cumplimiento, ya que es de estricto cumplimiento y acatamiento la presencia de testigos, que presencien el momento de la inspección en los procedimientos de drogas, quedando únicamente el dicho de los funcionarios actuantes de la referida incautación, en contraposición al principio de presunción de inocencia del cual se encuentran revestidos mis defendidos, de lo cual se evidenció que la única prueba en su contra, se centra en el contenido del Acta Policial antes referida, el cual demuestra por si sola la irregularidad del procedimiento, al no existir testigos que avalen el mismo tal y como lo ha establecido nuestro máximo tribunal (sic) en Sala de Casación Penal, en reiteradas jurisprudencias.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, este procedimiento de inspección corporal previsto en la norma del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como finalidad la búsqueda de objetos (ocultos en las ropas o pertinencias o adheridos al cuerpo), relacionadas con la comisión del delito y evitar la posible desaparición de los mismos, debe advertirse a la persona acerca de la sospecha que recae sobre él y del objeto que se está buscando, como lo exige la norma. Sin embargo la misma debe ser realizada con el auxilio por parte de testigos que presencien el procedimiento, a los fines de que se realice respetando los derechos de las personas y sus garantías constitucionales, evitando así abusos por parte de los funcionarios policiales actuantes en los procedimientos.
Ahora bien, son los jueces en Funciones (sic) de Control custodios de la Constitución y a quienes les corresponde velar por su incolumidad, verificando que efectivamente desde la fase preparatoria a las personas investigadas le sean respetados todos sus derechos, precisamente para alcanzar la finalidad del proceso, como lo es, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, por tal motivo, la conducta de los funcionarios policiales debe estar ajustada a la normativa legal diseñada para cada diligencia, inspección corporal, pesquisa o recolección de elementos de convicción, y con énfasis se destaca que la perfecta sujeción a las garantías constitucionales y a las previsiones legales, paso a seguir por los Funcionarios Auxiliares del Ministerio Público sin temor a exagerar, ya que, el impecable inicio de la investigación dará validez a las diligencias efectuadas, lo que va a incidir directamente en el acto conclusivo a que haya lugar.
(…)
Así las cosas, ya analizada la presente causa, puede observarse que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, pues no decreta la Libertad Plena de los Imputados, sino que, por el contrario el A Quo impone Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, conforme a lo previsto en el (sic) numerales 3º (sic) y 5º (sic) del artículo 242 de la norma adjetiva por lo que los mismos, deberán presentarse cada OCHO (8) DÍAS ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, así como la prohibición de acercamiento al lugar de los hechos, con la advertencia que el incumplimiento de dichas obligaciones, dará lugar a la revocatoria de dicha medida, conforme a lo establecido en el artículo 248 ejusdem, es decir, los deja sometidos a un Régimen Cautelar, o una medida de coerción personal.
(…)
De lo cual, puede determinarse que, no se dan los presupuestos concretos para que tenga valor procesal el recurso de apelación ejercido por el representante del ministerio (sic) público (sic), pues aún cuando se otorgó la libertad a los imputados la misma fue limitada por una medida de coerción personal como lo es la medida sustitutiva de libertad conforme al artículo 242 numerales 3º (sic) 4º (sic) y 5º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
PETITORIO
En virtud de todos los razonamientos de hecho y de derecho alegados a lo largo del presente escrito recursivo (sic), solicito a la Honorable Corte de Apelaciones que haya de conocer, que el mismo sea admitido (sic) por el Representante del Ministerio Público, sean declaradas SIN LUGAR y se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, otorgada por el Juzgado Séptimo (7º) en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha (sic) 25 de febrero de 2015, a mis representados HENDRICK RAFAEL LÓPEZ CASTELLANOS y JOSÉ ENRIQUE PAVA CANO (sic), conforme a lo establecido en el artículo 242 ordinales (sic) 3º (sic) 4º (sic) y 5º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.”.

