TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 15 de mayo de 2015
205° y 156°

Causa Nº 4040-15.
Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación, interpuesto por el abogado ÁNGEL ROJAS ABRAHAM, Fiscal Interino en la Fiscalía Nonagésima (90ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, con fundamento en el artículo 439 numeral 7 y artículo 314 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 16 de abril de 2015 por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…admite el testimonio ofrecido por la Defensora Pública 94º Penal, de la ciudadana RAFAELA ACOSTA (…) por considerarlo, legal, útil, pertinente y necesario, así como el Principio de Comunidad de la Prueba…” (Folio 21 del Cuaderno de Incidencia).
El 12 de mayo de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 4040-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.
El 14 de mayo de 2015, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, ordenándose recabar el expediente del Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control; siendo recibido en esta Sala, el 15 de mayo del mismo año.
En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 22 de abril de 2015, el abogado ÁNGEL ROJAS ABRAHAM, Fiscal Interino en la Fiscalía Nonagésima (90ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, presentó escrito contentivo de recurso de apelación, con fundamento en el artículo 439 numeral 7 y artículo 314 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“… (Omissis)… UNICA DENUNCIA: Con fundamento en la causal contenida en el artículo 314, in fine en relación con el artículo 439, numeral 7, ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a criterio de este recurrente la decisión que emanó del a quo resulta violatoria a la garantía de índole procesal contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa al Debido Proceso y el artículo 311 de la ley adjetiva penal, al observar que fue admitido un medio de prueba ofertado por la Defensa durante la celebración de la audiencia preliminar, sin acatar lo que se encuentra regulado en la mencionada norma legal, en lo que respecta a las facultades y cargas de las partes durante la fase intermedia.
(…)
Atendiendo a todo ello, a estima de este Representante de la Vindicta Pública, no está conforme a derecho y ni con apego a análisis doctrinal y jurisprudencial, la decisión emanada del juzgado a quo, que declara admitir las pruebas ofrecidas por la Defensa Técnica, habida cuenta que para el momento en que fue hecha la oferta probatoria ante la sede jurisdiccional, la etapa investigativa había fenecido, al igual que la oportunidad para ofertar pruebas, ya que la misma es hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; a tenor de lo dispuesto en el artículo 311 de la ley adjetiva penal; teniendo claro que en la causa sub iudice fue presentado escrito acusatorio en contra del ciudadano ODILIO ACOSTA en fecha 20 de abril de 2012 y la audiencia preliminar debió haberse celebrado dentro de un lapso no menor de quince (15) días ni mayor a veinte (20) días, conforme a lo regulado al respecto en el artículo 309 eiusdem.
(…)
A consideración de este Representante Fiscal, se vulnera el principio de legalidad de la prueba y en consecuencia se transgrede el Debido Proceso, con la admisión de pruebas que no han sido colectadas durante el desarrollo de la fase preparatoria del proceso y más aún cuando se trata de una prueba que no fue ofrecida en la oportunidad respectiva; conclusión a la que llega este humilde servidor en atención a lo invocado por la jueza a quo como decisión producto de la celebración de la invocada audiencia preliminar en el proceso seguido en contra del hoy acusado ODILIO ACOSTA.

De todo lo aquí expuesto, se evidencia que lo más ajustado a derecho resulta ser que esta Corte de Apelaciones administrando justicia y dentro de los límites que la ley le faculta, declare CON LUGAR el recurso de apelación que es intentado por este Representante del Ministerio Público, con fundamento en las causales contenidas en los artículo (sic) 439, numeral 7 y 314, ibídem (…) en contra de la decisión que emanase en fecha 16 de abril de 2015, del Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (…) al observar que fue admitido un medio de prueba ofertado por la Defensa durante la celebración de la audiencia preliminar, sin acatar lo que se encuentra regulado en la mencionada norma legal, en lo que respecta a las facultades y cargas de las partes durante la fase intermedia... (Omissis)…”. (Folios 2 al 10 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al finalizar la Audiencia Preliminar, celebrada el 16 de abril de 2015, expresó lo siguiente:

“... (Omissis)…TERCERO: Se admiten los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, así como el escrito complementario de pruebas de fecha 24 de Abril de 2012, el cual riela a los folios 146 al 147º de la Pieza Nº 01, por considerarlos, legales, útiles, pertinentes y necesarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9º del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, Esta Juzgadora en aras de no vulnerar el Principio de Igualdad entre las partes y el Derecho a la Defensa, admite el testimonio ofrecido por la Defensora Pública 94º Penal de la ciudadana RAFAELA ACOSTA titular de la cédula de identidad Nº V-8.361.245, la cal puede ser ubicada (…) por considerarlo, legal, útil, pertinente y necesario, así como el Principio de Comunidad de la Prueba,… (Omissis)…”. (Folios 21 y 22 del cuaderno de incidencia).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Colegiado, pronunciarse con relación al recurso de apelación interpuesto, por el abogado ÁNGEL ROJAS ABRAHAM, Fiscal Interino en la Fiscalía Nonagésima (90ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del pronunciamiento dictado el 16 de abril de 2015, al finalizar la audiencia preliminar, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual:“…admite el testimonio ofrecido por la Defensora Pública 94º Penal, de la ciudadana RAFAELA ACOSTA (…) por considerarlo, legal, útil, pertinente y necesario, así como el Principio de Comunidad de la Prueba…”
Alega el recurrente, que fue admitido un medio (sic) de prueba ofrecido por la Defensa durante la celebración de la audiencia preliminar. (Folio 04 del cuaderno de incidencia).

