TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 5 de mayo de 2015
205° y 156°

JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA.
EXP. No. 10Aa-4051-15

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación planteado por los ciudadanos ELBA PAREDES y ROBIN ALEJANDRO HERRADA GUEDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 3.872 y 75.415, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano ALÍ JOSÉ FABRICIO PAREDES, contra la decisión dictada el 14 de febrero de 2015, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DENEGACIÓN DE JUSTICIA EN FAVORECIMIENTO DEL PROCESADO, previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Recibida la causa, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones en fecha de 9 de marzo de 2015, designó ponente a la Dra. SONIA ANGARITA.

En fecha 9 de marzo de 2015, esta Sala solicitó al Juzgado de la causa las actuaciones originales, siendo recibidas en la misma fecha.

En fecha 27 de marzo de 2015, mediante auto se admitió el recurso de apelación planteado por los abogados ELBA PAREDES y ROBIN ALEJANDRO HERRARA GUEDEZ, en su carácter de defensores del ciudadano ALÍ JOSÉ FABRICIO PAREDES.

El 09 de abril de 2015, esta Alzada acordó remitir las actuaciones originales a Juzgado de la causa, bajo el oficio 197-15, nomenclatura de esta Alzada.
Así las cosas, y de conformidad a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 1 al 16 del presente Cuaderno de Incidencia, cursa el recurso de apelación planteado por los abogados ELBA PAREDES y ROBIN ALEJANDRO HERRARA GUEDEZ, en su carácter de defensores del ciudadano ALÍ JOSÉ FABRICIO PAREDES, el cual fundamentan en los siguientes términos:

“…CAPITULO III
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO EN LO CUAL SE FUNDA EL RECURSO DE APELACIÓN

… que aun, cuando a nuestro defendido se le imputa la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor de un hecho tipificado en la ley como delito; así como tampoco existe, fuera de toda duda razonable una apreciación evidente, palmaria, etc., de peligro de fuga, y mucho menos peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad de un hecho punible.
(…)
El artículo 236 ordinal (sic) 2º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal expresa que deben existir fundados elementos de convicción. Es el caso distinguidos magistrados, que en los pronunciamientos emitidos por la Abogada Solchy Delgado Paredes, en su carácter de Jueza del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, expresa una serie de supuestos elementos de convicción que según su criterio permiten estimar que nuestro cobijado es autor o participe de los hechos tan graves que hoy se le atribuyen, hace mención a un total de sesenta y cinco (65) elementos de convicción, ante lo cual esta defensa se ve en la necesidad de cuestionarlos, toda vez que, realizó una simple enumeración de los elementos aportados por la Vindicta Pública, considerándolos todos como elementos de convicción, cuando lo correcto era desechar aquello que no aporta nada al proceso, puesto que no existe evidencia probatoria que permita considerar a nuestro defendido como autor o participe.
No se trata de colocar un extenso contenido que nada aporte, debe haber una relación directa entre los Fundamentos y los Elementos de Convicción, para que así la decisión no carezca de fuerza valorativa.
En el elemento de convicción número 59 se refleja el Resumen de saldos y movimientos bancarios emanado del banco de Venezuela, correspondientes a la cuenta de nuestro defendido, donde se puede verificar que sus ingresos son relativamente bajos, e incluso quedó demostrado que no posee ni siquiera Tarjeta de Crédito. Posee una cuenta nomina, donde ha recibido todos sus pagos, reflejándose en dicha cuenta total normalidad, demostrándose así que posee un perfil financiero con cifras bajas.
Ciudadanos Jueces, por todo lo antes expuesto, en el caso de marras es procedente la solicitud de sustitución de privación de libertad a nuestro defendido por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por cuanto en el caso que nos ocupa no existe peligro de fuga, y se trata de un ciudadano que siempre ha presentado una reconocida honorabilidad, titular de una trayectoria ética y moral, cuya conducta en su carrera Judicial ha sido intachable, quien nunca tuvo denuncias o sanciones en su contra en virtud de su rectitud y probidad.
Ahora bien, nuestro representado aportó en su declaración al tribunal en la audiencia de presentación, la dirección exacta donde reside, en la cual, perfectamente puede ser demostrado al tribunal el arraigo que tiene en el país, así como tampoco peligro de obstaculización; ya que, nuestro patrocinado, quien siempre ha sido un fiel servidor de la Justicia no tiene la manera de modificar, ni alterar los resultados de la investigación que realiza el Ministerio Público; así como tampoco es de interés para nuestro cobijado, obstruir dicha investigación, ya que el prenombrado es el primer interesado en esclarecer los hechos a fin de llegar a obtener un resultado, donde se pueda evidenciar que no es autor ni participe en los hechos que se le atribuyen…
En relación a los delitos precalificados por las Representantes fiscales tenemos lo siguiente:
1)-Denegación de Justicia en Favorecimiento del Procesado, previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas:
(…)
No entienden estos profesionales del derecho, de qué forma nuestro representado violó lo estatuido en la Ley Orgánica de Drogas, o de qué forma abusó del poder que posee como Juez para favorecer de esta manera al ciudadano Walid Makled. Cuando nuestro cobijado lo condenó a cumplir pena de prisión de catorce años y seis meses. En este punto es menester recordar que los Jueces son autónomos, pues de otra forma se estaría cercenando la justicia.
(…)
2)-Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada:
(…)
Indubitablemente, de la lectura del artículo supra mencionado se constata que se entenderá que la asociación de tres o más individuos, con la finalidad de cometer delitos establecidos en dicho instrumento legal, será calificada como delincuencia organizada. En el caso en particular, al ciudadano Alí Paredes se le atribuye el delito de Denegación de Justicia en Favorecimiento del Procesado, previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas, es decir, no es un tipo penal que se encuentre contemplado como delito dentro de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
(…)
El delito de Denegación de Justicia en Favorecimiento del Procesado, no se encuentra consagrado ni en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ni en la Ley Sustantiva Penal, y mucho menos en una Ley especial, como ya se indicó, se encuentra previsto y sancionado en una Ley Orgánica, en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas. Por todo lo anterior, es que no se entiende bajo qué parámetro se le imputa a mi defendido, el tipo penal de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.
(…)
PETITORIO

Por todos los argumentos anteriormente expuestos, esta defensa privada muy respetuosamente solicita a esta digna Sala de Corte de Apelación, que al momento de conocer del presente recurso de apelación…conforme a derecho sea declarado con lugar, por considerar que se ha causado un gravamen irreparable al ciudadano ALÍ JOSÉ FABRICIO PAREDES…ya que como hemos señalado anteriormente, su imputación y consecuente aprehensión, es totalmente Inconstitucional e ilegal; por lo que no entendemos como el Juez de Control, que tiene funciones Garantistas en cuanto a depuración y vigilancia en estas primeras fases del Proceso Penal, no haya aplicado los principios Constitucionales y lo previsto en la Ley adjetiva penal, que al respecto son muy claras, por lo que en consecuencia, sea acordada su libertad, que le permita en esta condición asumir el proceso en situación de libertad, como regla rectora del proceso Penal Venezolano…”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

