SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2237 FECHA 27/05/2015 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas 205º y 156° Asunto: AP41-U-2013-000292 “Vistos” con informes de las partes. En fecha 20 de junio de 2013, los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Valmy Díaz Ibarra, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de Identidad números 3.967.035 y 12.956.964, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.870 y 91.609, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INDUSTRIAS CAGUA, C.A. (RIF Nº J-00125174-0); interpusieron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D) Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución identificada con la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2013-000025, de fecha 26 de enero de 2013, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, y en consecuencia confirmó los reparos contenidos en la Resolución identificada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RCA/DCE/CC/2010/000049 de fecha 25 de enero de 2010, por las cantidades y conceptos siguientes: Periodo Multa (U.T) Intereses (Bs.) 16 mar 2009/31 mar 2009 6.215,48 15.042,54 01 nov 2009/15 nov 2009 4.320,93 10.276,04 En materia de Impuesto al Valor Agregado. En fecha 20 de junio de 2013, fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D), Recurso Contencioso Tributario interpuesto. Por auto de fecha 26 de junio de 2013, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo el Nº AP41-U-2013-000292, ordenándose notificar a los ciudadanos Procurador General de la República, a la Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Materia Aduanera y Tributaria y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así, la Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público, la Gerencia General del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y Procurador General de la República, fueron notificados en fecha 09/07/2013, 16/07/2013 y 16/07/2013, respectivamente, siendo consignadas todas las boletas en fechas 18/07/2013, 23/07/2013, y 09/10/2013, en el mismo orden. Mediante Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 12 de noviembre de 2013, se admitió el presente recurso contencioso tributario de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. En fecha 25 de noviembre de 2013, se recibió de la abogada Valmy Díaz Ibarra, apoderada judicial de la recurrente, escrito de promoción de pruebas, constante de ocho (08) folios útiles y anexos marcados “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N” y “O”. Mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2013, este Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio y que sólo la parte recurrente hizo uso de su derecho, y ordenó agregar a los autos el referido escrito de promoción de pruebas y sus anexos. En fecha 06 de diciembre de 2013, este Tribunal mediante Sentencia Interlocutoria S/N, admitió las pruebas promovidas por la recurrente, dejando su apreciación para la definitiva. Mediante Oficios números 2013-426 y 2013-427 del 06 de diciembre de 2013, este Órgano Jurisdiccional solicitó a la Coordinación de Servicios Operativos del Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, y a la Gerencia de Comunicados Oficiales de la Oficina Principal del Banco Exterior, C.A. Banco Universal, respectivamente, información y documentos relacionados con las pruebas promovidas por la recurrente. En fecha 21 de enero de 2014, el abogado Jesús Vásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.735, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, consigno ante este Tribunal, mediante diligencia, copia certificada del expediente administrativo de la recurrente, contentivo de cincuenta y nueve (59) folios útiles, y copia simple de documento poder que acredita su representación. II ANTECEDENTES En fecha 08 de diciembre de 2009, la Jefe de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, emitió Acta de Cobro signada con la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RCA/DCE/CC/2009-000170, mediante la cual conminó al pago de las obligaciones tributarias, en materia de Impuesto al Valor Agregado, de las cantidades siguientes: Declaración Concepto Cantidad (Bs.) Forma Número Fecha Período 35 09900104918 06-04-2009 03/2009 2DA Retenciones IVA 80.752,32 35 0990390517 16-11-2009 11/2009 1RA Retenciones IVA 459.970,21 Total (Bs.) 540.722,53 En fecha 25 de enero de 2010, la Jefe de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, emitió Resolución identificada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RCA/DCE/CC/2010, mediante la cual determinó que la sociedad mercantil Industrias Cagua C.A. incurrió en el ilícito material contemplado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, al enterar fuera del plazo establecido en el artículo 1° de la Providencia Administrativa SNAT/INTI/GR/RCC/069 de fecha 22 de julio de 2009, en los períodos fiscales comprendidos desde el 16 de marzo al 31 de marzo y desde el 01 de noviembre hasta el 15 de noviembre del año 2009, el impuesto al valor agregado retenido, y en consecuencia ordenó emitir planillas de liquidación, a cargo de la contribuyente, por concepto de multas e intereses moratorios por la cantidad total de Bs. 604.821,34. La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante Resolución identificada bajo la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2013-000025, declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente contra la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DCE/CC/2010 de fecha 25 de enero de 2010, y en consecuencia confirmó los reparos contenidos en esta. Por desacuerdo con el pronunciamiento anterior, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario. III ALEGATOS DEL ACCIONANTE El apoderado judicial de la contribuyente Industrias Cagua, C.A., en su escrito recursorio manifiesta: Falso supuesto de hecho. Que “Como quedará demostrado en este proceso, la Resolución de Jerárquico se encuentra viciada de nulidad puesto que la administración: (i) erró en la apreciación de los hechos; y (ii) como consecuencia de una errónea apreciación fáctica aplicó equivocadamente el Derecho, imputando a INDUSTRIAS CAGUA, C.A. un supuesto incumplimiento de obligaciones que no existe y que, en caso de haberse configurado, no le es imputable. Ello así, visto que nuestra representada: (a) sí cumplió en forma oportuna con su obligación de enterar las retenciones practicadas durante la segunda quincena de marzo de 2009 y primera quincena de noviembre de 2009, y (b) demostró haber cumplido con todos los pasos que le serían razonablemente exigibles, a los fines de enterar las retenciones practicadas.”