TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 4 de mayo de 2015
205º y 156º

ASUNTO: AP41-U-2014-000015.- SENTENCIA Nº 2106.-
En fecha 17 de enero de 2014, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano George García Tuñón, titular de la cédula de identidad Nº 3.159.454, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil GARCÍA TUÑÓN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de octubre de 1963, bajo el Nº 17, Tomo 34-A-Cto., debidamente asistido por los abogados Javier Garnica Guerra y Dewel Antonio Márquez Barrios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 81.914 y 123.674, respectivamente; contra la Resolución Nº 027/2013 de fecha 28 de febrero de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, notificada el 27 de noviembre de ese año, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por dicha contribuyente el 14 de marzo de 2011,confirmándose en consecuencia, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº L/037.02/2011, de fecha 1 de febrero de 2011, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía, mediante la cual, en base al Acta Fiscal D.A.T.-G-A-F: 250-437-2009, de fecha 2 de diciembre de 2009, se formuló reparo fiscal a la recurrente por la cantidad de tres millones ciento diecinueve mil ochocientos cincuenta y ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 3.119.858,30), y se le impuso multa por la cantidad de un millón ciento veintitrés mil setecientos cincuenta y tres bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 1.123.753,83)“…por la comisión de los ilícitos tributarios de disminución indebida del ingreso tributario correspondiente a los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008 y presentación extemporánea de declaración definitiva correspondiente al ejercicio fiscal 2006, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 45 y 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao vigente, en concordancia con lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario y 37 del Código Penal”.
Mediante auto de fecha 21 de enero de 2014, se le dio entrada a dicho recurso contencioso tributario bajo el Asunto AP41-U-2014-000015, y se ordenó librar boleta de notificación a los ciudadanos Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional, Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, se acordó solicitar el envío del expediente administrativo correspondiente.
El 17 de febrero de 2014, el abogado Javier Garnica Guerra, antes identificado, consignó documento autenticado en esa misma fecha ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el Nº 3, Tomo 16 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, que le acredita junto con el abogado Dewel Antonio Márquez Barrios, también identificado previamente, como apoderados judiciales de la contribuyente.
En fecha 19 de febrero de 2014, fueron libradas las notificaciones correspondientes.
Estando las partes a derecho, se admitió dicho recurso mediante sentencia interlocutoria Nº 42 de fecha 7 de marzo de 2014, ordenándose su tramitación y sustanciación.
El 18 de marzo de 2014, los abogados Vanessa Santos Huen, Carla Bolívar Sánchez, Alirio Álvarez Requena, Jorge Fragoso Zambrano, Marialejandra Chuy Silva, Alejandro Tosta Castillo, Jeaneycer Subero Rodríguez y Edgar Prado Acevedo, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos.117.024, 117.244, 115.638, 178.193, 155.192, 178.130, 196.522 y 154.907, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentaron escrito de promoción de pruebas documentales; igualmente, consignaron copia certificada del expediente administrativo respectivo.
En fecha 21 de marzo de 2014, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente presentó escrito mediante el cual hizo valer el mérito favorable de los autos y promovió pruebas de exhibición del expediente administrativo y documentales.
En fecha 27 de marzo de 2014, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda presentaron escrito de oposición a las pruebas promovidas por la contribuyente.
Por sentencia interlocutoria Nº 51 de fecha 1 de abril de 2014, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la representación judicial del Fisco Municipal.
En esa misma fecha, se dictó sentencia interlocutoria Nº 52 mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la referida oposición; en tal sentido, se admitió el mérito favorable invocado por la contribuyente y resultaron inadmisibles las pruebas de exhibición y documentales promovidas.
El 27 de mayo de 2014, el apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito de informes.
En fecha 28 de mayo de 2014, los representantes judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda consignaron sus conclusiones escritas.
Tanto la representación judicial del Fisco Municipal como de la contribuyente, presentaron observaciones a los informes de su contraparte en fechas 9 y 10 de junio de 2014, respectivamente.
En fecha 11 de junio de 2014, el Tribunal dijo “Vistos”, entrando la causa en la fase procesal correspondiente de dictar sentencia.
El7 de abril de 2015, quien suscribe la presente decisión en su carácter de Jueza Suplente de este Tribunal, debidamente designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de diciembre de 2014, juramentada en fecha 10 del mismo mes y año por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, y convocada mediante Oficio Nº 025/2015 del 16 de enero de 2015, emanado de la Coordinación de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se abocó al conocimiento de la presente causa.
Efectuada la lectura del expediente, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones.
I
ANTECEDENTES
Según se evidencia de autos, en fecha 10 de febrero de 2009, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda emitió el acto administrativo signado bajo el Nº 250/2009, por medio del cual se autorizó a la ciudadana María José De Araujo, titular de la cédula de identidad Nº 13.583.226, en su condición de Auditor-Fiscal adscrita a la Gerencia de Auditoría Fiscal de la mencionada Dirección, para realizar una Auditoría Fiscal a la sociedad mercantil García Tuñón, C.A., “…a los fines de verificar la realización (…) de actividades económicas, de industria, comercio, servicio o de índole similar, en jurisdicción de [dicho] Municipio, así como los ingresos brutos obtenidos en razón de tal actividad, con la finalidad de determinar, rectificar y/o ratificar el Impuesto sobre Actividades Económicas causado (…), durante los ejercicios fiscales no prescritos”.