-III-
DECISION RECURRIDA

El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 25 de febrero de 2015, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“(omisis) OÍDAS COMO FUERON LAS PARTES, Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES DE LEY, ESTE TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES (SIC) DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS…por lo que se impone a los ciudadanos HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELLANOS, JOSÉ ENRIQUE PAVA CANO y JOSÉ GREGORIO URBINA FORERO, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a lo previsto en el (sic) numerales 3 y 4 del artículo 242 de la norma adjetiva penal…”. (Folios 61 al 67 del cuaderno de incidencia).

-III-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación, la decisión proferida el 25 de febrero de 2015, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual acuerda a los ciudadanos HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELLANOS y JOSÉ ENRIQUE PAVA CANO, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a lo previsto en los numerales 3 y 5 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la recurrente entre otros aspectos:

 Que, la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 25 de febrero de 2015 en la audiencia de presentación de los ciudadanos no resulta ajustada a derecho, en lo que respecta a la aplicación de una de las medidas establecidas en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y la negativa de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público respeto a los imputados, por cuanto en el presente caso se encuentran cumplidos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en marras existen elementos suficientes para considerar que la imposición de una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad puede hacer irrisoria una eventual pretensión de enjuiciamiento, toda vez que el peligro de fuga existente en este caso, difícilmente pueda garantizar la sujeción al proceso de los imputados. (Folio 18 y 19 del cuaderno de incidencia).

 Que, debió el Juez Séptimo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, valorar no sólo el delito de Aprovechamiento de Vehículo proveniente del Hurto o Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, para considerar que no existe el Peligro de Fuga puesto que no es el único delito imputado y máximo cuando nos hallamos en la fase incipiente del proceso, y se requiere practicar una serie de diligencias de investigación necesarias y pertinentes, para lograr el esclarecimiento de los hechos atribuidos a los ciudadanos imputados, pero el peligro de fuga llegara a concretarse, se dificultaría el desarrollo del proceso y ello podría retardar e incluso ilusoria la aplicación de la Justicia. (Folios 34 y 35 del cuaderno de incidencia).

Pretende la recurrente con el presente recurso se revoque la decisión dictada por el Tribunal, en relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad, acordada a favor de los ciudadanos JOSE ENRIQUE PACA CANO y HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELLANOS DOUGLAS, y en su lugar se acuerde Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. (folios 36 y 37 del cuaderno de incidencias).

Por otro lado la defensa de los imputados en su escrito de contestación argumentó:

 Que, no se dan los presupuestos concretos para que tenga valor procesal el recurso de apelación ejercido por el Representante del Ministerio Público, pues aún cuando se otorgó la libertad de los imputados, la misma fue limitada por una medida de coerción personal como lo es la medida sustitutiva de libertad conforme al artículo 242 numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 92 y 93 del cuaderno de incidencia).

Examinados los alegatos, considera la Sala entrar a analizar los hechos, a los efectos de verificar si los vicios denunciados se concretan en el pronunciamiento recurrido; así tenemos:

> A los folios 2 al 4 del expediente original, corre acta policial del 24 de febrero de 2015, en la cual los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio Antidrogas, dejan constancia de:

“(omisis) En esta misma fecha encontrándome en labores de guardia en esta sede policial, aproximadamente las 12:35 horas de la tarde aproximadamente, se recibe una llamada telefónica de una persona con tono de voz masculino, quien no quiso aportar sus datos por temor a futuras represarías en su contra y la de su familiares, manifestando ser habitante del populoso Barrio Brisas de Propatria de la Parroquia Sucre, indicando que el día de hoy en horas de la mañana unos ciudadanos de la referida barriada habían asesinado a un ex funcionario de la Policía Metropolitana, para despojarlo de su vehículo clase moto marca Suzuki, modelo DR650, de color blanco y su arma de fuego, en el barrio Lomas de Urdaneta de Catia, y que los mismos en ese preciso momento se encontraban tripulando la mencionada moto DR650, así como una moto marca Yamaha DT175, de color blanco y otra marca Bera, de color Gris, por la Calle Peru, del Barrio Brisas de Propatria, Parroquia Sucre, Municipio Libertador, Distrito Capital, por lo que solicitaban de manera urgente la presencia de comisiones policiales en el lugar, ya que los mismos mantienen azotados a los habitantes del sector, amedrentándolos y despojándolos de sus pertenencias bajo amenazas de muerte portando armas de fuego; colgando rápidamente la referida llamada; vista y analizada la situación, a fin de dar respuesta inmediata a las denuncias aportadas por la comunidad, me conformé en Comisión en compañía de los funcionarios OFICIAL AGREGADO (CPNB) SANTIAGO MAIKEL, OFICIALES (CPNB) URBAEZ ROISNET; MONTILLA VICTOR; BARBOSA HUGO; RODRIGUEZ LUIS; ESCORCHE ELICAR; a bordo de la unidad Toyota Hilux, PLACA 3P00819, y la moto policial DR 237, con la finalidad de trasladarnos con las precauciones que el caso amerita, hacia el lugar antes mencionado, una vez en la dirección antes mencionada, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo policial, tal y como lo establece el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala las reglas de actuación policial, nos dispusimos a realizar un recorrido a pie por todo el sector, fue entonces cuando logramos avistar en la vía pública, frente a una casa con un estacionamiento protegido por un portón negro, a cinco (5) ciudadanos descritos de la siguiente manera: EL PRIMERO: Tez Blanca, Contextura Delgada, de 1,65 metros de estatura aproximadamente, cabello negro tipo liso, portando como vestimenta; pantalón blue jeans, franelilla de color blanco, zapatos deportivos y un bolso tipo colgante color negro; EL SEGUNDO: Tez Morena, contextura Delgada, de 1,70 metros de estatura aproximadamente, cabello negro tipo crespo, portando como vestimenta; pantalón blue jeans, franelilla de color blanco, zapatos deportivos y un Koala de color verde; EL TERCERO: Tez Trigueña, contextura regular de 1,68 metros de estatura aproximadamente, cabello negro tipo liso, portando como vestimenta; pantalón blue jeans, franela de color negro, zapatos deportivos, quien para el momento se encontraba haciendo una presunta revisión mecánica a un vehículo clase moto, marca Bera, modelo Br150; color gris, placa AC4P44U, que se encontraba aparcada en el lugar EL CUARTO; Tez Morena, Contextura gruesa, de 1,72 metros de estatura aproximadamente, cabello negro tipo crespo, portando como vestimenta; pantalón blue jeans, franela de color roja, zapatos deportivos, con un objeto en su pretina del pantalón, la cual podría ser una presunta arma de fuego, quien se encontraba de pie al lado de un vehículo clase moto, marca Yamaha, modelo DT175, color blanco con franjas rosadas y azul, sin placa; EL QUINTO: Tez trigueña, contextura regular, de 1,69 metros de estatura aproximadamente, cabello negro tipo crespo, portando como vestimenta; pantalón blue jeans, franela color azul, zapatos deportivos quien igualmente se encontraba de pie al lado de un vehículo clase moto, marca Yamaha modelo DT175, color blanco con franjas rosadas y azul, sin placa; quienes al notar la presencia policial optaron por tomar una actitud nerviosa y evasiva, por lo que rápidamente el OFICIAL AGREGADO (CPNB) SANTIAGO MAIKEL, procedió a darles la respectiva voz de alto, a lo que hicieron caso omiso a tal petición, tratando de evadir la comisión policial lográndole dar alcance rápidamente en el mismo lugar a los señalados como EL PRIMERO, EL SEGUNDO Y EL TERCERO, mientras que los señalados como CUARTO Y QUINTO, emprendieron veloz huída logrando evadir la comisión policial, en tal sentido los Oficiales (CPNB) VICTOR MONTILLA y LUIS RODRIGUEZ,. Procedieron a practicarles la respectiva inspección corporal a los ciudadanos neutralizados, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautar UN (1) BOLSO NEGRO Y BLANCO MARCA ADIDAS EN MAL ESTADO DE USO, contentivo en su interior de CINCUENTA Y OCHO (58) PITILLOS TRASLUCIDOS, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS, LOS MISMOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, UN (1) ENVOLTORIO TIPO CEBOLLA DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, ATADO EN SU ÚNICO EXTREMO DE SU MISMO MATERIAL, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA; UN TELEFONO CELUAR (sic) DE COLOR NEGRO CON BORDES PLATEADOS CON MARCA BLACKBERRY SERIAL IMEI:359202044420155, CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR GRIS, UNA (1) BATERIA MARCA BLACKBERRY SERIAL DC110531JSM9A02690, UNA (1) TARJETA SIM TECNOLOGÍA MOVISTAR SERIAL 895804420009808480, UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY DE COLOR NEGRO CON BORDE PLATEADOS SERIAL IMEI355419054240034, CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR NEGRO, UNA (1) BATERIA MARCA BLACKBERRY SERIAL DC13023ASA1A1A00797, UNA (1) TARJETA SIM TECNOLOGÍA MOVISTAR SERIAL 895804120009430408, TARJETA MICRO SD CON CAPACIDAD PARA 2GB, UN TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO CON BORDES AZULES MARCA VTELCA SERIAL IMEI869162011859806, CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR AZUL, UNA (1) TARJETA SIM TECNOLOGÍA MOVISTAR SERIAL 804320008008805, LA CANTIDAD DE CUATROCIENTOS NOVENTA (490) BOLIVARES FUERTES (sic) ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL Y EN EL BOLSILLO DERECHO DE SU PANTALON UNA LLAVE DE UN VEHÍCULO CLASE MOTO CON SU AGRRE (sic) DE PLASTICO DE COLOR NEGRO, DONDE SE PUEDE LEER LA PALABRA SUZUKI, quedando identificado como LOPEZ CASTELLANOS HENDRICK RAFAEL, al segundo ciudadano se le incautó: UN (1) KOALA DE COLOR VERDE Y NEGRO MARCA SY&COENMAL, ESTADO contentivo en su interior de SESENTA (60) BOLSAS TRASLUDICAS CON CIERRE HERMETICO PROVISTAS DE RESTOS DE SEMILLAS VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO DE PRESUNTA CROGA (sic) MARIHUANA GENETECAMENTE (sic) MODICIFACADA (sic), LA CANTIDAD DE TRESCIENTOS CINCUENTA (35) BOLIVARES FUERTES (sic) ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL, quedando identificado como PAVA CANO JOSE ENRIQUE, al tercer ciudadano: UN TELEFONO CELULAR DE COLOR BLANCO, MARCA BLACBERRY SIN SERIAL VISIBLE CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR NEGRO, UNA BATERIA MARCA BLACKBERRY SERIAL DC120220ASB2B00346, UNA (1) TARJETA SIM TECNOLOGIA MOVISTAR SERIAL 895804420009692583, UNA TARJETA MICRO SID MARCA SANDISK CON CAPACIDAD PARA 2GB, LA CANTIDAD DE CIENTO CINCUENTA (150) BOLIVARES FUERTES (sic), ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL. Asimismo en el lugar de la aprehensión se lograron recolectar dos (2) cédulas laminadas, una perteneciente a un ciudadano identificado como OROZCO CASTELLANO JOSE ELOY, y otra perteneciente a un ciudadano identificado como GONZALEZ WILDER AUGUSTO, las cuales se presume eran de los ciudadanos que lograron evadir a la comisión policial, ya que se encontraban a escasos metros del lugar de la aprehensión sobre la superficie del suelo y la fotografías de las identidades coinciden con las características fisonómicas de los ciudadanos que lograron evadirse. Igualmente se incautó Un vehículo Clase Moto, marca Bera, modelo BR150, Placa AC4P44U, serial de carrocería 82MBCA5DD042446, serial de motor SK162FMJ1300362598; un (1) vehiculo moto, marca Yamaha, modelo DT175, color blanco , serial de carrocería 3JSO53819, Sin Placa. Acto seguido y continuando con las averiguaciones que conllevan al total esclarecimiento del caso logramos obtener mediante informaciones suministradas de manera discreta por moradores del sector que el vehículo clase moto, marca Suzuki, de color blanco, el cual es objeto de la presente averiguación, se encontraba aparcado en el interior de un espacio de una vivienda que funge como estacionamiento, que se encuentra protegido por un portón de color negro, el cual esta ubicado justo al frente del lugar donde se realizó la aprehensión de los ciudadanos antes mencionados, en tal sentido nos trasladamos hacia el referido lugar procediendo a realizar llamado en reiteradas oportunidades a la puerta, donde luego de una breve espera fuimos atendidos por una ciudadana que se identificó como COROMOTO (LOS DEMAS DATOS REPOSAN EN UNA PLANILLA INTERNA DE ESTE DESPACHO, DANDOLE CUMPLIMIENTO A LO ESTABLECIDO EN LA LEY ORGANICA DE PROTECCIÓN A VÍCTIMAS, TESTIGOS, Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), quien manifestó ser la dueña del referido inmueble, a quien hicimos mención de nuestra presencia, manifestando que efectivamente ella alquila el espacio del estacionamiento para que vecinos del lugar puedan aparcar allí sus vehículos clase motos, por lo que no tenía impedimento alguno en dejarnos entrar y verificar si allí se encontraba la moto a la cual le hacíamos referencia, una vez en el interior del recinto, el cual es un espacio cerrado que funge como estacionamiento, logramos avistar Un (1) vehículo clase moto, marca Suzuki, modelo DR650, color BLANCO, Serial de Carrocería: 81A2P4R22DM000191, sin placa, el cual reunía las características del señalado por el interlocutor anónimo, por lo que rápidamente procedimos a probar si el mismo encendía con la llave de moto incautada al ciudadano LOPEZ CASTELLANO HENDRICK RAFAEL, siendo positiva tal acción, por lo que procedimos a retirar el vehículo del lugar y solicitar la colaboración de la mencionada ciudadana, para que nos acompañara a nuestra oficina, con la finalidad de ser entrevistada en relación al caso, quien manifestó no tener impedimento alguno de acompañar la comisión. Una vez culminada todas estas actuaciones procedimos a retirarnos del lugar en compañía de la ciudadana dueña del estacionamiento, los ciudadanos aprehendidos y las evidencias incautadas hacia la sede de este Despacho…”. (Subrayado de la Sala).