. Que “…la Administración incurre en confusiones respecto a la situación de hecho y las sanciones que pretende aplicar, ello cuando señala que nuestra mandante no puede responsabilizar a un tercero por “el incumplimiento de sus deberes formales” (Resolución de Jerárquico, p. 5.). En todo caso, la razón fundamental para confirmar las sanciones determinadas es que, en su criterio, nuestra mandante no actuó de manera diligente, como un buen padre de familia, con respecto al cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con las retenciones de IVA de la segunda quincena de marzo de 2009 y primera quincena de noviembre de 2009.”. Que “Contrariamente a lo señalado por la Administración, conforme fue expuesto y demostrado en el curso del procedimiento sustanciado con ocasión del Recurso Jerárquico interpuesto, INDUSTRIAS CAGUA, C.A. si cumplió cabalmente y en forma cuidadosa con enterar las retenciones practicadas. A tales efectos, la compañía llevó a cabo todas las acciones que le correspondían, legal y razonablemente, a los fines de cumplir con su obligación como responsable en condición de agente de retención.”. Que “El 06 de abril de 2009 nuestra representada cargó oportunamente, a través del portal SENIAT, la Declaración Nº 0990104918, con el correspondiente archivo TXT que acredita las retenciones efectuadas a cada uno de sus proveedores de bienes y servicios, por un monto total de Bs. 80.752,32 (se anexa copia “F”).”. Que “A los efectos de proceder al enteramiento de la referida cantidad, en fecha 6 de abril de 2009 nuestra representada compró al Banco Exterior (Oficina Los Palos Grandes), el cheque de gerencia, Nª 02305380, a favor de “Tesorería Nacional”, por la cantidad de Bs. 80.752,32, a ser debitado de la cuenta corriente Nª 0115-0023-4130-00121244, a nombre de INDUSTRIAS CAGUA, C.A. (ver Anexo marcado “G”).” Que “Dicho cheque de gerencia fue enterado en la Taquilla SENIAT de la Oficina del Banco Industrial de Venezuela (Oficina Los Ruices) en fecha 07 de abril de 2009, como puede apreciarse en el cuerpo de la Planilla Forma 99035, N° 0990104918, en el que aparecen las ráfagas y sellos correspondientes (se anexa copia marcada “F”), los cuales demostraban a la nuestra mandante que el referido pago había quedado hecho a las 10:59:37 a.m. con los siguiente datos:…(omissis).”. Que “El 15 de noviembre de 2009 nuestra representada cargó oportunamente, a través del portal SENIAT, la Declaración Nº 0990390517, con el correspondiente archivo TXT que acredita las retenciones efectuadas a cada uno de sus proveedores de bienes y servicios, por un monto total de Bs. 459.970,21 (se anexa copia “I”).”. Que “A los efectos de proceder al enteramiento de la referida cantidad, en fecha 15 de noviembre de 2009 nuestra representada compró al Banco Mercantil (Oficina La Castellana), el cheque de gerencia, Nª 62020991, a favor de “Tesorería Nacional”, por la cantidad de Bs. 459.970,21, a ser debitado de la cuenta corriente Nª 01050161071161072705, a nombre de INDUSTRIAS CAGUA, C.A. (ver Anexo marcado “J”).” Que “Dicho cheque de gerencia fue enterado en la Taquilla SENIAT de la Oficina del Banco Industrial de Venezuela (Oficina Los Ruices) en fecha 16 de noviembre de 2009, como puede apreciarse en el cuerpo de la Planilla Forma 99035, N° 0990390517, en el que aparecen las ráfagas y sellos correspondientes (se anexa copia marcada “I”), los cuales demostraban a la nuestra mandante que el referido pago había quedado hecho a las 01:30:15 p.m. con los siguiente datos:…(omissis).” (subrayado de la recurrente) Que “…estas pruebas demuestran de manera contundente que INDUSTRIAS CAGUA, C.A., cumplió cabalmente con todas sus obligaciones como agente de retención para los períodos en cuestión. Nuestra representada cumplió con efectuar las retenciones y enterarlas en el Banco Industrial de Venezuela, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 5 al artículo 16 de la Providencia Nª SNAT/2005/0056, mediante la cual se designan Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado (Gaceta Oficial Nº 38.136 del 28 de febrero de 2005), vigente ratione temporis.”. Que “A raíz del Acta de Cobro recibida, nuestra representada inició una revisión profunda de la situación. Como resultado de estas averiguaciones, la compañía recibió información del Banco Exterior respecto al destino que se le dio a los cheques de gerencia que INDUSTRIAS CAGUA, C.A. entregó oportunamente al Banco Industrial de Venezuela, siendo esta oficina la responsable de recibir estos fondos y la obligación de nuestra representada de enterarlo en ella, en su condición de contribuyente especial.”. (subrayado de la recurrente) Que “De acuerdo con la información obtenida, los cheques de gerencia depositados tempestivamente en el Banco Industrial de Venezuela por INDUSTRIAS CAGUA, C.A., y que fueron girados a favor de “Tesorería Nacional”, fueron alterados en forma presuntamente fraudulenta, y pagados a un beneficiario distinto al Tesoro Nacional,. Por esta razón los fondos referidos nunca entraron a la cuenta de Tesorería Nacional, como pago efectuado por INDUSTRIAS CAGUA, C.A. (ver Anexos “R” y “G”).”. Que “En este sentido, en fecha 14 de abril de 2011 nuestro mandante recibió respuesta del Banco Industrial de Venezuela a una solicitud formulada el 21 de marzo de 2011, mediante la cual dicha entidad bancaria confirma que el cheque de gerencia enterado en la Taquilla SENIAT de la Oficina del Banco Industrial de Venezuela (Oficina Los Ruices) en fecha 7 de abril de 2009, por el monto de Bs. 80.752,32, nunca fue acreditado a la Tesorería Nacional (se anexa copia marcada “L”). El Banco incluso señala “la ráfaga de validación y sello que refrenda la planilla no corresponde a los terminales de validación ni sellos utilizados en nuestra taquilla, por consiguiente se presumen falsos. Aprovecho la oportunidad para recomendarles interponer la denuncia ante el organismo competente”.”. Que “El hecho ocurrió cuando el cheque de gerencia estaba en poder del Banco Industrial de Venezuela, entidad autorizada por la Providencia Nª SNAT/2005/0056 para recibir el enteramiento de las retenciones, conforme el contrato que como agente de tesorería ha suscrito con la República, lo que coloca a dicha institución financiera en la misma posición del sujeto acreedor, y a quien se le había puesto a disposición de los medios para liberar las obligaciones que tenia nuestra representada como agente de retención. De allí que mal podía la Administración Tributaria imputar a nuestra representada la falta de pago de unas retenciones cuya acreditación se vio frustrada por la falta de diligencia de los funcionarios de dicho banco, y no por incumplimiento alguno imputable a Industrias Cagua, C.A”. Que “Aunque parezca insólito, la Administración reconoce esta situación irregular en la Resolución de Jerárquico pero, a pesar de ello, concluye que ello no influye en el deber que tenia INDUSTRIA CAGUA, C.A. de enterar retenciones y , por ello, insiste en considerarla responsable por el cumplimiento tardío de esta obligación. …(omissis) ”. Que “…queda evidenciado que la Administración reconoce expresamente que nuestra mandante fue victima de una situación no producida por sus acciones, la cual impidió que se abonaran a la cuenta del Tesoro las cantidades enteradas por la compañía. Siendo así, esa situación irregular no debe considerarse como un hecho controvertido en este proceso y así solicitamos sea declarado.”