Practicado el procedimiento de fiscalización y determinación, en fecha 2 de diciembre de 2009 se levantó el Acta Fiscal identificada con letras y números D.A.T.-G-A-F: 250-437-2009, por medio de la cual la funcionaria actuante acotó:
- “[Q]ue la contribuyente declara como base imponible, con relación a la actividad de venta de vehículos, el monto que ellos denominan la ‘ganancia bruta en ventas’; que es el resultado, de restar al total de los ingresos brutos obtenidos por la venta de vehículos el costo de venta de los mismos”.
- “[Q]ue los vehículos comercializados por la contribuyente GARCIA TUÑON, C.A., son adquiridos a la planta denominada ‘General Motors Venezolana, C.A.’, para luego venderlos a sus clientes, tal como se pudo evidenciar de las facturas de compras y ventas que corren insertas en el expediente administrativo en los folios 329 al 437 (ambos inclusive)”.
Con fundamento en lo antes señalado, se efectuó la siguiente determinación:
Ejercicio fiscal 2006:
CONCEPTO MONTO Bs.
Impuesto definitivo determinado 1.028.988,29
Impuesto estimado liquidado 111.806,79
Diferencia entre impuesto definitivo e impuesto liquidado 917.181,50
Diferencial liquidado 181.003,59
Reparo fiscal 736.177,92
Ejercicio fiscal 2007:
CONCEPTO MONTO Bs.
Impuesto definitivo determinado 1.958.527,43
Impuesto estimado liquidado 198.647,05
Diferencia entre impuesto definitivo e impuesto liquidado 1.759.880,38
Diferencial liquidado 385.373,38
Reparo fiscal 1.374.507,00
Ejercicio fiscal 2008:
CONCEPTO MONTO Bs.
Impuesto definitivo determinado 2.020.115,59
Impuesto estimado liquidado 470.205,28
Diferencia entre impuesto definitivo e impuesto liquidado 1.549.910,31
Diferencial liquidado 540.736,93
Reparo fiscal 1.009.173,38
Por tanto, se determinó un reparo fiscal a cargo de la contribuyente de autos, por la cantidad total de tres millones ciento diecinueve mil ochocientos cincuenta y ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 3.119.858,30). Asimismo, se advirtió sobre la presunta comisión delos ilícitos de disminución del ingreso tributario para los ejercicios objeto de reparo (artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para el momento), así como de presentación de la declaración definitiva de ingresos brutos correspondiente al ejercicio fiscal de 2006, fuera del lapso establecido (artículo 93 eiusdem).
En fecha 17 de febrero de 2010, la contribuyente presentó escrito de descargos.
Posteriormente, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, dictó en fecha 1 de febrero de 2011, la Resolución Culminatoria del Sumario AdministrativoNº L/037.02/2011, notificada en fecha 4 del mismo mes y año, por medio de la cual se confirmó el Acta Fiscal antes identificada y, en consecuencia, el reparo formulado a la contribuyente. Igualmente, se impusieron las siguientes sanciones, previa aplicación de las reglas de concurrencia de ilícitos tributarios previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001:
• Multa de dos y media unidades tributarias (2,5 U.T.), equivalentes a ciento sesenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 162,50) a razón de sesenta y cinco bolívares sin céntimos (Bs. 65,00) por unidad tributaria, por la presentación extemporánea de la declaración definitiva correspondiente al ejercicio fiscal de 2006.
• Multas de: ciento ochenta y cuatro mil cuarenta y cuatro bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 184.044,48) para el ejercicio fiscal de 2006; seiscientos ochenta y siete mil doscientos cincuenta y tres bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 687.253,50) para el ejercicio fiscal de 2007; y doscientos cincuenta y dos mil doscientos noventa y tres bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 252.293,35) para el ejercicio fiscal de 2008, por disminución indebida de los ingresos tributarios correspondientes a los referidos ejercicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal de fecha 15 de diciembre de 2005.
En fecha 14 de marzo de 2011, la contribuyente interpuso recurso jerárquico, el cual se declaró sin lugar mediante Resolución Nº 027/2013del 28 de febrero de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, notificada el 27 de noviembre de ese año, confirmándose en consecuencia, el impuesto determinado por la cantidad total de tres millones ciento diecinueve mil ochocientos cincuenta y ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 3.119.858,30), así como la totalidad de las multas por un monto global de un millón ciento veintitrés mil setecientos cincuenta y tres bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 1.123.753,83).
Por desacuerdo con dicho acto administrativo, en fecha 17 de enero de 2014 la contribuyente ejerció recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo su conocimiento y decisión, previa distribución, a este órgano jurisdiccional.