Arguye además, que para el momento en que fue hecha la oferta probatoria ante la sede jurisdiccional, la etapa investigativa había fenecido, al igual que la oportunidad para ofertar pruebas, ya que la misma es hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; a tenor de lo dispuesto en el artículo 311 de la ley adjetiva penal. (Folio vto 6 del cuaderno de incidencia).
Es por ello que solicita se declare con lugar el recurso de apelación y se mantengan los efectos del auto de apertura a juicio dictado en primera instancia, a excepción de la admisión de tal prueba.

Esta Sala a los fines de decidir observa lo siguiente:

El artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:
Artículo 311. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar. (Subrayado de esta Sala).

En atención a la norma ut supra transcrita, es preciso indicar que todo proceso está sujeto a términos preclusivos, no sólo por razones de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, para establecer una necesaria ordenación del proceso, capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido “de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia nº 2532 del 15 de octubre de 2002, caso: Jairo Alonso Ramírez Contreras).

En atención a lo anterior, el ofrecimiento de las pruebas debe ser hecho a través de un escrito, el cual debe ser presentado hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar y además, se debe indicar en el mismo la pertinencia y necesidad de esos elementos probatorios.
Esta obligación de señalamiento de la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos es una garantía que propone el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso, que evita el hecho a que una parte no pueda contraponer, con tiempo suficiente, ningún argumento que considere útil relacionado a que los medios de prueba ofrecidos no tienen relación, ni directa o indirecta, con los hechos establecidos en la acusación, o bien, que los mismos se hayan obtenido ilegalmente.

En el presente caso, la Oficina Fiscal se opone a la admisión de la prueba testimonial ofrecida por la Defensa arguyendo que fue ofrecida fuera del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo ello así, se observa, que el 16 de abril de 2015, con ocasión a la realización de la audiencia preliminar, la Defensa en la oportunidad de hacer uso del derecho de palabra expuso: “…esta defensa solicita promover como testigo a la ciudadana RAFAELA ACOSTA, la cual vive en (…) como única testigo…” (Folio 20 del cuaderno de incidencia).

Delimitado lo anterior se observa que el Tribunal de Control no toma en consideración, que la aludida prueba testimonial no solo fue promovida fuera del lapso preclusivo previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal –fue ofrecida oralmente en la audiencia preliminar-, sino que la misma, no refiere a aquellas pruebas que pueden ofrecerse de manera oral en la audiencia preliminar - las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes-, en los términos previstos en el último aparte del artículo 311 de la Ley Adjetiva Penal, lo cual coloca a la Oficina Fiscal en situación de indefensión ya que desconoce la utilidad para el proceso de la prueba ofrecida.

En este sentido y en lo que atañe al otrora artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal hoy artículo 311, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 606, del 20 de octubre de 2005, ponente Alejandro Ángulo Fontiveros, al expresar:

“…La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:
“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...”.

La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.
Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:
“Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.
El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.
El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:
“... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”.
La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.
Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA).
Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.
En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos ...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.

No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio…”

En conclusión a criterio de esta Sala asiste la razón al recurrente por cuanto la prueba testimonial admitida por el Juzgado de Control fue ofrecida fuera del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto dicha prueba testimonial resultaba a todo evento inadmisible, por tal razón la presente denuncia invocada debe ser declarada CON LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En razón a lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que lo procedente en el presente caso es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ÁNGEL ROJAS ABRAHAM, Fiscal Interino en la Fiscalía Nonagésima (90ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, con fundamento en el artículo 439 numeral 7 y artículo 314 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 16 de abril de 2015 por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual: “…admite el testimonio ofrecido por la Defensora Pública 94º Penal, de la ciudadana RAFAELA ACOSTA (…) por considerarlo, legal, útil, pertinente y necesario, así como el Principio de Comunidad de la Prueba…”.

En tal sentido, se REVOCA el pronunciamiento por el cual: “…TERCERO: (…) Esta Juzgadora en aras de no vulnerar el Principio de Igualdad entre las partes y el Derecho a la Defensa, admite el testimonio ofrecido por la Defensora Pública 94º Penal de la ciudadana RAFAELA ACOSTA titular de la cédula de identidad Nº V-8.361.245, la cal puede ser ubicada (…) por considerarlo, legal, útil, pertinente y necesario, así como el Principio de Comunidad de la Prueba…”. (Folio 21 al 22 del cuaderno de incidencia). ASÍ SE DECLARA.

DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

1) Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto
2) REVOCA el pronunciamiento por el cual: “…TERCERO: (…) Esta Juzgadora en aras de no vulnerar el Principio de Igualdad entre las partes y el Derecho a la Defensa, admite el testimonio ofrecido por la Defensora Pública 94º Penal de la ciudadana RAFAELA ACOSTA titular de la cédula de identidad Nº V-8.361.245, la cal puede ser ubicada (…) por considerarlo, legal, útil, pertinente y necesario, así como el Principio de Comunidad de la Prueba…”.
Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNE<
LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN PARODY GALLARDO

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

Asunto: Nº 4040-15.
YCM/GP/JPG/AAC/yris*