A los folios 142 al 184 del cuaderno de apelación, riela el escrito interpuesto por las abogadas PAULA ZIRI-CASTRO, KEYLEN SÁNCHEZ, DESIREE SOCOLOVICH ESCALANTE y SUGLEY LEÓN REBOLLEDO, Fiscal Provisoria y Auxiliar Quincuagésima Séptima (57º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Provisoria y Auxiliar Vigésima Octava (28º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, mediante el cual contestan al recurso de apelación, de la siguiente manera:

“…CAPITULO IV
DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE
(…)
La defensa identifica sus denuncias en el presente recurso de apelación en dos capítulos identificados como CAPITULO III, "FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO EN LO CUAL SE FUNDA EL RECURSO DE APELACIÓN" y CAPITULO IV, "OTRAS CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LA LIBERTAD DEL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL".
Arguyen los defensores privados del ciudadano ALI JOSÉ FABRICIO PAREDES, en el Capítulo III del presente Recurso de Apelación, que "(...) luego de revisar detenidamente el auto de fecha catorce (14) de febrero del presente año, se observa claramente que con el dictamen proferido por el Juzgado de Control, se le está causando un gravamen o daño a nuestro representado, puesto que este auto vulnera claramente los artículos 9, 229 ambos del Código Adjetivo Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)
En este sentido es menester destacar que el Ministerio Público, es el Titular de la acción Penal y parte de buena fe en el proceso, por ende le corresponde a estas Representaciones Fiscales, buscar la verdad de los hechos denunciados conforme a las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Por tal motivo de lo que va de desarrollo de la investigación se han recabado elementos de convicción, útiles, necesarios y pertinentes que llevaron al convencimiento del Juez del Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, no sólo a decretar la orden de aprehensión, requerida en contra del imputado de autos ALI JOSÉ FABRICIO PAREDES, sino a confirmar al medida judicial privativa de libertad en contra del hoy imputado, siendo dichos elementos de convicción para la fecha de la presentación de los imputados en la presente causa los siguientes:
(…)
Los elementos de convicción antes transcritos y analizado por el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en la resolución judicial de fecha 14 de febrero de 2015, fueron suficientes para convencer al Juez que el ciudadano ALI JOSÉ FABRICIO PAREDES, es presuntamente el autor de los delitos antes indicados, entendiendo además que aun nos encontramos en una fase incipiente del proceso penal que amerita seguir investigando y con ello recabando elementos de interés que puedan llevar a la verdad de los hechos conforme a los establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal puede argumentar la defensa que nada aportan los elementos de convicción antes señalados a la investigación que aquí se realiza.
(…)
CAPITULO V
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, quienes aquí suscriben, dan por contestado formalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 441…del Código Orgánico Procesal Penal, al RECURSO DE APELACIÓN, ejercido por los abogados ELBA PAREDES y ROBÍN ALEJANDRO HERREDA GUEDEZ…de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 ibidem, en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano ALI JOSÉ FABRICIO PAREDES...en contra de la decisión dictada en fecha catorce (14) de febrero de dos mil quince (2015), por el Juzgado Trigésimo Tercero (33) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante el cual decreto Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ALI JOSÉ FABRICIO PAREDES, por los delitos de FAVORECIMIANTO DE PROCESADO previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo prevista y sancionada en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y en consecuencia, solicitamos muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del mismo, QUE SEA DECLARADO SIN LUGAR, el mencionado recurso de Apelación y en consecuencia RATIFIQUE la decisión de fecha 14/02/2015 emanada por el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”.
IV
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
A los folios 36 al 54 del cuaderno de apelación, riela la decisión dictada el 14 de febrero de 2015, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó mantener contra el ciudadano ALÍ JOSÉ FABRICIO PAREDES, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión de los delitos de DENEGACIÓN DE JUSTICIA EN FAVORECIMIENTO DEL PROCESADO, previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de la cual se extrae los siguientes pronunciamientos:

“…PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4º (sic), literal "c" del Código Orgánico Procesal Penal referida a que los hechos atribuidos a la ciudadana Keyla Paola Guilarte Goitia no revisten carácter penal; ello en virtud de que el Ministerio Público ha explanado en audiencia una serie de circunstancias que ineludiblemente deben ser investigados y ahora bajo la intervención de la defensa para determinar con certeza si la misma ha incurrido en la comisión de delito que se imputa. PRIMERO: Se acuerda continuar la presente investigación por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que el Ministerio Público continúe con la investigación pues ciertamente falta un cúmulo de diligencias por practicar a los fines de esclarecer los hechos por los cuales fueron presentados los hoy imputados. SEGUNDO: Se acoge la calificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público como lo es en relación al ciudadano ALI JOSÉ FABRICIO PAREDES, por los delitos de DENEGACIÓN DE JUSTICIA EN FAVORECIMIENTO DEL PROCESADO, previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOSIACION PARA DELINQUIR (SIC), previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…por estimar que sendas calificaciones jurídicas son provisionales y podrían variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En relación a la medida de coerción personal solicitada por la representante del Ministerio Público, esta Juzgadora observa que en el caso del ciudadano Alí José Fabricio Paredes, se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido existe un hecho punible como lo es los delitos de Denegación de Justicia (favorecimiento de procesados), previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuya acción penal no se encuentra prescrita, toda vez que el hecho que se le acredita al hoy imputado tuvo lugar en fecha 10 de Febrero de 2015, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o participe de la comisión el hecho punible, a saber: (…) Todos estos elementos de convicción insertos en las actuaciones que conforman el presente expediente. En lo concerniente al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quién aquí decide que los delitos por los cuales se esta siguiendo el presente proceso penal comportan pena privativa de libertad, la magnitud del daño causado, tomando en consideración que los hechos ilícitos atribuidos vulneran bienes jurídicos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico interno como lo es la administración de justicia y el Estado Venezolano; supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales considera esta Juzgadora, no pueden ser plenamente satisfechos con una medida menos gravosa; por lo que conforme a lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 ejusdem, se impone al ciudadano Alí José Fabricio Paredes, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, designando como centro de reclusión el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN). Igualmente se impone de conformidad con lo establecido en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 588 numeral 3 y parágrafo primero como medidas innominadas, la prohibición de enajenar y grabar-bienes muebles e inmuebles propiedad del ciudadano Alí José Fabricio Paredes y la inmovilización de cuentas correspondientes al supra referido…”.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Sala que en fecha 13 de febrero de 2015, fue celebrado ante el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la audiencia para la presentación del aprehendido que culminó en fecha 14 febrero de 2015, en la cual, las ciudadana Abogadas PAULA ZIRI CASTRO y DESIREE SOCOLOVICH ESCALANTE, Fiscal Quincuagésimo Séptimo (57º) del Ministerio Público a Nivel Nacional y Fiscal Vigésimo Octavo (28º) del Ministerio Público a Nivel Nacional, respectivamente, presentaron al ciudadano ALÍ JOSÉ FABRICIO PAREDES, y una vez escuchados los alegatos de las partes, el Juzgado A quo acordó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación jurídica objeto de imputación por parte de las representantes del Ministerio Público, relacionada con la presunta comisión de los delitos de DENEGACIÓN DE JUSTICIA EN FAVORECIMIENTO DEL PROCESADO, previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acordando mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, en contra del referido imputado.