II
ALEGATOS DE LAS PARTES
1.- De la recurrente:
La representación judicial de la contribuyente denunció que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que los concesionarios de vehículos al mayor y al detal, deben declarar y pagar el impuesto de actividades económicas tomando como ingresos brutos el margen de comercialización o tomar en cuenta el numeral 6 del artículo 26 de la Ordenanza de Actividades Económicas y dar justo valor a la ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 211.
En tal sentido, indican que a la recurrente se le debe reconocer una base imponible especial supeditada a la actividad como Concesionarios de Vehículos Nuevos y la prueba más evidente es el Contrato de Concesión suscrito entre la contribuyente y GENERAL MOTORS VENEZOLANA C.A., el cual reposa en el respectivo expediente administrativo. Por lo tanto, sostuvo que el provento obtenido por el ejercicio de su actividad, deriva del cumplimiento de las instrucciones del fabricante en el cual subyace un encargo o encomienda y la retribución constituiría solo una parte del monto bruto de la operación.
Así, advirtieron que en ningún momento han pretendido que se tome a la recurrente como una COMISIONISTA, muy por el contrario es, el que se reconozca una base imponible especial, derivada de su actividad comercial.
En orden a lo anterior, expresaron que su la contribuyente al ser consignataria de la mercancía, es lógico que por razones de llevar un orden dentro del negocio que realiza, se hace necesario tener una cuenta inventarios, es menester llevar organizado el negocio, en el entendido de saber, qué unidades o repuestos se han vendido, cuántos faltan por vender, etc.; y así de este modo llevar un control de todo lo que engloba la venta de carros en la modalidad que ella lo desarrolla, que en su caso es la venta de automóviles y repuestos. No obstante, señalaron que el uso, goce y disfrute de los bienes que comercializa está visiblemente limitado, ya que la función del concesionario es precisamente esa intermediación, para que el vehículo llegue a un consumidor final, y por esta operación su representada perciba un margen de comercialización producto de la venta, lo cual constituiría su real ganancia.
Por ello, alegó que comporta una exorbitante carga fiscal declarar de acuerdo al total de la unida vendida, cuando sin lugar a dudas puede apreciase en los balances contables, la real ganancia obtenida por la recurrente direccionada a la operación mercantil desarrollada, sin que ello implique que necesariamente tenga que tener en dichos balances el rubro comisión, ya que la real ganancia no es otra que la del margen de comercialización, derivado del precio que ésta toma de la ensambladora o importadora de vehículos. En virtud de tales afirmaciones, recalcó que el referido margen de comercialización o el porcentaje por su intermediación, es lo que debe entenderse como ingreso bruto a los fines de la correcta adecuación de la base imponible.
Como conclusión al vicio denunciado, plantearon que su representada mantiene una relación comercial con la casa matriz que va más allá de la simple compra y venta mercantil, ya que entre las condiciones impuestas por la ensambladora para la comercialización de sus vehículos se encuentra obligado a vender los productos del ensamblador o importador de manera exclusiva, a exhibir los logotipos de la marca propiedad del ensamblador a sujetarse a las condiciones de comercialización impuestas, entregar informes sobre venta e inventarios de los productos y repuestos, entregarle a GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A., estados financieros, etc..
Continuaron señalando los apoderados, que si los vehículos automotores que son vendidos a través del concesionario que representan, quien meramente las detenta, exhibe y facilita su venta a cambio de un margen de comercialización preestablecido por el precio sugerido, los INGRESOS BRUTOS que se obtienen deben ser reflejados conforme a ese margen de ganancia, ya que de no ser así, se estaría configurando no solo un menoscabo al principio de la No Confiscatoriedad, sino también al principio de Justicia Tributaria.
Señalaron, por tanto, que la Administración municipal debió determinar el impuesto en forma sensiblemente distinta a como se hizo en la resolución de marras, toda vez que la misma parte del principio de estimar la base imponible sobre el monto total de las ventas de los vehículos a los consumidores finales y no, sobre la base del porcentaje o margen de comercialización, que devenga su representada en virtud de la actividad especial que desarrolla. De tal manera que si no es tomado como ingreso bruto el margen de comercialización, indubitablemente se estaría vulnerando a todas luces el principio de la capacidad contributiva como manifestación de justicia tributaria y consecuentemente haciendo del tributo un efecto confiscatorio.
Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo recurrido.
2.- De la Administración Tributaria Municipal:
Los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda señalaron en el escrito de informes presentado el 28 de mayo de 2014, que existen contradicciones en lo alegado por la sociedad mercantil recurrente por cuanto alega el supuesto vicio de falso supuesto en el que presuntamente incurre la Administración Tributaria Municipal al equiparar las figuras de comisionista y concesionario, pero sí considera que se le debe aplicar una base imponible especial de acuerdo a la remuneración similar que percibe, siendo que tal supuesto de ser probado, sería reconocido por la Administración Tributaria.