. Que “Hay que recordar, adicionalmente, que incluso la oficina del Banco Industrial de Venezuela donde se hicieron los enteramientos de las retenciones mediante cheque de gerencia, está ubicada en la sede del SENIAT de Los Ruices. Por ello la posición de dicha institución financiera es enteramente equiparable a la de la República como sujeto acreedor, ya que dicho Banco está autorizado para recibir los importes retenidos, conforme lo hemos indicado.”. Que “De esta forma queda evidenciado que, contrariamente a lo decidido por la Gerencia Regional en la Resolución de Jerárquico, INDUSTRIAS CAGUA, C.A. sí cumplió con su obligación de enterar las retenciones practicadas, toda vez que llevó a cabo todas y cada una de las acciones que le correspondían para cumplir con dicha obligación. De manera que, al haber ejecutado todos los pasos necesarios para entrar las retenciones, nuestra representada quedó completamente liberada de sus obligaciones para la segunda quincena de marzo y primera quincena de noviembre de 2009.”. (Resaltado y subrayado de la recurrente) Que “Conforme a lo antes señalado, debemos concluir que (i) nuestra representada cumplió con todos los pasos indicados en el artículo 16 de la Providencia Nº SNAT/2005/0056 para enterar las retenciones correspondientes a la segunda quincena de marzo y primera quincena de noviembre de 2009, incluyendo el enteramiento de los cheques de gerencia correspondientes en la Taquilla SENIAT DEL Banco Industrial de Venezuela (Oficina Los Ruices), (ii) la acreditación efectiva de las cantidades enteradas por nuestra representada se frustró por un hecho no imputable a ésta, ocurrido cuando los cheques se encontraban en poder del Banco Industrial de Venezuela y (iii) que la entrega de los cheques de gerencia al ente autorizado por el sujeto acreedor para recibir el pago produce efectos liberatorios equivalentes a la entrega de moneda de curso legal, todo lo cual implica que nuestra representada no posee obligaciones pendientes como agente de retención para los señalados períodos.”. Que “Al respecto, resulta absurdo el razonamiento fiscal de acuerdo con el cual era responsabilidad de nuestra mandante “velar con la debida prudencia y diligencia que los pagos que realiza efectivamente se concreten o materialicen” (Resolución de Jerárquico, p. 14). Este Honorable Tribunal no debe dejarse confundir por estas graves e infundadas acusaciones de la Administración, ya que INDUSTRIA CAGUA, C.A. si actuó de manera prudente y diligente.”. Que “Como se explicó anteriormente, la empresa compró cheques de gerencia para efectuar los pagos por concepto de enteramiento de retenciones de IVA, presentó a tiempo las declaraciones correspondientes y, finalmente, consignó los cheques junto con las planillas de pago correspondientes en el lugar correcto (i.e. Taquilla del Banco Industrial de Venezuela ubicada en la Oficina Los Ruices del SENIAT). Resulta inaceptable que la Administración pretenda exigir a nuestra mandante que controle el trabajo interno del Banco Industrial de Venezuela, es decir, que se asegure de que el Banco, en su condición de agente recaudador de fondos nacionales, abone al Tesoro los montos contenidos en cheques de gerencia válidos y debidamente depositados. Ello, sin lugar a dudas, excede los parámetros razonables de la extensión de las obligaciones de los agentes de retención”. Eximente de responsabilidad penal tributaria. Que “en el supuesto rotundamente negado que se considere que INDUSTRIAS CAGUA, C.A. incumplió con su obligación de enterar las retenciones practicadas durante la segunda quincena del mes de marzo de 2009 y primera quincena del mes de noviembre de 2009, la compañía no podría ser sancionada puesto que existen circunstancias que la eximen plenamente de responsabilidad penal tributaria. Ello así, visto que dicho incumplimiento no sería imputable a INDUSTRIAS CAGUA, C.A.”. Que “Contrariamente a lo señalado por la Administración Tributaria en la Resolución de Jerárquico, de acuerdo a la normativa vigente y a la interpretación que de ella ha hecho la doctrina y la jurisprudencia, en nuestro país, no puede sancionarse a un contribuyente si no existe previamente la plena y exacta verificación de una conducta dolosa que se encuentre tipificada y sancionada como una infracción. En este sentido, para que se configure la responsabilidad penal en materia tributaria, es necesario que la conducta constitutiva de la infracción, pueda ser atribuida a su autor como resultado de la conducta dolosa o culposa, ello en aplicación del principio constitucional nullum crimen sine culpa, el cual opera como regla general en materia punitiva.”. (Subrayado de la recurrente) Que “Así pues, corresponde a la Administración Tributaria establecer, en cada caso, la existencia de una conducta imputable al presunto infractor, no siendo suficiente a los fines de imposición de sanción impugnada, la simple constatación de los elementos de la norma penal”. Que “…,la falta de acreditación de los fondos enterados por nuestra representada no fue producto de una conducta deliberada o dolosa de nuestra representada con el fin de causarle un perjuicio al patrimonio de la República. Por el contrario, es constatable que dicha situación se debió a unos hechos que se sucedieron fuera de la esfera de control de nuestra representada, todo lo cual hace que no exista, de modo alguno, culpabilidad en esa omisión”. Que “En efecto, tal como se ha venido describiendo, nuestra representada obró en todo momento de buena fe y bajo la verificada creencia del cumplimiento de una determinada conducta u obligación legal, como lo es el haber efectuado tempestivamente los enterramientos de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado. Todo esto supone, por parte de este respetable Tribunal, la apreciación de una serie de circunstancias fácticas que dieron lugar a la conducta desplegada por nuestra representada y la razonabilidad de su actuación frente a la situación en concreto que excluye su culpa por mediar eximentes de responsabilidad penal tributaria, bien sea por gravitar sobre la conducta desplegada, un caso de fuerza mayor (numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario) o un error de hecho excusable (numeral 4 del artículo 85 eiusdem), como lo es el entender mediante un titulo con signos distintivos de veracidad (planillas con ráfagas y sellos del Banco) que se habían cumplido las obligaciones en forma correcta y tempestiva”. Que “Tal como se ha venido afirmando la falta de abono apropiado en la cuenta de Tesorería Nacional de los fondos enterados por nuestra representada, se configuró por un hecho externo imprevisible e incontrolable por nuestra representada, como lo fue un mal funcionamiento del sistema bancario y la presunta comisión de un hecho ilícito por un tercero en contra de nuestra representada y la propia Administración Tributaria. Ello exime de pleno derecho la imposición de la sanción recurrida por aplicación de la norma contenida en el artículo 85, numeral 3, del Código Orgánico Tributario de 2001,…(omissis).”