Contra la decisión antes descrita, los abogados ELBA PAREDES y ROBIN ALEJANDRO HERRADA GUEDEZ, en su carácter de defensores del ciudadano ALÍ JOSÉ FABRICIO PAREDES, interpusieron recurso de apelación; siendo revisado y analizado por esta Alzada, observándose que la acción recursiva va dirigida a señalar la inexistencia en el presente caso, de suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido ha sido autor o partícipe de los hechos punibles objeto de impugnación; indicando que la Juzgadora aún cuando expresó en su decisión una serie de sesenta y cinco (65) presuntos elementos de convicción aportados por la Representación Fiscal, solo realizó una simple enumeración de los mismos, no desechando aquel que nada aportara al proceso, siendo que a criterio de la defensa, no existen indicios contra el imputado de autos.

Igualmente, los recurrentes alegaron que no existe peligro de fuga, ni peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, señalando que su defendido es un ciudadano de reconocida honorabilidad, titular de una trayectoria ética y moral, cuya conducta en su carrera Judicial ha sido intachable, quien nunca tuvo denuncias o sanciones en su contra en virtud de su rectitud y probidad, además que aportó la dirección exacta donde reside, lo cual demuestra el arraigo que tiene en el país, y no tiene manera de modificar, ni alterar los resultados de la investigación que realiza el Ministerio Público, así como tampoco es su interés obstruir la investigación, ya que su defendido es el primer interesado en esclarecer los hechos, a fin de llegar a obtener un resultado, donde se pueda evidenciar que no es autor ni participe en los hechos que se le atribuyen.

Así mismo, los recurrentes realizaron una serie de consideraciones jurídicas en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos, aduciendo en cuanto a la presunta comisión del delito de DENEGACIÓN DE JUSTICIA EN FAVORECIMIENTO DEL PROCESADO, previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas, que su representado no pudo haber violentado lo estatuido en la referida Ley, ni abusado del poder en su carácter de Juez para favorecer al ciudadano Walid Makled, cuando lo condenó a cumplir la pena de prisión de catorce (14) años y seis (6) meses de prisión; y en cuanto a la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, alegaron que el delito de asociación debe acreditarse con la participación de tres o más individuos, con la finalidad de cometer delitos establecidos en dicho instrumento legal.

En definitiva, la defensa solicitó que el recurso de apelación sea declarado Con Lugar, en consecuencia, sea acordada una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano ALÍ JOSÉ FABRICIO PAREDES, ya que no existe el peligro de fuga, ni de obstaculización a la búsqueda de la verdad y se le permita asumir el proceso en situación de libertad, como regla rectora del proceso Penal Venezolano.

Por su parte, las abogadas PAULA ZIRI-CASTRO, KEYLEN SÁNCHEZ, DESIREE SOCOLOVICH ESCALANTE y SUGLEY LEÓN REBOLLEDO, Fiscales Provisoria y Auxiliar Quincuagésima Séptima (57º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscales Provisoria y Auxiliar Vigésima Octava (28º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, alegaron en su escrito de contestación que en el desarrollo de la investigación se han recabado elementos de convicción, útiles, necesarios y pertinentes que llevaron al convencimiento de la Juez de Control, no sólo a decretar la orden de aprehensión, requerida en contra del ciudadano ALI JOSÉ FABRICIO PAREDES, sino a mantener la referida Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, siendo que tales elementos de convicción fueron analizados en la resolución judicial de fecha 14 de febrero de 2015 y que son suficientes para convencer a la Juzgadora que el mencionado imputado, es presuntamente el autor de los delitos que se le atribuyen, además que aún el proceso se encuentra en una fase incipiente, lo que amerita seguir investigando y con ello recabar elementos de interés que puedan llevar a la verdad de los hechos, conforme a los establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solicita la Representación Fiscal que el recurso de apelación interpuesto por los abogados ELBA PAREDES y ROBIN ALEJANDRO HERRADA GUEDEZ, en su carácter de defensores del ciudadano ALÍ JOSÉ FABRICIO PAREDES, sea declarado Sin Lugar y en consecuencia se ratifique la decisión de fecha 14/2/15, emanada del Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Así las cosas, vistos los alegatos de las partes y revisadas exhaustivamente como han sido las actuaciones originales, esta Alzada advierte que de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez o la Jueza en Función de Control tiene competencia para decretar la procedencia de alguna medida coerción personal, cuando considere que se encuentran llenos dichos presupuestos, a saber: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Es importante destacar que el Juez o la Jueza en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar una medida de coerción personal, debe examinar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, es cuando el Juez o Jueza podrá decretar la medida que corresponda atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

Ahora bien, realizadas las anteriores consideraciones jurídicas, a los fines de establecer si está acreditada o no la exigencia prevista en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa que en fechas 13 y 14 de febrero de 2015, tuvo lugar la audiencia prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el Ministerio Público procedió a precalificar contra el ciudadano ALÍ JOSÉ FABRICIO PAREDES, la presunta comisión de los delitos de DENEGACIÓN DE JUSTICIA EN FAVORECIMIENTO DEL PROCESADO, previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos que fueron acogidos por la ciudadana Jueza Trigésima Tercera (33º) de Primera Instancia en Función de Control, el cual constituye un acto de imputación, que surte de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza A quo dejó plasmado en su decisión, los elementos de convicción traídos a su conocimiento por parte de las representantes del Ministerio Público, mediante los cuales consideró acreditados los hechos punibles objeto de imputación; los mismos son los siguientes:

“1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 10/02/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional. 2.- Acta de Imposición de derechos del imputado Alí José Fabricio Paredes de fecha 10/02/2015. 3.- Acta de Investigación penal de fecha 10/02/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional. 4.- Acta de Registro de Cadena y Custodia de Evidencias Físicas. 5.- Acta de Investigación Penal, de fecha 10/02/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional. 6.- Acta de imposición de derechos del imputado, suscrita por Keyla Paola Guilarte Goitia. 7.- Acta de Investigación Penal, de fecha 11/02/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, 8.-Acta de Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas. 9.- Acta de Investigación Penal de fecha 11/02/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, (folio 128 y 129). 10.- Reporte del Sistema del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, relativo a los datos personales del imputado Alí José Fabricio Paredes. 11.-Movimiento Migratorio emanado del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, concerniente al ciudadano Alí José Fabricio Paredes. 12.- Reporte del Sistema del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, relativo a los datos personales de la imputada Keyla ciudadana Keyla Paola Guilarte Goitia. 13. Movimiento Migratorio emanado del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, concerniente a la ciudadana Keyla Paola Guilarte Gotilla. 14.- Acta de Investigación Penal, de fecha 10/02/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, (folios 140 al 142). 15.- Acta signada con el número GNB-EMG-CONAS-SIP: 001, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antisecuestro, fechada 10 de febrero de 2015. 16.- Acta de Allanamiento de fecha 11/02/2015 y fijación fotográfica (folios 145 al 156). 17,- Acta de entrevista, de fecha 11/02/2015 suscrita por el Testigo I. 18.- Acta de entrevista, de fecha 11/02/2015 suscrita por el Testigo Dos (02). 19.- Acta de entrevista, de fecha 11/02/2015 suscrita por el Testigo Dos (02). 20.-Acta de entrevista, de fecha 11/02/2015 suscrita por el Testigo Notificado. 21.- Acta de Investigación Penal, de fecha 11/02/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folios 164 al 166). 22.- Acta de entrevista, de fecha 11/02/2015 suscrita por el Testigo uno (01). 23.- Acta de entrevista, de fecha 11/02/2015 suscrita por el testigo Dos (02). 24.- Acta de entrevista, de fecha 11/02/2015 suscrita por el ciudadano Edgar Felipe Machado Giménez. 25.- Acta de Allanamiento de fecha 11/02/2015, (folios 176 al 185). 26.- Acta de Investigación Penal, de fecha 11/02/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional. 27.-Memorando de fecha 10/02/2015, número 1500-2700-2710-4-072-15. 28.- Acta de Investigación Penal, de fecha 11/02/2015, suscrito por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folios 189 al 191). 29.- Acta número GNB-EMG-CONAS-SIP: 001, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antisecuestro (folio 192 al 211). 30.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. 31.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. 32.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. 33,- Acta de entrevista, de fecha 11/02/2015 suscrita por el Testigo I. 34.- Acta de entrevista, de fecha 11/02/2015 suscrita por el Testigo Dos. 35.- Acta de entrevista, de fecha 11/02/2015 suscrita por el ciudadano Héctor José Guilarte Hernández. 36.-Acta de Investigación Penal, de fecha 11/02/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folios 225 al 227). 37.- Acta de Allanamiento, de fecha 11/02/2015, (folios 249 al 253). 38.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas folios (254 y 255). 39.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (folio 256). 40.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (folio 257). 41.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (folio 258). 42.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas folios 259 y 260). 43,- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (folios 261 y 262). 44.- Acta de entrevista de fecha 11/02/2015, suscrita por la ciudadana Jaimes Sánchez Yulismar del Valle. 45.- Acta de entrevista, de fecha 11/02/2015 suscrita por el Testigo I. 46.- Acta de entrevista, de fecha 11/02/2015 suscrita por el Testigo Dos (02). 47.- Acta de Investigación Penal, de fecha 11/02/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folios 273 al 275). 48.- Acta de allanamiento, de fecha 11/02/2015 (folios 278 al 314). 49.- Acta de Registro de Custodia de Evidencias Físicas (folios 315 al 318). 50.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas 319 al 324). 51.- Acta de Registro de Custodia de Evidencias Físicas (folios 325 al 328). 52.- Acta de entrevista de fecha 12/02/2015, suscrita por el ciudadano Víctor Ernesto Arteaga González, por ante la sede de la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional. 53.- Acta de entrevista de fecha 12/02/2015, suscrita por la ciudadana Alis Kenya Briceño Naveda, por ante la sede de la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional. 54.- Acta de entrevista de fecha 12/02/2015, suscrita por la ciudadana Aris Daniela Llórente Herrera, por ante la sede de la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional. 55.- Acta de entrevista de fecha 12/02/2015, suscrita por la ciudadana Yoldisbeth Gutiérrez Bautista, por ante la sede de la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional. 56.- Acta de entrevista de fecha 12/02/2015, suscrita por el ciudadano Ana Kleimar Ugas López, por ante la sede de la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional. 57.- Acta de entrevista de fecha 12/02/2015, suscrita por la ciudadana Reyes Niurka Janeth, por ante la sede de la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional. 58.- Acta de entrevista de fecha 12/02/2015, suscrita por el ciudadano Alexander José Martínez, por ante la sede de la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional. 59.-Resumen de Saldos y Movimientos Bancarios, emanado del Banco de Venezuela, correspondientes a la cuenta perteneciente del ciudadano Alí José Fabricio Paredes (folios 74 al 81). 60.- Resumen de Saldos y Movimientos Bancarios, correspondientes a la cuenta perteneciente a la ciudadana Keyla Paola Guilarte Goitia (folios 82 al 111). 61.- Consulta correspondiente al ciudadano Ojeda Rumbo Rafael Enrique, 63,- Consulta consolidada, perfil financiero, correspondiente a la ciudadana Jaimes Yulismar. 64.- Consulta consolidada, perfil financiero, correspondiente al ciudadano Alí José Paredes. 65.- Informe número UNAES-AMC-IT-046-2015, fechado 11 de febrero de 2015, emanado de la Unidad Antiextorsión y Secuestro del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas”.
En consecuencia, de los anteriores elementos de convicción, la recurrida consideró acreditada la presunta comisión de los delitos de DENEGACIÓN DE JUSTICIA EN FAVORECIMIENTO DEL PROCESADO, previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Ahora bien, atendiendo los referidos elementos, a juicio de esta Alzada, sólo hasta la presente oportunidad procesal, aparece acreditado en autos el primer hecho punible antes señalado, es decir, el delito previsto en el referido artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual presuntamente tuvo lugar tal como lo adujo la primera instancia en su fallo, en razón de los hechos ocurridos en fecha 9 de febrero de 2015, en virtud de los pronunciamientos emitidos por el ciudadano ALÍ JOSÉ FABRICIO PAREDES, actuando como Juez, en la sentencia dictada en la culminación del juicio oral y público, en la causa signada con el número 20-J-529-10 (Nomenclatura del Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal), seguida en contra de los ciudadanos: WALID MAKLED GARCÍA, ALEX MAKLED, ABDALA MAKLED, BASEL MAKLED, ERICK JOSÉ ECHEGARAY NAVAS, SARAY MARQUEZ ARANGO, NORVELES AYACELYS CARMONA MENDOZA, JESUS FERNANDO SOTO, JOSÉ ANTONIO FIGUEREDO, NESTOR SANTOS y MIGUEL ANTONIO CASTRO, en la cual presuntamente emitió los siguientes pronunciamientos:

“…1.- en relación al ciudadano WALID MAKLED GARCÍA, fue condenado a cumplir la pena de prisión de 14 años y 6 seis meses por los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la antigua Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y fue absuelto por los delitos de Sicariato, Asociación para Delinquir y Ocultamiento de arma de fuego.

2.- En relación al ciudadano Alex Makled; Fue condenado a cumplir la pena de prisión de 8 años, por el delito de Legitimación de Capitales previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y fue absuelto por los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir.

3.- En relación a Basel Makled: Fue Condenado a cumplir la pena de prisión de 8 años y por el delito de Legitimación de Capitales previsto y sancionado en el articulo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y fue absuelto por los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Asociación para delinquir y Ocultamiento de Arma de Fuego.

4.-En relación a Abdala Makled: Fue condenado a cumplir la pena delinquir, Legitimación de Capitales previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Asociación para delinquir.

5.- En relación a Erick Echegaray: Fue condenado a cumplir la pena de prisión de 8 años por el delito de Legitimación de Capitales previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y absuelto por el delito de Asociación para delinquir.