En tal sentido, advirtieron que la Administración Tributaria constató del expediente administrativo, que el contribuyente lleva a cabo la compra de vehículos marca CHEVROLET a la sociedad mercantil GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A. (fabricante o ensambladora), todo lo cual se desprende plenamente de las facturas promovidas como prueba documental. Asimismo, señalaron que una vez efectuada la compra por parte de la sociedad mercantil recurrente, dicha compañía registra a nivel contable los vehículos adquiridos, pasando éstos, en consecuencia, a formar parte de su inventario, lo cual se evidencia de los Balances de Comprobación de la referida sociedad mercantil que corren insertos en autos.
Continuaron expresando, que una empresa que no compra o adquiere un inventario de mercancías (que en este caso serían los vehículos que se destinan a la venta), sino que es consignataria de la misma porque vende esa mercancía por cuenta y nombre de un tercero a cambio de recibir como contraprestación un margen de comercialización, no tiene, no posee, ni registra en su contabilidad una cuenta con el nombre de inventario, tal como se desprende de los registros contables del contribuyente. Por lo tanto, puntualizaron que el contribuyente es el propietario de los vehículos que reposan en su inventario, pues se encuentra plenamente probado en autos, en especial de la facturación, que la sociedad mercantil GARCIA TUÑON, C.A. primero compra los vehículos a GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A. con lo cual se hace propietario de los mismos y luego los vende a terceros bajo su propia cuenta y riesgo.
Afirmaron además, que el contribuyente actúa de forma independiente en su actividad económica de compra y venta de vehículos y es más del contrato no se desprende de ninguna forma que se haya establecido una comisión o ganancia por un margen de comercialización, con lo cual pueden pretender que se les coloque una base imponible diferente a la dada por la Administración Tributaria Municipal, siendo que del contrato lo que se desprende son condiciones en cuanto a la exclusividad y forma en que deben ser comercializados los vehículos, entre otras.
Respecto al margen de comercialización referido por la contribuyente, advirtieron que el mismo se asimila a la renta bruta o utilidad bruta en ventas, la cual se obtiene luego de restar a los ingresos brutos el costo de ventas, lo cual revela que la pretensión del apoderado de la contribuyente es manifiesta y abiertamente ilegal, pues la base imponible para dimensionar el Impuesto sobre Actividades Económicas son los ingresos brutos, y si el contribuyente no es comisionista o una categoría similar cualquiera sea el nombre que reciba, sino que compra y vende los vehículos, por lo que, los ingresos brutos están constituidos por los ingresos que obtiene de las ventas de dichos vehículos sin que pueda deducir el costo de ventas, pues de hacerlo, distorsionaría y desnaturalizaría la base de cálculo del impuesto municipal.
En base a tales premisas, plantearon que las propias Leyes establecen las exclusiones y deducciones del Ingreso Bruto, como base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, y sólo en esos casos es permisible la exclusión de dichos montos o su deducción, siendo que, si una sociedad mercantil no logra demostrar o no se encuentra dentro de dichos supuestos, se debe tomar como base imponible la totalidad de los ingresos brutos registrados en su contabilidad, por lo cual resulta improcedente lo alegado por la recurrente por cuanto la Administración Tributaria Municipal no debió determinar una base imponible especial, por cuanto no le son aplicables a la sociedad mercantil recurrente exclusiones o deducciones.
Aunado a ello, señalaron que se evidencia del expediente administrativo, en especial de los registros contables, que el contribuyente no recibe ningún tipo de porcentaje o margen de comercialización de parte de la ensambladora tal como expresamente lo señala en el escrito recursivo, pues su actividad se basa en la compra y venta de vehículos tal como expresamente lo señala en el escrito recursivo, siendo que ni en sede administrativa ni en sede judicial demostró la condición de intermediario que se atribuye. Por lo cual enfatizaron que mal puede pretender el contribuyente tributar, en lo que respecta al Impuesto sobre Actividades Económicas, como lo hacen los comisionistas, consignatarios, intermediarios o mandatarios mercantiles, a saber, con la base imponible especial contemplada en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuando la realidad es que, tal como se evidencia del expediente judicial, la relación entre las sociedades mercantiles GARCÍA TUÑÓN, C.A. (comprador de vehículos) y GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A. (vendedor de vehículos).
Objetaron el punto antes reseñado aduciendo que debería existir un contrato suscrito por la ensambladora y el concesionario, donde se establezca sin lugar a dudas, que la entrega de una serie de vehículos para que éste último en su nombre realice la venta o a fin de que se autorice a contactar eventuales clientes en su nombre, remitiendo esto obligatoriamente a la ensambladora, todo ello con la finalidad de que adquirieran el bien en forma directa. Una vez materializada la venta, la ensambladora se encuentra en la obligación de pagar un margen de comercialización o remuneración al concesionario, o el concesionario tendría la obligación de reintegrar a éste la diferencia entre el margen de comercialización y el precio final de venta.