. Que “Como es evidente, cualquier hecho que se haya generado posteriormente a la presentación que hiciera nuestra representada de las declaraciones y cheques de gerencia, en las taquillas de la sucursal de Los Ruices del Banco Industrial de Venezuela, escapa completamente de su esfera volitiva o de dominio. Por ello, en este caso se configura un hecho (i) que hizo imposible el cumplimiento de la obligación, (ii) que era imprevisible, (iii) e irresistible para nuestra representada y (iv) que en modo alguno existe prueba que demuestre la existencia de un hecho culposo que haya contribuido a producir el referido incumplimiento dañoso, el cual se configura en una causa extraña no imputable a nuestra representada INDUSTRIAS CAGUA, C.A.”. Que “…,una vez que la empresa tuvo conocimiento de la situación irregular relativa a sus enteramientos de las retenciones, tomó todas las acciones para aclarar la situación y, además, efectuó nuevamente los pagos correspondientes”. Que “…, INDUSTRIAS CAGUA, C.A. denunció el presunto fraude cometido por terceros, en su contra y en perjuicio también del Tesoro Nacional ante: (i) el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) de fecha 01/02/2010, Nro 1-204.632 (anexo marcado “Q”) (ii) el Ministerio Público (anexo marcado “R”) (iii) el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) Nro. Den-85-2010-0101 (anexo marcado “S”) (iv) la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), de fecha 19/08/2010 (anexo marcado “I”)”. Que “…Industrias Cagua, C.A. actuó como un buen padre de familia, toda vez que cumplió originalmente con todas sus obligaciones para enterar las retenciones de IVA tempestivamente, efectuó nuevamente el pago cuando tuvo conocimiento de las irregularidades cometidas por terceros con relación a esos pagos que nunca fueron acreditados al Tesoro Nacional, y denunció la situación como un presunto fraude ante las autoridades competentes, a los fines de que se llevaran a cabo las investigaciones pertinentes”. Que “…al configurarse una causa extraña no imputable por caso fortuito o fuerza mayor, se debe eximir a nuestra representada de las multas e intereses moratorios confirmados y, por ende, queda en evidencia que la Resolución de Jerárquico se encuentra viciada de nulidad.”. Que “…, nuestra representada actuó movida por un error de hecho excusable, al considerar como efectivamente pagadas (enteradas) las retenciones de Impuesto al Valor Agregado efectuadas durante la segunda quincena del mes de marzo de 2009 y primera quincena del mes de noviembre de 2009. Estos pagos tenían como prueba los respectivos comprobantes de presentación y pago ante una taquilla de la sucursal Los Ruices del Banco Industrial de Venezuela, no existiendo, por tanto, el elemento subjetivo o culpabilidad. Tal circunstancia entonces constituye una eximente de la responsabilidad penal, de conformidad con el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario el cual dispone…(omissis)”. Que “Las multas e intereses liquidados a nuestra representada, se derivan de un evidente error de hecho excusable que exime a INDUSTRIAS CAGUA, C.A. de responsabilidad penal tributaria. Esta situación se puede constatar con las pruebas evacuadas en este proceso, lo cual hace totalmente improcedente las sanciones confirmadas a nuestra representada a través de la Resolución aquí impugnada”. Que “En efecto, en el presente caso nuestra representada tenía elementos suficientes para sostener, tal como lo sostuvo, que efectuó correcta y tempestivamente los pagos que fueron exigidos posteriormente por la fiscalización y en consecuencia creyó legítimamente, pero movida por un error de hecho excusable, que cumplió con su obligación. La compañía actuó guiada por elementos y signos exteriores de seguridad que este Tribunal puede constatar, pues se desprende de las planillas de declaración de impuestos presentadas en la sucursal Los Ruices del Banco Industrial de Venezuela, las cuales se anexan al presente escrito recursivo.”. Que “Nótese, como se indicó anteriormente, que al Banco Industrial de Venezuela le tomó varias semanas dar su confirmación en cuanto a la veracidad o no de estos signos distintivos, visto que nuestra mandante solicitó tal confirmación en fecha 21 de marzo de 2011 y no fue sino hasta el 14 de abril de 2011 que el Banco respondió que: “la ráfaga de validación y sello que refrenda la planilla no corresponde a los terminales de validación ni sellos utilizados en nuestra taquilla, por consiguiente se presumen falsos. Aprovecho la oportunidad para recomendarles interponer la denuncia ante el organismo competente”. Esto demuestra que nuestra mandante actuó razonablemente al considerar como válidos los recibos de sus pagos de retenciones de IVA efectuados el 7 de abril de 2009 y el 16 de noviembre de 2009.”. Que “…,una vez entregados esos cheques ante la oficina (sic) Receptora de Fondos Nacionales, le corresponde al sujeto activo de la obligación tributaria el velar por el destino y correcto uso del dinero, o de los cheques de gerencia como expresión equivalente, de manera que resulta en un absurdo exigírsele a la contribuyente una responsabilidad de cuidado y seguimiento de cobros efectivos y otros elementos fácticos que escapan absolutamente de su control. En todo caso, la entrega de dichos fondos o dinero ante la oficina del Banco Industrial es prueba cabal del correcto y oportuno enteramiento de las retenciones a las que estaban referidos”. Que “Ello supone por parte de este órgano jurisdiccional, la apreciación de una serie de circunstancias fácticas que dieron lugar a la conducta desplegada por nuestra representada y la razonabilidad de su actuación frente a la situación en concreto que excluye su culpa por mediar un error de hecho excusable (numeral 4 del artículo 85 eiusdem), como lo es el entender mediante un título con signos distintivos de veracidad (planilla con ráfagas y sellos del Banco) que se había cumplido la obligación de forma correcta y tempestiva.” Improcedencia de intereses moratorios. Que “En el presente caso, no se dan las condiciones exigidas en nuestro ordenamiento jurídico para que opere la mora del deudor (mora solvendi), toda vez que la causa extraña no imputable que exime de sanciones a la empresa de sanciones determina que INDUSTRIAS CAGUA, C.A. no estaría incursa en incumplimiento culposo de su obligación, tal como lo postula la teoria del incumplimiento involuntario prevista en el artículo 1.271 del Código Civil, aplicable a la especial materia tributaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 7º del Código Orgánico Tributario…(omissis).”