6.-En relación a los ciudadanos José Figueredo, Sarahi Márquez Araujo, Miguel Castro, Norvelis Carmona y Néstor Santos, fueron condenados a cumplir la pena de prisión de 8 años por el delito de Trafico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y absuelto por el delito Asociación para delinquir y ocultamiento de arma de fuego; en relación a Jesús Fernando Soto condenado a cumplir la pena de prisión de 9 años por los delitos de Trafico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de fuego y fue absuelto por la asociación para delinquir…”.

En otro orden observa esta Alzada, que una vez revisados y analizados los elementos de convicción plasmados en la decisión recurrida en cuanto al presunto delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Observa esta Alzada que el Tribunal A quo no estableció en el cúmulo de actas investigativas aportados por la representación fiscal, elementos suficientes para cumplir con la adecuación jurídica penal de los hechos imputados, con la conducta tipo prevista en el citado artículo 37 de la referida Ley Especial. Entonces a los fines de estimar acreditado dicho delito, se requiere necesariamente de elementos incidiarios que hagan presumir la acción u omisión de tres o mas personas asociadas para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para tercero, es decir que formen parte de un grupo de delincuencia organizada, en la cual se pueda determinar su jerarquía y función dentro de una banda debidamente estructurada, que su intensión es la de asociarse para delinquir como lo señala la Ley que regula este delito.

Igualmente se desprende del referido texto sustantivo legal, lo que se considera delincuencia organizada como la actividad realizada por un sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esa Ley Especial.

Es necesario acotar que la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo de fecha 15-06-2012, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República N° 39.945, tiene como objetivo prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada. Es así que, en su capítulo III, artículo 37 referido a la asociación, establece claramente que quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el sólo hecho de la asociación, es clara entonces la conducta típica y delictiva humana que puede considerarse como delito de la delincuencia organizada. Por lo tanto, el precitado artículo 37, no constituye un delito típico e individual que se encuentra inmerso dentro de la ley en referencia, sino que necesariamente debe ser concurrente con la participación o autoría de varios sujetos activos asociados para cometer delitos.

Al respecto, este Tribunal Colegiado considera necesario traer a colación el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual define el concepto que dio el Legislador Patrio a lo que se trata la Delincuencia Organizada:

“Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:
(Omissis)
9. Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros”.

Determinado lo anterior, no puede este Tribunal Colegiado compartir la adecuación jurídica dada a los presentes hechos sólo en lo referente al delito de Asociación para Delinquir, previsto en el Artículo 37 de la Ley especial, ni encuadrar la supuesta conducta desplegada por el imputado en el referido delito, ya que no se evidencia hasta esta altura procesal, elementos de convicción que haga presumir que el ciudadano ALÍ JOSÉ FABRICIO PAREDES, forme parte de un grupo de Delincuencia Organizada, posición esta que ha sido reiterada por la mayoría de esta Sala, la cual ha quedado reflejado en otras decisiones como las signadas con los Nros. 3432-13, de fecha 31/1/13; 3686-13, de fecha 4/11/13; 3698-13, de fecha 14/11/13; 3757-14, de fecha 12/2/14 y 3760-14, de fecha 19/2/14.

En el presente caso en particular, la Representación del Ministerio Público no presentó suficientes elementos de convicción en esta etapa procesal, que hagan presumir la existencia o el concierto previo, de personas a fin de cometer el ilícito de asociación que le atribuyó al sub judice, es decir, de la totalidad de los elementos aportados por el Ministerio Público, como lo son: las actas de investigación penal donde constan las circunstancias de aprehensión del imputado, actas de allanamientos, actas de entrevista de testigos, reportes de estados financieros y demás actas de investigación relacionadas con el presente hecho, no se desprenden las circunstancias que reflejen la participación de otras personas conformadas en la asociación delictiva con la intención de cometer delitos, evidenciándose que no existe la debida subsunción de los elementos objetivos del delito con lo soportado en actas.

Tales observaciones, vale acotar la Alzada, son necesarias para determinar si la calificación jurídica dada a los hechos, se encuentra o no, ajustada a los elementos que fueron traídos al conocimiento de la ciudadana Jueza de Primera Instancia, sí bien la competencia de la Corte de Apelaciones no es valorar hechos, sino el derecho, no es menos cierto que no se puede dejar pasar desapercibido el quebrantamiento de garantías de orden Constitucional o Procesal que puedan influir directamente sobre el derecho del imputado a una administración de justicia transparente, pues el deber del Colegiado Superior, es también examinar si los hechos se subsumen o no en la norma sustantiva.

Ello, debe considerarse así por el principio de tipicidad o campo de licitud jurídica de toda norma penal, pues la descripción de los hechos punibles que hace el Legislador Venezolano en el Código Penal y otras Leyes de carácter Especial, determina el campo de licitud jurídica en el campo penal: por lo tanto los jueces, deben establecer los hechos y encuadrarlos en el tipo descrito en la ley, como garantía para el ciudadano de que los hechos que le son imputados acarrean como consecuencia necesaria una sanción penal.

La seguridad jurídica conforme al artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 1 del Código Penal, se concreta mediante el principio de legalidad, y cuando no se ajusta la figura delictiva a lo descrito en la Ley, se quebranta dicho principio. Es por ello, que este Tribunal Colegiado al constatar en el presente caso no se ha efectuado imputación que de certeza de participación de otras personas que se hayan asociado para delinquir con el imputado de autos, no es dable en este momento procesal adelantarse a los hechos; por lo que se DESESTIMA la referida precalificación jurídica, sin que ello obste, a que sí en el transcurso de la investigación la Representación del Ministerio Público recaba elementos que comprometan la responsabilidad penal del encausado en tal delito, pueda atribuírselo. Así se decide.-

En otro orden de ideas, observa esta Alzada que, de los anteriores elementos de convicción existentes en autos, logra desprenderse tal como resultó señalado por la recurrida, a tenor de lo consagrado en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado de autos ALÍ FABRICIO PAREDES, es presunto autor del delito de DENEGACIÓN DE JUSTICIA EN FAVORECIMIENTO DEL PROCESADO, previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas, quien resultó aprehendido en fecha 10 de febrero de 2015, por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en virtud de la orden de aprehensión cursante a los folios 1 al 6 de la pieza I del expediente original, emanada por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de las Fiscalías Quincuagésima Séptima (57º) y Vigésima Octava (28º) del Ministerio Público a Nivel Nacional, quien en su condición de Juez Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 9 de febrero de 2015, en virtud de los pronunciamientos emitidos en la culminación del juicio oral y público, en la causa signada con el número 20-J-529-10 (Nomenclatura del referido Juzgado), seguida en contra de los ciudadanos WALID MAKLED GARCÍA, ALEX MAKLED, ABDALA MAKLED, BASEL MAKLED, ERICK JOSÉ ECHEGARAY NAVAS, SARAY MARQUEZ ARANGO, NORVELES AYACELYS CARMONA MENDOZA, JESUS FERNANDO SOTO, JOSÉ ANTONIO FIGUEREDO, NESTOR SANTOS y MIGUEL ANTONIO CASTRO, absolvió algunos delitos, favoreciendo a los acusados y condenándolos por otro delitos, imponiéndoles menor pena, aún cuando a criterio del Ministerio Público existían elementos probatorios suficientes para dictar una sentencia condenatoria distinta a la emitida por el referido Juez.