Por otro lado, se aprecia de autos:

-Acta de entrevista tomada a la ciudadana COROMOTO (LOS DEMAS DATOS REPOSAN EN UNA PLANILLA INTERNA DE ESTE DESPACHO, DANDOLE CUMPLIMIENTO A LO ESTABLECIDO EN LA LEY ORGANICA DE PROTECCIÓN A VÍCTIMAS, TESTIGOS, Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), por ante el Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, Servicio Antidrogas, de ella se extrae:

“(omisis) Resulta ser que el día de hoy, como a las 6:40 horas de la mañana aproximadamente, iba camino a la escuela EL VIVERO a llevar a mi hija a clases, cuando veo que viene por la calle Miramar JOSE ELOY ORONO CASTELLANO, en una moto DR de color blanco, después yo seguí hacia el colegio donde estudia mi hija y no lo ví más, después yo me fui a trabajar y cuando llego en la tarde hasta mi casa me encuentro con que en el estacionamiento de mi casa el cual lo usó para que residentes del sector guarden sus vehículos, se encontraba la moto antes mencionada que al parecer le fue robada a un policía que mataron en la mañana, luego llegaron unos policías y se la llevaron al igual que a mi para declaraciones. Es todo…SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento el motivo por el cual fue citada antes este Despacho? CONTESTO Si porque la moto en que ví a JOSE ELOY en horas de la mañana resulta que era robada, y estaba aparcada en el estacionamiento de mi casa. TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento que (sic) el presente caso haya resultado occisa alguna persona? CONTESTO: escuché comentarios de personas del sector que JOSE ELOY había matado al dueño de la moto robada. CUARTA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento que (sic) el presente caso haya resultado detenida alguna persona? CONTESTO si unos muchachos del sector entre ellos Hendrick que es hermano de JOSE ELOY..”. (folios 8 y vto del expediente original).