. Que “De esta manera, aunque el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, norma rectora de los intereses moratorios en el campo tributario, no hace ninguna referencia específica a la culpabilidad del deudor como presupuesto para la constitución de la mora, hay que aplicar los principios generales establecidos en el Derecho Común en materia de incumplimiento involuntario de las obligaciones, a lo que hemos hecho referencia, y que se derivan fundamentalmente del articulo 1.271 del Código Civil, para concluir que seria inequitativo y antijurídico condenar a nuestra representada al pago de intereses moratorios por un retardo que se debe a errores excusables de derecho”. Que “En consecuencia, no cualquier retraso en el cumplimiento tempestivo de la obligación tributaria genera la obligación de pagar intereses moratorios, sino que debe de tratarse de un incumplimiento temporal imputable al deudor, sea por culpa, dolo o negligencia. De esta manera, si el deudor de una obligación tributaria falla en la extinción tempestiva de esa deuda, por una razón inexcusable que le sea imputable, o por una conducta inequívoca cuya finalidad ex profeso es sustraerse al cumplimiento de su obligación, o por un descuido en la atención de sus negocios medido conforme a cánones razonables, entonces estará en la obligación de indemnizar a su acreedor por el perjuicio causado como consecuencia de su conducta u omisión culpable, dolosa o negligente.”. Improcedencia de ajuste de las multas por variación del valor de la Unidad Tributaria. Que “En el supuesto negado que se confirmen las sanciones determinadas y, además, se declare procedente el ajuste de las mismas con base al valor de la Unidad Tributaria, dicho valor seria el del momento en que se enteraron las retenciones y no el valor actual. Sin que lo que se expone a continuación implique aceptar la procedencia del sistema de actualización de sanciones con arreglo al valor actual de la Unidad Tributaria, lo cual nuestra mandante considera completamente inconstitucional, en este caso las multas determinadas (si acaso fueran procedentes) no resultan ajustables. Si se considera, insistimos, que el retraso en el enteramiento de retenciones de IVA es imputable a INDUSTRIAS CAGUA, C.A. y, por ende, que la empresa debe ser sancionada, lo cierto es que las multas no deben ser ajustadas”. Que “Como ha dejado sentada la jurisprudencia, en el caso de enteramiento con retraso, pero voluntario, de tributos y retenciones, la sanción de multa aplicable debe ser calculada tomando en cuenta la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago o enteró del tributo. Ello así visto que el tiempo que transcurra entre esa oportunidad, que se reputa como el momento en que se comete el ilícito, y la liquidación de la sanción por parte de la Administración Tributaria, no puede obrar en contra del contribuyente que, aunque fuera de tiempo, cumplió voluntariamente son su obligación.”. Que “Considerando lo expuesto, en este caso es evidente que las multas determinadas no deben ser ajustadas, sino calculadas con base al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se pagó con retraso. Ello así, dado que en este caso el valor de la Unidad Tributaria para el momento en que se cometió el ilícito y el momento del enteramiento tardío de retenciones fue el mismo, en tanto que el ilícito se entiende verificado precisamente cuando ocurre dicho enteramiento tardío.”. Concurrencia de infracciones tributarias. Que “…,en el supuesto negado que se consideren procedentes las multas determinadas, se apliquen las normas de concurrencia de infracciones previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario. De acuerdo con estas disposiciones, cuando concurran dos o mas ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción mas grave, aumentada por la mitad de las otras sanciones, pero si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes”. No condenatoria en costas. Que “…en el supuesto negado que nuestra mandante resulte totalmente vencida en este proceso, formalmente solicitamos se le exima del pago de costas procesales. En este sentido, debe tener en cuenta este Tribunal el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 172 de fecha 18 de febrero de 2004, caso Alexandra Margarita Stelling Fernández, en el cual se dejó sentado que no procede la condenatoria en costas de un particular, cuando se trate de un proceso en que la contraparte sea un ente público que goce de privilegios procesales, como es el caso de la República, los cuales prohíban la condenatoria en costas de tal ente público.”. (Subrayado de la recurrente) IV ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO NACIONAL En la oportunidad procesal para la presentación de informes, el abogado sustituto del ciudadano Procurador General de la República, consignó escrito mediante el cual, en favor de los intereses patrimoniales de la República, expuso: Falso supuesto de hecho. Que “…,en sede administrativa se desestimó el falso supuesto alegado por la recurrente con relación a las multas aplicadas por enterar fuera del plazo las cantidades retenidas de Impuesto al Valor Agregado, pues, concluyó que el sujeto pasivo en su carácter de agente de retención no había desplegado una conducta diligente en lo atinente a la constatación o verificación del cabal cumplimiento de su obligación tributaria”. Que “Sobre el particular, es preciso comenzar indicando, que en materia de retenciones del Impuesto al Valor Agregado, todos los actos inherentes a dicha obligación, se realizan, ejecutan o materializan a través del portal o página web (http://www.seniat.gob.ve) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) conforme a lo establecido en la Providencia SNAT/2005/0056, de fecha 27/01/2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.136, de fecha 28/02/2005.”. Que “En tal sentido, el referido sistema ha sido diseñado para que el contribuyente o sujeto pasivo en calidad de agente de retención, bajo la figura de “usuario”, tenga acceso o conocimiento del estado de sus tramites u obligaciones y, específicamente, el de sus compromisos de pago”. Que “…,se evidencia, que los sujetos pasivos, específicamente los que actúanº como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado, cuentan con una sistema que les permite realizar en forma sencilla el seguimiento de sus operaciones y constatar el estado de las mismas.”. Que “y esto fue precisamente lo que no hizo la recurrente, pues, contando con esta herramienta, sólo procedió a realizar la constatación del estado de los pagos de las retenciones correspondientes a la primera quincena del mes de marzo de 2009 y primera quincena noviembre de 2009, cuando recibió el Acta de Cobro SNAT/INTI/GRTI/RCA/DCE/CC/2009-000170, en fecha 15/12/2009, emitida por la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Interno (sic) de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (sic) (SENIAT), lo cual es reconocido expresamente por ella en su escrito recursorio cuando expresa que “(…) A raíz del Acta de Cobro recibida, nuestra representada inició una revisión profunda de la situación. Como resultado de estas averiguaciones, la compañía recibió información (…)” (folio 6 Expediente Judicial).”