Por consiguiente, estima este Tribunal Colegiado que las anteriores actuaciones investigativas, se acreditan como suficientes y fundados elementos de convicción para estimar alcanzado el extremo del numeral 2 del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal. Siendo importante advertir, que será en las fase preparatoria del proceso, a través de la correspondiente investigación iniciada por el Ministerio Público y sus órganos auxiliares que tendrá la oportunidad de recolectar otros elementos de convicción que favorezcan o no al imputado de autos y sirvan para fundar un eventual acto conclusivo, sin que ello signifique agravio o violaciones de derechos procesales y constitucionales.

Ahora, una vez acreditado igualmente el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 236 de la Ley Penal Adjetiva, a juicio de este Órgano Superior, los elementos de convicción antes referidos y tomados en consideración por la Jueza de la instancia, fueron apreciados adecuadamente a los fines de decretar en contra del imputado de autos, la medida de coerción personal, ya que existen fundadas sospechas de su participación sólo en cuanto a la comisión del delito previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual le resultó imputado en la audiencia de presentación. Siendo que evidentemente en esta fase inicial del proceso, tales circunstancias deben ser fehacientemente investigadas, sin que ello signifique una valoración previa a la siguiente etapa del proceso, toda vez que por una parte se trata de un hecho de naturaleza grave que atenta la administración de justicia a quien el legislador venezolano ha previsto la presunción legal de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el presunto daño social causado; por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad y la buena marcha del proceso penal; motivos por los cuales este Tribunal Colegiado, estima que tales circunstancias constituyen en esta etapa inicial del proceso como suficientes para considerar el supuesto previsto en el numeral 3ro. del artículo 236 ejusdem.

Por tales razones antes expuestas, esta Sala concluye que la Jueza de la recurrida al momento de fundamentar la medida privativa de libertad al ciudadano ALÍ FABRICIO PAREDES, estableció los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es decir, según los elementos de convicción existen en autos, el mismo se presume autor o partícipe en los hechos, siendo que la medida de coerción personal decretada es provisional, y de ser el caso puede variar en el curso de la investigación. Es de acotar que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, la cual es la investigación y consiste en la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, a los fines de culpar o exculpar al sujeto activo, en los hechos que se le atribuyen, siendo de esa actividad final de investigación cuando surja la calificación jurídica definitiva.

En tal sentido, vale advertir que ciertamente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Subrayado de esta Alzada).

Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno.

La medida de coerción debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

“…De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…”

Se hace necesario de igual forma advertir, con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que el mismo debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tal infinita que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA que señala lo siguiente:

“…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los fines del proceso, sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…”

De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, entonces, siendo que estamos en presencia de uno presunto hecho punible, que merece pena corporal, en el cual aparece relacionado el ciudadano ALI FABRICIO PAREDES, por lo que se estima estamos ante la excepción al Principio de Afirmación de la Libertad.

Precisado lo anterior, indiscutiblemente se afirma que el proceder de la Jueza de Control de la Primera Instancia, estuvo ajustado a derecho, observando ésta Alzada una motivación debida, conforme a los elementos que cursan en las actas procesales, y no como lo intentan dejar entrever los recurrentes, evidenciándose que estimó en su conjunto, lo que a su juicio se configuraban como fundados y suficientes elementos de convicción, al punto de que emanó una orden de aprehensión que solicitó el Ministerio Público, así como acreditó cuales fueron las circunstancias que estimó para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado de autos, lo cual se traduce que la decisión recurrida esta debidamente motivada, al dejar establecidas las circunstancias a que se contrae la normativa vigente relativas a las medidas de coerción personal.

Al respecto, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que las decisiones de los Tribunales deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, siendo que la decisión que acuerda imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Medida Cautelar Sustitutiva de la misma, a un ciudadano, a tenor de lo dispuesto en los artículos 236 ó 242 de la Norma Adjetiva Penal, según sea el caso, debe ser mediante resolución debidamente motivada, como lo exige la norma, por lo tanto, al no cumplirse ese presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad referida en el artículo 157 arriba señalado.

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por la Juez A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. En este sentido, considera esta Sala Colegiada, que en virtud de no haberse cometido el vicio de falta de motivación por parte de la Juez de Instancia como erróneamente lo han planteado los recurrentes, es por lo que se estima que lo procedente y ajustado es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ELBA PAREDES y ROBIN ALEJANDRO HERRADA GUEDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 3.872 y 75.415, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano ALÍ JOSÉ FABRICIO PAREDES, contra la decisión dictada el 14 de febrero de 2015, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DENEGACIÓN DE JUSTICIA EN FAVORECIMIENTO DEL PROCESADO, previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Igualmente se DESESTIMA el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por no existir a esta altura procesal elementos que configuran el tipo penal. Quedando la calificación jurídica solo Confirmada en cuanto al delito de DENEGACIÓN DE JUSTICIA EN FAVORECIMIENTO DEL PROCESADO, previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI
DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ELBA PAREDES y ROBIN ALEJANDRO HERRADA GUEDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 3.872 y 75.415, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano ALÍ JOSÉ FABRICIO PAREDES, contra la decisión dictada el 14 de febrero de 2015, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DENEGACIÓN DE JUSTICIA EN FAVORECIMIENTO DEL PROCESADO, previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Se DESESTIMA el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por no existir a esta altura procesal elementos que configuran el tipo penal. Quedando la calificación jurídica confirmada solo en cuanto al delito de DENEGACIÓN DE JUSTICIA EN FAVORECIMIENTO DEL PROCESADO, previsto y sancionado en el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. SONIA ANGARITA
(PONENTE)
LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO DR. JESÚS BOSCÁN URDANETA
LA SECRETARIA

ABG. GERYOLI VENEZUELA CABRERA BELLO
En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. GERYOLI VENEZUELA CABRERA BELLO

EXP Nº 10Aa-4051-15
SA/GP/JBU/GVCB/sa-

VOTO SALVADO
Quien suscribe, RITA HERNÁNDEZ TINEO, Juez Integrante de la Sala Diez (10) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, consigna el presente “VOTO SALVADO” al contenido de la decisión dictada por la mayoría de la Sala, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ELBA PAREDES y ROBIN ALEJANDRO HERRADA GUEDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 3.872 y 75.415, respectivamente, en su condición de Defensores del ciudadano ALI JOSÉ FABRICIO PAREDES, contra la decisión emitida por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 14 de febrero de 2015, con ocasión a la audiencia prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en razón de la orden de aprehensión librada por el identificado Juzgado, por estimar satisfechas las exigencias de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, estrictamente en cuanto a la DESESTIMACIÓN del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por las razones siguientes:

I

Con el objeto de establecer el motivo de mi desacuerdo con la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en razón de lo argüido por la mayoría de esta Sala, estimo de vital importancia traer al presente el contenido de los siguientes artículos que están inmersos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, como son:

“Artículo 4. (omissis) 9. Delincuencia Organizada. La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.