-Registro de cadena de custodia del cual se lee:

“(omisis) SESENTA BOLSAS TRASLUCIDAS CON CIERRE HERMETICO PROVISTAS DE RESTOS DE SEMILLAS VEGETALES DE ASPECTOS GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, TREINTA Y CINSI (35) BOLSAS TRASLUCIDAS CON CIERRE HERMETICO PROVISTAS DE SEMILLAS VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROHA MARIHUANA GENETICAMENTE MODIFICADA; INCAUTADA AL CIUDADANO QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE PAVA CANO JOSE ENRIQUE, DE 18 AÑOS DE EDAD, CINCUENTA Y OCHO (58) PITILLOS TRASLUCIDOS, SELLADOS EN SUS AMBOS EXTREMOS, LOS MISMOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA; UN ENVOLTORIO TIPO CEBOLLA DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, ATADO EN SU UNICO EXTREMO DE SU MISMO MATERIAL, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, INCAUTADA AL CIUDADANO HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELLANO”. (folios 20 y 21 DEL EXPEFIENTE ORIGINAL).

- A los folios 22 al 24 del expediente original, Cadena de Custodia de Evidencias de la cual se extrae:

“(omisis)
LA CANTIDAD DE NOVENIENTOS NOVENTA (990) BOLIVARES FUERTES ELABORADO EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA: CINCO (5) BILLETES DE DENOMINACION DE CIEN (100) BOLIVARES, CINCO (5) BILLETES DE DENOMINACIÓN VEINTE (20) BOLIVARES, UN (1) BILLETE DE DENOMINACION DE DIEZ BOLIVARES.
UN TELEFONO CELULAR DE COLOR BLANCO, MARCA BLACKBERRY SIN SERIAL VISIBLE, CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR NEGRO, UNA (1) BATERIA MARCA BLACKBERRY SERIAL DC120220ASB2B00346, UNA (1) TARJETA SIM TECNOLOGIA MOVISTAR SERIAL 895804420009692583, UNA (1) TARJETA MICRO SD MARCA SANDISK CON CAPACIDAD PARA 2GB EL MISMO CARECE DE LAS TECLAS LATERALES, UN TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO CON BORDES PLATEADOS MARCA BLACKBERRY SERIAL IMEI 359202044420155, CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR GRIS, UNA BATERIA MARCA BLACKBERRY SERIAL DC110531JSM9A02690, UNA TARJETA SIM TECNOLOGIA MOVISTAR SERIAL 895804420009808480, UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY DE COLOR NEGRO CON BORDES PLATEADO, SERIAL IMEI 355419054240034 CON SU RESPECTIBA TAPA TIPO PROTECTORA DE COLOR NEGRO, UNA BATERIA MARCA BLACKBERRY SERIAL DC130123ASA1A00797, UNA TARJETA SIM MOVISTAR SERIAL 895804120009430408, UNA TARJETA MICRO SD CON CAPACIDAD PARA 2GB, UN TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO CON BORDES AZULES MARCA VTELCA SERIAL IMEI 869162011859806, CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR AZUL, UNA TARJETA SIM TECNOLOGÍA MOVISTAR…”.

- A los folios 25 y 26 del expediente original, cursa igualmente cadena de custodia de Evidencias de la cual se extrae:

“(omisis)
UN BOLSO NEGRO Y BLANCO MARCA ADIDAS EN MAL ESTADO DE USO, UN KOALA DE COLOR VERDE Y NEGRO MARCA SY&CO EN MAL ESTADO.
UNA CEDULA DE IDENTIDAD LAMINADA DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA A NOMBRE DEL CIUDADANO WILDER AUGUSTO, UNA CEDUDA DE IDENTIDAD LAMINADA DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA A NOMBRE DEL CIUDADANO OROZCO CASTELLANO JOSE ELOY…”.

De lo anteriormente transcrito y examinado, se aprecian dos hechos presuntamente cometidos por los imputados de autos, el primero de ellos, consiste en tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y el segundo hecho referido a los vehículos incautados se encuentran involucrados en la comisión del delito de aprovechamiento, que el vehículo tipo moto es presuntamente proveniente según el Juzgador Aprovechamiento De Vehículo Proveniente Del Hurto (sic).