Así las cosas, por cuanto el recurrente no probó de modo alguno su condición de intermediario que le permitiera declarar el Impuesto sobre Actividades Económicas sólo sobre el supuesto margen de comercialización de los vehículos marca CHEVROLET, siendo que de los soportes contables resulta claramente correcta la actuación de la Administración Tributaria por cuanto del Recurso Contencioso Tributario y demás documentación inserta en autos, no se logra demostrar que la contribuyente perciba un margen de comercialización que permitiera tributar de acuerdo a una base imponible especial, y por cuanto tampoco logró demostrar su condición de intermediario de las demás pruebas anunciadas en su escrito de promoción (contratos, certificados de origen y facturas) al ser declaradas inadmisibles por el Tribunal, solicitaron se confirme la actuación del Alcalde del Municipio Chacao, y en consecuencia, se confirme el reparo formulado y las multas impuestas a la sociedad mercantil recurrente.
Por otra parte, sostuvieron la improcedencia de la supuesta violación a los principios de capacidad contributiva, no confiscatoriedad y justicia tributaria, pues la determinación tributaria fue efectuada conforme a las disposiciones del Código Orgánico Tributario, esto es, se hizo sobre la base de la información contable, financiera y documental suministrada por el propio contribuyente, es decir sobre base cierta. Por tales razones, afirmaron que de una simple aplicación de una regla de tres, podrá constatar el Tribunal el porcentaje que abarcaría el reparo fiscal sobre los ingresos brutos de la compañía. En este sentido, tomando como ejemplo en los ejercicios fiscales auditados 2006, 2007 y 2008, encontramos que si el REPARO FISCAL es de (Bs. 3.119.858,30) es multiplicado por 100 y dividido entre el monto total de los INGRESOS BRUTOS de los años auditados es de (Bs. 555.635.134,89) el porcentaje de incidencia del reparo ascendería a la cantidad de 0.5% sobre los ingresos brutos de la recurrente.
En tal sentido, indicaron que para los ejercicios que fueron objeto de auditoría las diferencias de impuesto municipal determinadas no absorben una parte sustancial de la renta del contribuyente, ni se pone en riesgo o en peligro su giro económico, ni siquiera puede decirse que exista afectación financiera de alguna naturaleza que pueda comprometer su situación patrimonial, de modo que no hay violación de principio de la capacidad contributiva ni que el impuesto sea confiscatorio.
Finalmente, hicieron hincapié en la procedencia de la multa impuesta por la Administración Tributaria por la disminución indebida de ingresos para los ejercicios 2006, 2007 y 2008, lo cual quedó evidenciado al haber omitido ingresos el contribuyente al no declarar la totalidad de sus ingresos por su actividad de venta de vehículos. En ese orden de ideas, adujeron que en el presente caso se demostró el incumplimiento de la recurrente, de declarar y pagar el Impuesto sobre Actividades Económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, por la actividad de comercialización de sus productos desde el establecimiento permanente, lo cual determina el hecho imponible de la obligación tributaria y su gravabilidad conforme a la motivación indicada en el acto administrativo impugnado, por lo cual resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En virtud de los alegatos esgrimidos por los apoderados judiciales de la contribuyente García Tuñón, C.A., y las defensas opuestas por la representación en juicio del Municipio Chacao del Estado Miranda, el Tribunal observa que la presente controversia se circunscribe a determinar si la Resolución Nº 027/2013de fecha 28 de febrero de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente, confirmándose en consecuencia, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº L/037.02/2011, de fecha 1 de febrero de 2011, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía, mediante la cual, en base al Acta Fiscal D.A.T.-G-A-F: 250-437-2009, de fecha 2 de diciembre de 2009, se formuló reparo fiscal a la contribuyente por la cantidad de tres millones ciento diecinueve mil ochocientos cincuenta y ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 3.119.858,30), y se le impuso multa por la cantidad de un millón ciento veintitrés mil setecientos cincuenta y tres bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 1.123.753,83), adolece de vicio en la causa por falso supuesto de hecho y de derecho; asimismo, establecer si el acto administrativo recurrido resulta violatorio de los principios de capacidad contributiva y de no confiscatoriedad.
Debe advertir este Juzgado que por cuanto entrará a dictar el fallo definitivo, resulta inoficioso en el estado actual del proceso, pronunciarse respecto de la solicitud de suspensión de efectos formulada por la recurrente de autos. Así se declara.
Delimitada la litis en los términos antes expuestos, el Tribunal observa:
PUNTO PREVIO
Este órgano jurisdiccional estima necesario emitir un pronunciamiento previo, atendiendo al criterio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00674, de fecha 8 de mayo de 2003, caso: Industria Azucarera Santa Clara C.A., según el cual, en virtud de las amplias facultades de control de la legalidad que le han sido conferidas a los jueces contenciosos tributarios, pueden éstos declarar la firmeza de los actos administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que al efecto establece: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”.