“Clasificación como Delitos de Delincuencia Organizada Artículo 27. Se consideraran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley.
También serán sancionados los delitos cometidos o ejecutados por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de esta Ley”.

“Sanción Artículo 28. Cuando los delitos previstos en la presente Ley, en el Código Penal y demás leyes especiales sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada, la sanción será incrementada en la mitad de la pena aplicable”.

“Asociación Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.

II

La mayoría de esta Sala asentó en la decisión de la cual disiento lo siguiente:

“…revisados y analizados los elementos de convicción plasmados en la decisión recurrida en cuanto al presunto delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Observa (sic) esta Alzada que el Tribunal A quo no estableció en el cúmulo de actas investigativas aportados por la representación fiscal, elementos suficientes para cumplir con la adecuación jurídica penal de los (sic) hechos (sic) imputados (sic), con la conducta tipo prevista en el citado artículo 37 de la referida Ley Especial. Entonces a los fines de estimar acreditado dicho delito, se requiere necesariamente de elementos indiciarios que hagan presumir la acción u omisión de tres o mas (sic) personas asociadas para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para tercero, es decir que formen parte de un grupo de delincuencia organizada, en la cual se pueda determinar su jerarquía y función dentro de una banda debidamente estructurada, que su intensión (sic) es la de asociarse para delinquir como lo señala la Ley que regula este delito…Por lo tanto, el precitado artículo 37, no constituye un delito típico e individual que se encuentra (sic) inmerso dentro de la ley en referencia, sino que necesariamente debe ser concurrente con la participación o autoría de varios sujetos activos asociados para cometer delitos…Determinado lo anterior, no puede este Tribunal Colegiado compartir la adecuación jurídica dada a los presentes hechos sólo en lo referente al delito de Asociación para Delinquir, previsto en el Artículo 37 de la Ley especial, ni encuadrar la supuesta conducta desplegada por el imputado en el referido delito, ya que no se evidencia hasta esta altura procesal, elementos de convicción…forme parte de un grupo de Delincuencia Organizada, posición esta que ha sido reiterada por la mayoría de esta Sala, la cual ha quedado reflejado en otras decisiones como las signadas con los Nros. (sic) 3432-14, de fecha 31/1/13; 3686-13, de fecha 4/11/13; 3698-13, de fecha 14/1/13; 3757-14, de fecha 12/2/14 y 3760-14, de fecha 19/2/14. En el presente caso en particular, la Representación del Ministerio Público no presentó suficientes elementos de convicción en esta etapa procesal, que hagan presumir la existencia o el concierto previo, de personas a fin de cometer el ilícito de asociación que le atribuyó al sub judice, es decir, de la totalidad de los elementos aportados por el Ministerio Público, como lo son: las actas de investigación penal donde constan las circunstancias de aprehensión del imputado, actas de allanamientos, actas de entrevistas de testigos, reportes de estados financieros y demás actas de investigación relacionadas con el presente hecho, no se desprenden las circunstancias que reflejen la participación de otras personas conformadas en la asociación delictiva con la intención de cometer delitos, evidenciándose que no existe la debida subsunción de los elementos objetivos del delito con lo soportable en actas…”

En las decisiones que citan:

10Aa-3760-14, del 19 de febrero de 2014, con Ponencia de la ciudadana Dra. Sonia Angarita, donde fue imputado el único ciudadano aprehendido, por los delitos de SECUESTRO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, señaló esta Sala:

“…no puede este Tribunal Colegiado compartir la adecuación jurídica dada a los presentes hechos como el delito de Asociación Agravada, previsto en el Artículo 37 de la Ley especial…por no evidenciarse hasta esta altura procesal que el mismo forme un grupo de Delincuencia Organizada. Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente por lo siguiente:
1.- A pesar de que se presume la participación de otros sujetos, no son individualizadas a otras dos personas, distintas al procesado de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.
2.- No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.
3.- No existe en el expediente, algún indicio que el imputado halla (sic) constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delitos, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material (sic), dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal…”.

10Aa-3432-13, del 31 de enero de 2013, con ponencia del ciudadano Dr. Jesús Izaguirre, donde fue imputada la única persona aprehendida, por los delitos de EXTORSIÓN AGRAVADA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, señalando esta Sala:

“…Por lo tanto, el precitado artículo 37, no constituye un delito típico e individual que se encuentra inmerso dentro de la ley en referencia, sino que necesariamente debe ser concurrente con la participación o autoría de varios sujetos activos asociados para cometer delitos…para que se configure el delito de Asociación para Delinquir que prevé el artículo 37 de la citada Ley Especial, necesariamente deben ser concurrentes varios requisitos, entre ellos la acción u omisión de tres o más personas asociadas para cometer ilícitos establecidos en nuestro orden (sic) penal, se trata pues de un grupo social con una cierta estructura y con miembros que se organizan para cometer acciones delictivas, que a diferencia del delincuente que actúa en solitario, los individuos que forman parte de una banda de delincuencia organizada deben responder a la estructura y cumplir con una determinada función”.

10Aa-3686-13, del 4 de noviembre de 2013, con ponencia de la ciudadana Dra. Sonia Angarita, donde fueron imputados seis (6) ciudadanos aprehendidos, por los delitos de PECULADO DE USO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, donde la Sala asentó:

“…No obstante observa esta Alzada, en cuanto al delito precalificado como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, calificación jurídica que no comparte, pues del análisis de las actuaciones se evidencia que el Tribunal A quo, no estableció la materialización del referido tipo penal, el cual requiere necesariamente de elementos indiciarios que hagan presumir la acción u omisión de tres o mas (sic) personas asociadas para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para tercero, es decir que formen parte de un grupo de delincuencia organizada, en la cual se pueda determinar su jerarquía y función dentro de una banda debidamente estructurada, como lo señala la Ley que regula este delito…con la intención de cometer los delitos previstos en esa Ley Especial…no se desprende de las actas procesales a esta altura procesal que los imputados de autos hayan tenido una asociación en el tiempo para cometer el delito imputado…”.

10Aa-3698-13, del 14 de noviembre de 2013, con ponencia de la ciudadana Dra. Sonia Angarita, donde fueron imputados dos ciudadanos aprehendidos, por los delitos de ESTAFA CALIFICADA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, donde esta Sala señaló:

“…este Tribunal Colegiado difiere del delito precalificado por la Juez A quo como ESTAFA CALIFICADA…siendo a criterio de esta Alzada que lo ajustado a derecho es la presunta comisión del delito de FRAUDE AGRAVADO…se desprende…imputada de autos conjuntamente con otras personas presuntamente se hacía pasar como miembro de una organización identificada como OCV Los Soberanos, promocionando unos apartamentos, captando a las víctimas, quienes luego de depositar ciertas sumas de dinero nunca les fue entregados tales inmuebles…En cuanto al delito precalificado como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…tampoco comparte…el cual requiere necesariamente de elementos indiciarios que hagan presumir la acción u omisión de tres o mas (sic) personas asociadas para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para tercero, es decir que forman parte de un grupo de delincuencia organizada…con la intención de cometer los delitos previstos en esa Ley Especial…”.

10Aa-3757-14 es imposible hacer transcripción por no ser visible lo estampado en sus hojas.