Así las cosas, el Ministerio Público, en fecha 25 de febrero de 2015, en la audiencia de calificación de flagrancia consideró, que tales hechos descritos ut-supra, plasmados en el Acta Policial, se encontraban subsumidos en los tipos penales de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para los ciudadanos HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELLANOS, JOSE ENRIQUE PAVA, y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO (sic), previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el Juez de la recurrida, al examinar tanto el Acta Policial como la acta de entrevista, así como las actas señaladas ut supra, no acogió dicha solicitud.

Visto lo anterior y dada la fundamentación de la apelación, considera la Sala examinar, si el hecho por el cual resultan aprehendidos los hoy imputados, se encuentra subsumido en alguna norma penal, y al verificar la el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, se aprecia:

“Tráfico.
Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
(…)
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Nótese, como efectivamente del hecho punible acreditado por el Ministerio Público, en cuanto a lo localizado en la Inspección efectuada a cada uno de ellos; tenemos que el tipo penal, perfectamente encuadra en lo previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas

De igual forma el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, establece:

“Aprovechamiento de vehículos provenientes de Hurto o Robo. Quien teniendo conocimiento de que un vehículo automotor es proveniente de hurto o robo, lo adquiere, recibe o esconde o interviene de cualquier forma para que otro lo adquiera, reciba o esconda, sin haber tomado parte en el delito mismo ni como autor ni como cómplice, será castigado con pena de tres a cinco años de prisión. Quien realizare cualesquiera de las acciones previstas en esta norma de manera habitual, será castigado con prisión de cuatro a seis años”.

Como se evidencia del acta policial y de la entrevista tomada, tenemos que los imputados JOSE ENRIQUE PAVA CANO y HENDRICK RAFAEL LOPEZ, el día 24 de febrero de 2015 fueron presuntamente aprehendidos en la comisión de los hechos acreditados por el Ministerio Público transcritos parcialmente en la presente decisión.

Siendo así, apreciamos como el Ministerio Público acreditó los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues estos juzgadores llegan a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en unas disposiciones penales incriminadoras, como lo son los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado, por cuanto la acción para sancionar el ilícito no ha prescrito.

Ahora bien, tratándose del aspecto modular del escrito recursivo relacionado con el PERICULUM IN MORA, considera esta Alzada, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad.

Evidencia de esta forma este Tribunal Colegiado, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237 ejusdem, por la magnitud del daño causado pues el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Mayor Cuantía, y robo de vehículos, se ha convertido en un flagelo en nuestra sociedad, cuya acción por parte de las autoridades competentes así como los Órganos Jurisdiccionales, deben estar enfocados a la prevención y no permitir la impunidad, es por ello que consideramos como muy probable que los mismos, no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma la pena que podría llegar a imponerse de resultar culpables, superaría los 10 años, tal como lo establece el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

De igual forma se evidenció en el presente caso, el peligro de obstaculización previsto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los imputados tienen conocimiento de cómo ubicar a la presunta testigo del procedimiento, lo cual puede influir para que informe falsamente o se comporte de manera desleal al momento de rendir su testimonio, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Acreditó el Ministerio Público, además de las actas señaladas anteriormente, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados JOSE ENRIQUE PAVA CANO y HENDRICK RAFAEL LOPEZ, han sido presuntamente autores en la comisión de los hechos punibles objeto del presente proceso.

No obstante, lo anterior, insiste la Sala, que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los referidos ciudadanos en los hechos acreditados por la representante de la Vindicta Pública, toda vez que al momento en que el Ministerio Público presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor de los imputados, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los mismos.

Sin embargo, vale destacar además que la decisión que asuma este Órgano Colegiado finalizado el análisis sometido a estudio, puede sufrir cambios en cuanto a su modalidad, toda vez que la norma procesal en su artículo 25 dispone el examen y revisión de las medidas cautelares, lo que implica que ante la solicitud por parte de los imputados o su defensor, de una medida cautelar menos gravosa, en el caso que las circunstancias hayan variado, puede el Juez sustituirla; pero siempre persiguiendo el fin de la misma. Para el Dr. CLAUS ROXIN, el fin y significado de la prisión preventiva consiste en:

“…I. La prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena.
Ella sirve a tres objetivos:
1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal…
2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal…
3. Pretende asegurar la ejecución penal…
La prisión preventiva no persigue otros fines (sobre la contrariedad al sistema de los motivos de detención…).
II. Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad individual; por otra parte, ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente.”. (Página 257).