Vale destacar igualmente, que la Sala Político Administrativa ha precisado a través de la sentencia Nº02638 del 22 de noviembre de 2006, caso: Editorial Diario Los Andes, C.A., ratificada en los fallos Nos. 01866 de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: Sociedad Administradora de Concesiones Portuarias Sacoport, C.A., y 01733 de fecha 18 de diciembre de 2014, caso: Tienda Naturista Fitness Nutrition, C.A., que “…todos los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa y, en especial, de la jurisdicción contencioso-tributaria, tienen el deber-potestad de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Constitución y las leyes, pudiendo incluso ejercitar sus amplios poderes para lograr la restitución de la situación jurídica infringida por la actividad administrativa, aun cuando dicha infracción no haya sido alegada, en la búsqueda de la certeza de la cuota tributaria que debe exigirse y de las sanciones a que haya lugar, la cual no puede ser ajena al control del órgano jurisdiccional competente”.
Con fundamento en lo expresado, se debe concluir que la labor del juez contencioso tributario está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras potestades, a corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, con base en el principio del control de la legalidad y del orden público.
En el presente caso, observa el Tribunal que a través del acto administrativo impugnado (Resolución Nº 027/2013 de fecha 28 de febrero de 2013),el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda confirmó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº L/037.02/2011, de fecha 1 de febrero de 2011, mediante la cual finalizó el procedimiento de fiscalización practicado a la sociedad de comercio García Tuñón, C.A., por la Dirección de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía, determinándose en consecuencia, un reparo fiscal por la cantidad de tres millones ciento diecinueve mil ochocientos cincuenta y ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 3.119.858,30), por concepto de impuesto a las actividades económicas correspondiente a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2006, 2007 y 2008,e imponiéndose multa por un monto total de un millón ciento veintitrés mil setecientos cincuenta y tres bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 1.123.753,83), por la comisión de los ilícitos de disminución indebida de ingresos tributarios para los ejercicios objeto de reparo, y presentación extemporánea de la declaración definitiva correspondiente al ejercicio fiscal de 2006.
Ahora bien, observa el Tribunal del expediente administrativo consignado en copias certificadas por la representación del Fisco Municipal (folios 136 al 269 de la 1ra. pieza del expediente judicial; 2 al 270 de la 2da. pieza; y 2 al 187 de la 3ra. pieza), que el referido procedimiento de fiscalización se inició en fecha 10 de febrero de 2009, a través del acto administrativo signado bajo el Nº 250/2009, por medio del cual el Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda autorizó a la ciudadana María José De Araujo, titular de la cédula de identidad Nº 13.583.226, en su condición de Auditor-Fiscal adscrita a la Gerencia de Auditoría Fiscal, para realizar una Auditoría Fiscal a la sociedad mercantil García Tuñón, C.A., “…a los fines de verificar la realización (…) de actividades económicas, de industria, comercio, servicio o de índole similar, en jurisdicción de [dicho] Municipio, así como los ingresos brutos obtenidos en razón de tal actividad, con la finalidad de determinar, rectificar y/o ratificar el Impuesto sobre Actividades Económicas causado (…), durante los ejercicios fiscales no prescritos”. (Destacado del Tribunal).
Sobre el particular, es necesario señalar que la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Nº 6008 Extraordinario, de fecha 15 de diciembre de 2005, aplicable en razón de su vigencia temporal, establece en su artículo 80 lo siguiente:
“Artículo 80.Cuando la Administración Tributaria realice el procedimiento de fiscalización de la obligación tributaria, independientemente de que tal actividad conduzca o no a la aplicación de sanciones, se seguirá el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario. No obstante, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento delas obligaciones a que se refiere el artículo82de esta Ordenanza, e imponer las sanciones a que haya lugar, de acuerdo con el procedimiento administrativo de verificación establecido en este Instrumento Normativo”. (Destacado del Tribunal).
En ese orden de ideas, respecto a las autorizaciones para realizar el procedimiento de fiscalización por parte de la Administración Tributaria de que se trate, el Código Orgánico Tributario de 2001, vigente para el momento del reparo y aplicable supletoriamente a la actividad administrativa desplegada por las autoridades municipales, prevé en su artículo 178:
“Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.
La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación”. (Destacado del Tribunal).
Sobre la base de lo antes expuesto, se colige que los actos administrativos destinados a autorizar a los funcionarios municipales en tareas de fiscalización del cumplimiento de disposiciones tributarias, necesariamente deben emitirse previamente, de forma expresa y por escrito, expedidas por la respectiva Administración Tributaria correspondiente, donde se indiquen con precisión los datos necesarios legalmente establecidos para su existencia jurídica.
Así las cosas, con respecto a la autorización suscrita por el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda (folio 112 de la 3ra. pieza del expediente judicial), se aprecia lo siguiente:
“Chacao, Martes 10 de Febrero de 2009
No.250/2009
Señores
GARCIA TU/ON (sic) C A
LOS PALOS GDES (sic) AV FCO DE MDALOCALS (sic) A B C
Cta. Nº 032011000679
Presente.-
De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 127 y 178 del Código Orgánico Tributario, se autoriza al Ciudadano (a) MARIA JOSE DE ARAUJO, titular de la Cédula de Identidad No. 13.583.226, Auditor-Fiscal, funcionario (a) Adscrito (a) a la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, para que en ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación establecidas en el Código Orgánico Tributario en concordancia con lo dispuesto en el Capítulo II del Título V de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, realice una Auditoria (sic) Fiscal sobre los registros contables y demás documentación relacionada con el contribuyente GARCIA TU/ON (sic) C A, a los fines de verificar la realización, por parte de éste, de actividades económicas, de industria, comercio, servicio o de índole similar, en jurisdicción de este Municipio, así como los ingresos brutos obtenidos en razón de tal actividad, con la finalidad de determinar, rectificar y/o ratificar el Impuesto sobre Actividades Económicas causado en esta jurisdicción, durante los ejercicios fiscales no prescritos.