III

La discrepancia radica en que quien suscribe, tiene un año en esta Sala, donde han ingresado un sin número de asuntos, que los ciudadanos a quienes se le sigue proceso han sido imputados, entre otros, por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sosteniendo esta Sala que la calificación jurídica dada a los hechos es provisional hasta la fase del juicio oral y público, que debido a esa provisionalidad de la calificación jurídica estableció el Legislador que la misma no ocasiona agravio y de ello deviene su impugnabilidad. Que sólo en aquellos casos que exista una incorrecta adecuación típica, la Sala como tutor de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe corregirla, en respeto al Principio de la Legalidad, pero ello conlleva a que se haya realizado una subsunción de los hechos en un tipo penal incorrecto, por cuanto la misma es provisional y no definitiva.

Basta con indicar las siguientes decisiones: 10Aa-3965-14, del 13 de febrero de 2015, 10Aa-3996-14, del 26 de marzo de 2015, 10Aa-3854-14 del 1 de julio de 2014, 10Aa-3814-14, del 3 de junio de 2014, entre otras, donde los imputados en tales causas fueron vinculados con el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en las cuales la mayoría de esta Sala que han suscrito la presente decisión no han emitido opinión sobre la imputación de tal hecho punible, por lo cual no entiende quien suscribe la posición sostenida en la presente decisión, existiendo en consecuencia una variabilidad de criterio.

Estimo que existe, con todo respeto, una errónea interpretación sobre la norma del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por parte de mis compañeros, por cuanto efectivamente sí se trata, sin lugar a dudas, de un tipo penal inserto en una Ley Especial, que sanciona la asociación para cometer delitos, siendo que se trata de un delito de peligro, por lo cual se dé o no el hecho punible, el Estado sanciona la asociación con fines ilícitos.

Como se podrá observar de las transcripciones anteriores, no solo de la decisión que disiento sino de las invocadas por la mayoría de la Sala, existe una disparidad en la concepción del tipo penal, en unas exigen la existencia de tres o más personas y cuando en otras existen tres o más personas involucradas, sostienen que no se ha suministrado el nombre de la organización criminal, cuando en otra está claro que la persona aprehendida actuaba con otros sujetos aun no aprehendidos, requieren que sean individualizados y en otros, estando individualizados los sujetos, sostienen que no se ha determinado cual es la función que cumplen dentro de la organización criminal, en fin, no hay un criterio certero sobre el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Como consecuencia de la decodificación del Código Penal, el Estado Venezolano a través de su Sistema de Política Criminal para combatir el delito, insertó en diferentes leyes especiales tipos penales, entre ellos la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que insisto lo que sanciona el Legislador es la asociación con fines ilícitos, por lo cual si tres o más personas cometen el delito de SECUESTRO, HOMICIDIO, TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y es imputado uno de ellos, por haber resultado aprehendido, determinándose con claridad que están otras personas involucradas, encontrándonos en la fase primigenia del proceso penal, no debe la Sala entrar a desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuanto justamente, en el curso de la investigación, siendo el Ministerio Público no sólo parte acusadora sino parte de buena fe, en el supuesto que estime viable la presentación de la acusación, conforme el resultado de lo investigado, ratificará o no dicha imputación, o bien el Juez de Primera Instancia en Función de Control cuando lleva a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, al ejercer el control formal y material de la acusación, habiendo culminado la fase investigativa podrá modificar la calificación jurídica.

En este orden, en el asunto 10Aa-3698-13, del 14 de noviembre de 2013, siendo importante destacar que ninguna de las decisiones identificadas fueron suscritas por mí persona, la ciudadana presentada en razón de la aprehensión ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, fue imputada por el delito de ESTAFA AGRAVADA y la Sala modificó la calificación a otro tipo penal, como fue FRAUDE AGRAVADO sin ordenar una nueva imputación, sin recordar que no se puede procesarse a un ciudadano por un nuevo hecho punible que no le haya sido imputado, puesto que ello quebranta el derecho a la defensa inserto dentro del debido proceso.

No es cierto que la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, sea aplicable sólo a quienes cometan los tipos penales allí descritos, por cuanto el artículo 37 de dicha Ley, castiga como lo señale la asociación para cometer delitos, sino que cuando se trate de tres o más personas concertadas para cometer delitos, incurren en dicho tipo penal, sin importar que el hecho punible perpetrado como consecuencia de la asociación esté previsto y sancionado en otra Ley, basta hacer una revisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, para ratificar lo expuesto.

Siendo importante, resaltar que el Legislador sanciona la asociación para cometer delitos, no es exigible determinar las jerarquías dentro de la organización delictiva para establecer la forma de participación en la comisión del hecho punible, por cuanto se asocian para cometer delitos, una vez perpetrados los delitos en concreto, nace la individualización en tal hecho punible, por lo cual es un dislate que para determinar la forma de participación en la perpetración del hecho punible se sostenga que si los jefes de la organización son determinadores o autores intelectuales, por cuanto se tratan de tipos penales autónomos.

Es por ello, que sostengo existe una incomprensible interpretación del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR por parte de la mayoría de la Sala, quienes además afirman en una decisión una exigencia y en otras colocan otras condiciones, que denotan una inmotivación, con todo respeto, sobre la calificación jurídica, con lo cual no existe certeza por contraponerse lo que sostienen.

Debió la mayoría de esta Sala, analizar si los elementos de convicción que sirvieron de fundamento al Ministerio Público para imputar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y el cual fue acogido por la Instancia, acreditaban o no el ilícito penal, no argüir lo señalado, por cuanto ello la hizo incurrir en descontextualización del ordenamiento jurídico penal vigente.

En concepto de la mayoría de esta Sala, si tres o más personas conspiran para cometer el delito de Homicidio, Secuestro, Robo Agravado o Sicariato, no se trata de Asociación para Delinquir, por cuanto debe estar acreditado en autos el nombre de la asociación, quien es su presidente, miembros o asociados, cuáles hechos han cometidos con anterioridad al suceso en concreto, todo lo cual estimo está alejado del propósito del Legislador, quien sólo sanciona la asociación para perpetrar delitos, por lo cual sí el grupo de sujetos se ha reunido en una sola ocasión para cometer cualquiera de los delitos mencionados, no estamos según criterio de la mayoría en presencia de la asociación, lo cual de forma alguna comparto y así dejo constancia.

En consideración a las razones estrictamente jurídicas expuestas, disiento absolutamente de la presente decisión aprobada por la mayoría de esta Alzada, en cuanto a la desestimación de la calificación jurídica dada a los hechos por parte del titular del ejercicio de la acción penal y acogida por la Instancia, en consecuencia, consigno el presente VOTO SALVADO el cual forma parte integrante de la decisión emitida.

En Caracas, a la fecha ut supra.
LA JUEZ PRESIDENTE

SONIA ANGARITA
PONENTE

LOS JUECES INTEGRANTES

RITA HERNÁNDEZ TINEO JESÚS BOSCAN URDANETA
DISIDENTE

LA SECRETARIA

ABG. GERYOLI VENEZUELA CABRERA BELLO

Exp. Nº 10Aa- 4051-15