.”. Que “A igual conclusión arribó la Administración Tributaria en el acto administrativo impugnado, cuando expresa que “…esta instancia observa del análisis realizado a las pruebas aportadas por el recurrente, que meses después de haber efectuado el enteramiento de las cantidades mencionadas, es cuando la identificada contribuyente tiene conocimiento de los citados pagos, supuestamente realizados en fechas 07-04-2009 y 16-11-2009, no fueron recibidos por la Tesorería Nacional, procediendo a formular la respectiva denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 01-02-2010”. Que “…, la recurrente, en su condición de agente de retención, a pesar de contar con aplicaciones en el sistema proporcionado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a través del portal o página web (http://www.seniat.gob.ve) sólo procedió a verificar el estado de las mismas cuando recibió la referida Acta de Cobro, lo cual confirma, que no actuó en forma diligente en lo atinente a la constatación o verificación del cabal cumplimiento de la obligación tributaria, tal como acertadamente afirma el acto administrativo impugnado en este proceso, cuando descartó o desestimó el vicio de falso supuesto alegado por ella en sede administrativa.”. Que “…ninguna de las pruebas documentales presentadas por la recurrente en sede administrativa (idénticas a las promovidas y evacuadas en este proceso), enervan el fundamento que condujo a la Administración Tributaria a confirmar las sanciones impuestas por enterar fuera del término las retenciones del Impuesto al Valor Agregado. Esto en virtud, de que lo fundamental, esto es, que se haya materializado una situación irregular respecto ingreso a la cuenta del Tesoro Nacional de las cantidades por ella supuestamente destinadas al cumplimiento de dichas obligaciones, no ha sido demostrado y mucho menos probado en este proceso.”. Que “En efecto, ninguna de las pruebas que la recurrente promovió y evacuó en este proceso, contiene una declaración de un órgano competente que indique que se haya realizado el pago a favor del Tesoro Nacional de las referidas obligaciones tributarias y que éstas – por error u otra causa- hayan sido imputadas a otra cuenta”. Que “…,entre las pruebas consignadas por la recurrente, se encuentra una de la cual se infiere que las cantidades – supuestamente - destinadas para el pago de las obligaciones tributarias, nunca ingresaron a la cuenta de la Tesorería Nacional”. Que “…la recurrente, ni en sede administrativa, ni en este proceso, demostró mediante pruebas conducentes, que realizó el pago de la obligación tributaria inherente a las retenciones del Impuesto al Valor Agregado de la primera quincena marzo de 2009 y primera quincena de noviembre de 2009, y que los mismos, como consecuencia de un error, maquinación o fraude atribuible o imputable a la institución financiera autorizada para recibirlos, no fueran aplicados al destino que correspondía”. Eximente de responsabilidad penal tributaria. Que “…, la Administración Tributaria desestimó la solicitud relativa a la eximente de responsabilidad derivada de un hecho fortuito o fuerza mayor, en virtud de que no se cumplió uno de los requisitos para su procedencia, representada por la “inevitabilidad” del hecho”. Que “Y aun cuando la recurrente intentó con una serie de pruebas documentales (las mismas que reprodujo en este proceso) demostrar que se trató de un hecho fuera de su control; lo único claro respecto a la situación irregular que presuntamente ocurrió con los instrumentos (cheques) elaborados para el pago de la obligación tributaria, es que la misma se originó por una circunstancia exclusivamente imputable a ella, consistente en la incorrecta o errada elección de la persona a la encomendó (sic) la tarea de materializar el pago de las cantidades retenidas por concepto de retenciones del Impuesto al Valor Agregado.”. Que “…,al mediar la culpa de la recurrente – aunque sea solo leve - en la materialización del hecho infraccional que dio lugar a la sanción, queda absolutamente claro que no se cumple en el presente caso con el requisito de “imprevisibilidad” que se requiere para que sea procedente la eximente de responsabilidad representada por el caso fortuito o fuerza mayor, tal como acertadamente decidió la Administración Tributaria en el acto administrativo en este proceso y así, respetuosamente pido sea declarado por este Honorable Tribunal”. Que “De acuerdo a la decisión administrativa impugnada, la recurrente se limitó a alegar el “error de hecho” como causa exculpatoria de responsabilidad penal tributaria, pero nada demostró para probar tal extremo.”. Que “…la recurrente nuevamente invoca esta eximente sin explicar como incurrió en el “error” que ella interpreta como “excusable”. Pues sí bien promovió y evacuó una serie de pruebas (documentales e informes) dirigidas a demostrar que – presuntamente – realizó los actos necesarios para cumplir con la obligación tributaria que finalmente resultó extemporánea o tardía, ninguna de ellas lleva a la convicción de que la materialización del hecho infraccional no intervino su culpa (cualquiera sea su grado)”. Que “…como se manifestó en el punto referente a la eximente por “caso fortuito o fuerza mayor”, la recurrente tiene una participación en el ilícito a título de “culpa” (aunque solo sea levísima”, pues no desplegó una conducta diligente, ni en la constatación de la materialización del pago de la obligación tributaria, como tampoco en la prudente vigilancia o supervisión de la persona a la que encomendó la realización de la mencionada tarea.”. Que “Las circunstancias antes mencionadas llevan a concluir que el error (esencial o decisivo) es imputable a título de culpa a la recurrente, lo cual hace impide (sic) que se conceda esta eximente a la recurrente, tal como correctamente decidió el acto administrativo impugnado en este proceso y, así respetuosamente pido sea declarado por este Honorable Tribunal”. Determinación de las multas por variación del valor de la Unidad Tributaria. Que “…, la Administración Tributaria en modo alguno lesiona el principio de legalidad – así como ningún otro derecho o garantía de orden constitucional – cuando de acuerdo a lo previsto en el artículo 94 (Parágrafo Primero) del Código Orgánico Tributario, realiza el cálculo de las sanciones aplicando la unidad tributaria vigente para el momento en que dicta su decisión, pues éste constituye un mecanismo que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias al valor actual de la moneda”. Concurrencia de infracciones tributarias. Que “… la Administración Tributaria desestimó este argumento de la recurrente, por cuanto, en el caso examinado se trata de sanciones idénticas u homogéneas. Es decir, que no pueden concurrirse ya que no se trata de ilícitos distintos, sino una misma infracción cometida en períodos distintos.”. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos expuestos por la contribuyente Industrias Cagua, C.A., en su escrito recursorio, así como los argumentos invocados por el representante del Fisco Nacional, este Órgano Jurisdiccional, deduce que la controversia sometida a su consideración se centra en dilucidar lo siguiente: (i) Si existe o no el vicio de falso supuesto de hecho en el que habría incurrido la Administración Tributaria al aplicar las sanciones por enteramiento tardío de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a la segunda quincena de marzo y primera quincena de noviembre de 2009. (ii) Si es procedente o no las eximentes de responsabilidad penal tributaria, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario. (iii) Si es aplicable o no la determinación de las multas con ajuste al valor de la Unidad Tributaria para el momento del pronunciamiento de la Administración Tributaria (iv) Si resulta aplicable o no la concurrencia de infracciones tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81, Parágrafo Único, del Código Orgánico Tributario. Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse sobre el primer aspecto controvertido referido a los alegatos de nulidad esgrimidos por la representación de la contribuyente, por falso supuesto de hecho de la Resolución recurrida, por fundamentar las multas en base al artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, por incumplimiento del deber formal de enteramiento de la retenciones de Impuesto al Valor Agregado dentro del lapso legalmente establecido. La contribuyente alegó en su escrito recursivo que la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta al pretender sancionarla por el enteramiento tardío de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado correspondientes a la primera quincena de marzo y segunda quincena de noviembre de 2009, afirmando que el retardo obedeció al fraude cometido en su perjuicio, en el cobro de los cheques de gerencia emitidos para efectuar dicho enteramiento, siendo una causa totalmente ajena a su voluntad e imprevisible. Afirmando que las cantidades correspondientes al Impuesto retenido fueron efectivamente enteradas en el Banco Industrial de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el Numeral 5 del Artículo 16 de la Providencia Nº SNAT/2005/0056, mediante la cual se designan Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado (Gaceta Oficial Nº 38.136 del 28 de febrero de 2005). Así tenemos que, el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001 (Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001) expresa: “Artículo 113. Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código”. De la norma transcrita surge que el incumplimiento del deber de enteramiento de las cantidades retenidas por los agentes de retención, dentro del lapso legalmente establecido, ante las oficinas receptoras de fondos nacionales, acarrea sanciones de multa. Ahora bien, surge la interrogante, a los fines de dilucidar el primer punto de esta controversia, de cual es el momento en el cual se materializa efectivamente el enteramiento de las cantidades retenidas. Bajo este contexto, es preciso remitirnos al contenido del artículo 16 de la Providencia Administrativa SNAT-2005-0056 de fecha 27 de enero de 2005, mediante la cual se designan a los sujetos pasivos calificados como especiales agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado (Gaceta Oficial No. 38.136 del 28-02-2005) vigente para los períodos fiscales reparados, el cual señala: “Artículo 16.- A los fines de proceder al enteramiento del impuesto retenido se seguirá el siguiente procedimiento: 1.- Omissis. 2.- El agente de retención deberá presentar a través del Portal http://www.seniat.gov.ve una declaración informativa de las compras y de las retenciones practicadas durante el período correspondiente, siguiendo las especificaciones técnicas establecidas en el referido Portal. Igualmente estará obligado a presentar la declaración informativa en los casos en que no se hubieren efectuado operaciones sujetas a retención. 3. Efectuada la declaración en la forma indicada en el numeral anterior, el agente de retención podrá optar entre efectuar el enteramiento electrónicamente, a través de la página Web del Banco Industrial de Venezuela, o imprimir la planilla generada por el sistema denominada “Planilla de pago para enterar retenciones de IVA efectuadas por agentes de retención 99035” la cual será utilizada a los efectos de enterar las cantidades retenidas. 4. El agente de retención solo podrá enterar los montos correspondientes a dicha retención mediante la planilla denominada “Planilla de pago para enterar retenciones de IVA efectuadas por agentes de retención 99035”, emitida a través del portal http://www.seniat.gov.ve. 5. En los casos en que el enteramiento no se efectúe electrónicamente, el agente de retención procederá a pagar el monto correspondiente en efectivo, cheque de gerencia o de transferencia de fondos en las taquillas de contribuyentes especiales que le corresponda o en cualquiera de las taquillas del Banco Industrial de Venezuela”. En la norma transcrita se expresan los pasos que debe seguir el agente de retención del Impuesto al Valor Agregado a los fines de enterar las cantidades por ese concepto retenidas. Observa este Órgano Jurisdiccional, de la revisión del expediente, los siguientes medios probatorios documentales: 1. Certificado Electrónico de Recepción de Declaración por Internet IVA N° 202010900093500016765, mediante el cual se certifica la recepción de la Declaración de Impuesto al Valor Agregado (Forma 99035) correspondiente al período impositivo desde el 16 de marzo hasta el 31 de marzo de 2009, procesada por la contribuyente Industrias Cagua, C.A. en fecha 17 de diciembre de 2009 (folio 90). 2. Certificado Electrónico de Recepción de Declaración por Internet IVA N° 202010900093500062936, mediante el cual se certifica la recepción de la Declaración de Impuesto al Valor Agregado (Forma 99035) correspondiente al período impositivo desde el 01 de noviembre hasta el 15 de noviembre de 2009, procesada por la contribuyente Industrias Cagua, C.A. en fecha 17 de diciembre de 2009 (folio 92). 3. Copias simples de las Planillas de Pago (Forma 99035) números 0990104918 y 0990390517, por las cantidades de Bs. 80.752,32 y 459.970,21, y correspondientes a la segunda quincena de marzo y primera quincena de noviembre de 2009, respectivamente, ambas con ráfaga de validación y sello de la Caja N° 3 de Banco Industrial del Venezuela (Oficina Los Ruices) de fecha 17 de diciembre de 2009 (Folios 89 y 91). 