El funcionario actuante, autorizado como se encuentra y de conformidad con lo establecido en el (sic) Sección Segunda, del Capítulo I del Título IV del Código Orgánico Tributario, tendrá las más amplias facultades a los fines de fiscalizar y determinar las obligaciones tributarias que correspondan dentro de los límites establecidos en el Código Orgánico Tributario y la Ordenanza Sobre Actividades Económicas.
El contribuyente, GARCIA TU/ON (sic) C A, está obligado a contribuir con las tareas de fiscalización autorizada por medio de la presente providencia, así como a cumplir con todos los deberes formales relacionados con dicho procedimiento, según lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y en la Ordenanza de Actividades Económicas.
(Firma autógrafa ilegible)
RODOLFO CASTILLO NARANJO
Director de Administración Tributaria
Según Resolución No. 074-05 Nº Extraordinario 5647
de fecha 08 de junio de 2005”
De la anterior transcripción el Tribunal constata que la providencia identificada con el Nº250/2009, que autorizó a la funcionaria municipal a realizar funciones de fiscalización del cumplimiento de disposiciones tributarias, está firmada el 10 de febrero de 2009 por el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda; sin embargo, en esta no se indicó expresamente con grafismos propios del formato de la autorización, los períodos impositivos a fiscalizar.
Ahora bien, este órgano jurisdiccional siguiendo la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en casos similares relacionados con actuaciones de la Administración Tributaria Nacional, perfectamente aplicables también al ámbito tributario municipal (vid. sentencias Nos. 00568, 00786 y 00438 de fechas 16 de junio de 2010, 28 de julio de 2010 y 6 de abril de 2011, casos: Licorería El Imperio, Bar y Restaurant El Padrino y Vanscopy, respectivamente), debe advertir que los actos administrativos pueden ser objeto de nulidad cuando carecen de las formalidades o requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario de 2001.
Advierte además el Tribunal, que la doctrina ha delimitado la finalidad de la referida providencia, en los términos siguientes:
“(…) La Providencia Autorizatoria para ejercer las funciones de fiscalización, cumple entre otros con los siguientes objetivos:
Evitar las intervenciones contrarias a los fines perseguidos por la Administración Tributaria, es decir, actuaciones fiscales ejecutadas en desviación de poder conferido a esta.
Proteger el derecho a la inviolabilidad de los archivos privados del contribuyente o responsable, derecho este contenido en forma genérica en el Artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el Estado garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas”. (SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Salvador. “El Procedimiento de Fiscalización y Determinación de la Obligación Tributaria”. Colección de Estudios 3, Caracas, 2005, pág. 42).
Se insiste, por tanto, que en el caso concreto la Administración Tributaria Municipal debió emitir una providencia administrativa expresa en los términos previstos el artículo 178 del Código Orgánico Tributario de 2001; según el cual en esta providencia, entre otros requisitos, se deberá indicar con toda precisión los datos del contribuyente o responsable, el o los períodos que abarcará la fiscalización, los elementos constitutivos de la base imponible y el domicilio fiscal del contribuyente donde se va a realizar dicha fiscalización.
La providencia administrativa indicada en el artículo 178 eiusdem, es un acto administrativo que, en cuanto a su emisión, está sujeto a la discrecionalidad de la Administración Tributaria, por tanto, las razones de mérito, oportunidad y conveniencia para dictarlo escapan del control del juez contencioso tributario, quien debe limitar la revisión del acto solo en lo referente al control de la legalidad del mismo. Sin embargo, se ha hecho reiteradamente la salvedad de que los actos discrecionales no suponen una libertad absoluta de actuar para el órgano administrativo, pues pese a que la ley le confiere cierto margen de apreciación, éste siempre conserva en alguna medida carácter reglado, pues nunca debe perderse de vista que el actuar administrativo se encuentra estrechamente vinculado al principio de la legalidad.
Tal razonamiento fue sostenido por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en los términos siguientes:
“…Situado el asunto en su justo medio, ‘una cosa es que la ley predetermine, en algunos casos de una forma total, la actividad administrativa y, en otros, atribuya a la Administración facultades de elección y otra muy distinta es que deba admitirse como dos categorías antagónicas, apriorísticamente diferenciables, la de los actos discrecionales y los actos reglados (…). Debemos decir no que los actos son reglados o discrecionales, sino que en todos los actos, por reglados que sean, existe un poder discrecional mayor o menor, y que en todos los discrecionales, por libres que los supongamos, se ejercita una actividad más o menos reglada (GARRIDO FALLA). Lo que ARIAS DE VELASCO resumió en una frase feliz por él acuñada ‘los actos administrativos son más o menos reglados y más o menos discrecionales’.