Por otro lado y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas privativas de libertad, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Sobre los fines de la Medida Privativa de Libertad, en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27-11-2001, la cual fue emitida con carácter vinculante esgrime lo siguiente:

“…el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señala el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio (sic) Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…
…No puede implicar, de suyo, que todas las decisiones definitivas que acuerden acuerden (sic) una pena privativa de libertad de un imputado traigan consigo que el Juez deba dictar una medida preventiva privativa de libertad. Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del Código Orgánico Procesal Penal, que los jueces al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.”.

Así mismo el Dr. ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, indicó que el Derecho Penal, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la Ley, pero el Derecho Penal Adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento, ni afecte indebidamente el principio de inocencia por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un Tribunal competente, sin embargo, ante la gravedad del presunto hecho punible debe asegurarse la obligación del Estado que es llegar a la verdad y a la justicia final, sin que queden ilusorias las sanciones que deben ser aplicadas antes las violaciones de las normas contenidas en los preceptos legales de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos, ante ello tenemos las garantías de los lapsos previstos en las medidas primarias privativas y posteriormente las medidas definitivas como la condena, luego de un debido juzgamiento con su correspondiente sentencia.

Por ende y ante todo el análisis efectuado a lo largo de la presente decisión, concluye este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

Por tal razón y con fundamento en los análisis precedentes considera este Tribunal Colegiado que la razón asiste a la recurrente, por lo tanto, debe declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MAYRA JOSEFINA GARCES TORO, en su carácter de fiscal Auxiliar Interino Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 25 de febrero de 2015, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual acuerda “…por lo que se impone a los ciudadanos HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELLANOS, JOSÉ ENRIQUE PAVA CANO y JOSÉ GREGORIO URBINA FORERO, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a lo previsto en el (sic) numerales 3 y 4 del artículo 242 de la norma adjetiva penal…”. (Folio 67 del cuaderno de incidencia). En consecuencia se REVOCA dicha medida y se DECRETA en contra de los ciudadanos HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELLANOS, JOSÉ ENRIQUE PAVA CANO, Medida Preventiva Privativa de Libertad por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO (sic), previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por encontrarse llenos en contra de los referidos ciudadanos los extremos del artículo 236 en sus tres numerales, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

-IV-
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 5 de marzo de 2015, por la profesional del derecho MAYRA JOSEFINA GARCES TORO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 25 de febrero de 2015, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual acuerda “…por lo que se impone a los ciudadanos HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELLANOS, JOSÉ ENRIQUE PAVA CANO y JOSÉ GREGORIO URBINA FORERO, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a lo previsto en el (sic) numerales 3 y 4 del artículo 242 de la norma adjetiva penal…”. (Folio 67 del cuaderno de incidencia).

SEGUNDO: SE REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta a los imputados antes mencionados, en consecuencia se DECRETA en contra de los ciudadanos HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELLANOS, JOSÉ ENRIQUE PAVA CANO, Medida Preventiva Privativa de Libertad por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO (sic), previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por encontrarse llenos en contra de los referidos ciudadanos los extremos del artículo 236 en sus tres numerales, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: SE ORDENA al Tribunal de Control ejecutar la presente decisión, librar las correspondientes boletas de encarcelación a nombre de los imputados HENDRICK RAFAEL LOPEZ CASTELLANOS, JOSÉ ENRIQUE PAVA CANO, asignando el respectivo sito de reclusión.

Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión y déjese copia en archivo. Remítase el cuaderno especial al Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su debida oportunidad.
La Juez Presidente

Dra. Yris Cabrera Martinez
La Juez-Ponente El Juez

Dra. Gloria Pinho Dr. John Enrique Parody Gallardo
La Secretaria

Abg. Angela Atienza
En Esta Misma Fecha Se Dio Cumplimiento A Lo Ordenado
La Secretaria

Abg. Angela Atienza
YCM/GP/JEPG/AA/da
Exp: 4035-15