(…)
Las nuevas corrientes sostienen, por el contrario que es en el acto discrecional donde debe imponerse la obligatoriedad de motivar, para impedir así que la Administración proceda arbitrariamente. Expresar los motivos por los cuales adoptó su decisión no implica necesariamente que se haya limitado al funcionario la discrecionalidad que tuvo para emitirla sino la arbitrariedad en su emisión. Con la obligatoriedad de motivar simplemente se le exige que exprese cuáles fueron esas razones, nunca falsas ni caprichosas, ni colindantes con la arbitrariedad”. (Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: Depositaria Judicial. Magistrado Ponente: Luis Farías Mata. Sentencia de fecha 02/11/1982).
El citado criterio debe, necesariamente, considerarse vigente por cuanto es evidente que aun en los casos en que la Administración actúe según su prudente arbitrio, debe mantener su actuación ajustada a ciertos parámetros legales; así, en el caso analizado se considera que si bien es cierto que la ley otorga al órgano administrativo la facultad de fiscalizar a los contribuyentes, ello no implica que para esos casos la Administración pueda escapar a las formalidades legales correspondientes a la emisión de la autorización o providencia administrativa, pues el texto legal es suficientemente explícito cuando señala la obligación de emitir autorización expresa en la que se observen con rigurosidad los requisitos exigidos para la validez de tal acto administrativo.
En orden a lo indicado, en la situación analizada se observa que aun cuando la descrita providencia fue suscrita por el Director de Administración Tributaria del referido Municipio -a quien correspondía legalmente dictarla-, razón por la cual la funcionaria municipal se encontraba autorizada para realizar las tareas de fiscalización del cumplimiento de disposiciones tributarias; sin embargo, para su emisión se incumplió con el requisito formal de indicar con grafismos propios del formato de ese acto una información esencial (períodos a fiscalizar) que da certeza y seguridad jurídica a la actuación administrativa conforme lo prevé el artículo 178 del Código Orgánico Tributario de 2001 (vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00316 de fecha 18 de abril de 2012, caso: Víveres y Licores La Salle, C.A.); defecto este que conduce a este Tribunal a concluir en la nulidad dela Providencia Administrativa Nº 250/2009. Así se declara.
Ahora bien, considerando que la citada providencia cuya nulidad ha sido declarada sirvió de fundamento para las actuaciones subsiguientes de la Administración Tributaria Municipal, específicamente, para la emisión en fecha 2 de diciembre de 2009 del Acta Fiscal identificada con letras y números D.A.T.-G-A-F: 250-437-2009, en virtud de la cual se dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº L/037.02/2011 en fecha 1 de febrero de 2011, la cual a su vez fue confirmada a través de la Resolución Nº 027/2013del 28 de febrero de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, resulta forzoso por tanto declarar nulas las citadas actuaciones administrativas de los funcionarios del Municipio Chacao del Estado Miranda. Así se declara.
Declarada como ha sido la nulidad de los descritos actos administrativos, este Tribunal estima innecesario conocer de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la recurrente en el recurso contencioso tributario, en lo relativo al vicio de falso supuesto y a la violación de los principios de capacidad contributiva y de no confiscatoriedad; toda vez que la pretensión procesal de la contribuyente ha quedado satisfecha en los términos expuestos en el presente fallo, al haberse declarado la nulidad de los actos que dieron origen a la investigación fiscal. Por lo tanto, se declara con lugar dicho recurso. Así se decide.

V
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por la sociedad mercantil GARCÍA TUÑÓN, C.A.
En consecuencia, quedan NULOS Y SIN EFECTOS en los términos expuestos en el presente fallo, los siguientes actos administrativos:
• Resolución Nº 027/2013 de fecha 28 de febrero de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por dicha contribuyente el 14 de marzo de 2011 y se confirmó el reparo fiscal por la cantidad de tres millones ciento diecinueve mil ochocientos cincuenta y ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 3.119.858,30), así como la multa por un monto total de un millón ciento veintitrés mil setecientos cincuenta y tres bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 1.123.753,83).
• Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº L/037.02/2011, de fecha 1 de febrero de 2011, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía
• Acta Fiscal D.A.T.-G-A-F: 250-437-2009, de fecha 2 de diciembre de 2009.
Se EXIME al Municipio Chacao del Estado Miranda del pago de costas procesales, por haber tenido motivos racionales para litigar.
Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente.
Se imprimen dos (02) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-
La Jueza,

Abg. Aura C. Román Ríos.-

El Secretario,

Abg. Genaro A. Bolívar Puerta.-

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo la una y diecisiete minutos de la tarde (1:17 p.m.).--------------------------

El Secretario,

Abg. Genaro A. Bolívar Puerta.-

ASUNTO: AP41-U-2014-000015.-