4. Copia simple del Acta de Cobro signada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RCA/DCE/CC/2009-000170, de fecha 08 de diciembre de 2009 (Folios 70 y 71) De los referidos instrumentos se evidencia el pago realizado por la contribuyente de los montos adeudados, en materia del Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a la segunda quincena de marzo y primera quincena de noviembre de 2009, en fecha 17 de diciembre del mismo año, hecho este admitido por la recurrente, y que se configura, prima facie, como elemento constitutivo de enteramiento tardío de las retenciones, razón que dio lugar a los reparos impugnados. El argumento de la recurrente se circunscribe a afirmar que realizó los enteramientos dentro de los lapsos legalmente establecidos, y que los pagos realizados con retardo, en fecha 17 de diciembre de 2009, fueron consecuencia de la notificación del Acta de Cobro supra referida, mediante la cual fueron advertidos de la deuda, y que dicho pago extemporáneo se originó por un supuesto fraude dentro de la entidad bancaria receptora de los fondos, hecho éste que escapa de su control. Visto así, corresponde determinar sí los pagos realizados por la recurrente, a través de cheques de gerencia, dentro del lapso legalmente establecido, ante la entidad bancaria autorizada como oficina receptora de fondos nacionales, se estatuyen como enteramiento tempestivo, o sí por al contrario, como alega la recurrida, tales pagos nunca se realizaron, ya que el dinero no entró a la cuenta del Tesoro Nacional. Consta en actas copia simple del comprobante de emisión del Cheque Gerencia Banco Exterior Nº 02305380, de fecha 06 de abril de 2009, en la cual se lee como beneficiario “Tesoro Nacional”, por la cantidad de Bs. 80.752,32 (Folio 76); asimismo, constan copias simples de Cheque de Gerencia respectivo, en el cual se lee “Páguese a la orden de INVERSIONES URBANIA”, y en su anverso “Únicamente para ser depositado en la cuenta Nº …(omissis) de: INVERSIONES URBANIA 2007, C.A.” (Folios 77 y 78), elemento estos que permiten llevar a esta Juzgadora a la convicción de que ninguna manera pudo materializarse el pago por el referido monto en la cuenta del Tesoro Nacional, con respecto al enteramiento correspondiente a la segunda quincena del mes de marzo de 2009. Consta en actas copia simple de Cheque de Gerencia Nª 62020991 del Banco Mercantil, por la cantidad de Bs. 459.970,21, con fecha 13 de noviembre de 2009, a nombre de Tesoro Nacional (Folio 85), instrumento utilizado como forma de pago adjunto a la Planilla de Pago (Forma 99035) Nº 0990390517 (copia simple Folio 81). De la copia simple inserta en el Folio 81, Planilla de Pago (Forma 99035) Nº 0990390517, se observa de la ráfaga de validación y del sello de caja similitudes con la ráfaga y sellos presentes en la Planilla de Pago (Forma 99035) Nº 0990104918, de fecha 07 de abril de 2009, por la cantidad de Bs. 80.752,32, planilla esta última sobre la cual se pronunció el Banco Industrial del Venezuela, mediante Oficio ASPB/DISE-SIA-11-3351, de fecha 14 de abril de 2011 (Folio 88), en los siguientes términos: “Cabe destacar que la ráfaga de validación y sello que refrenda la planilla no corresponde a los terminales de validación ni sellos utilizados en nuestra taquilla, por consiguiente se presumen falsos; todo esto conlleva a deducir que la ráfaga y sello plasmados en la planilla Nº 0990104918, de fecha 07 de abril, por la cantidad de Bs. 459.970,21, se deben presumir igualmente falsos. Todo lo anterior permite concluir a esta Juzgadora que, con respecto al enteramiento de retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente al período fiscal de la primera quincena de noviembre de 2009, no fue efectivamente materializado en la cuenta del Tesoro Nacional, dentro del lapso legalmente establecido a tal fin. Aunado a lo anterior, es importante resaltar el hecho que la contribuyente manifestó, que una vez notificada del Acta de Cobro, se dispuso a ordenar emisión de nuevos cheques de gerencia a fines de realizar el debido pago, cuestión esta que realizó, como se evidencia de las pruebas en autos supra referidas, en fecha 17 de diciembre de 2009. Por todo lo expresado, considera este Tribunal que el enteramiento de las retenciones, en materia de Impuesto al Valor Agregado, por la recurrente Industrias Cagua, C.A., correspondiente a los períodos fiscales segunda quincena de marzo y primera quincena de noviembre de 2009, fue realizado de manera tardía, razón por la cual declara improcedente la denuncia de falso supuesto de hecho contra la Resolución nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RCA/DCE/CC/2010/000049 de fecha 25 de enero de 2010, en la cual se le aplican sanciones de multa, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario. Así se decide. Pasa de seguido este Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de la recurrente de aplicación de eximentes de responsabilidad penal tributaria, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario. Alega la recurrente que El Código Orgánico Tributario de 2001 (Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001), aplicable ratione temporis, expresa: “Artículo 85. Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios: 1. El hecho de no haber cumplido dieciocho (18) años. 2. La incapacidad mental debidamente comprobada. 3. El caso fortuito y la fuerza mayor. 4. El error de hecho y de derecho excusable. 5. La obediencia legítima y debida. 6. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios.” (Resaltado de este Tribunal) En cuanto a la eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en el referido Artículo 85 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, observa este Tribunal que, se entiende por caso fortuito el suceso que no pudo preverse o que previsto, no pudo evitarse; y por fuerza mayor el acontecimiento que no pudo preverse o que, previsto, no pudo resistirse. En este orden de ideas, es preciso indicar, que para que se configure el caso fortuito y la fuerza mayor como circunstancia eximente de responsabilidad capaz de eliminar por completo el efecto de las conductas antijurídicas tipificadas en la ley conforme a lo establecido en el numeral 3, del Artículo 85, del Código Orgánico Tributario, es preciso que se verifique la existencia de una fuerza irresistible o un suceso de cualquier índole que de modo inevitable impidan el cumplimiento de la obligación. Acorde con lo anterior, el comentarista patrio Hernando Grisanti Aveledo, al analizar el alcance de las referidas hipótesis, expresa: “Existe caso fortuito cuando el resultado antijurídico es imprevisible. Fortuito es lo que no puede preverse. Escribe Antolisei que ‘el caso fortuito, por tanto, se da cuando lo realizado por el agente no puede hallarse el dolo ni la culpa, cuando el autor no ha querido el resultado ni lo ha causado por negligencia o imprudencia. En definitiva, el caso fortuito se verifica cuando no se puede dirigir ningún reproche, ni aun de simple ligereza, al autor del hecho’. Como hemos dicho antes, el caso fortuito se caracteriza por la imprevisibilidad del resultado; en cambio, la fuerza mayor entraña la irresistibilidad del resultado. La distinción entre caso fortuito y fuerza mayor carece de importancia práctica, puesto que tanto el uno como la otra son eximentes de responsabilidad penal.” Por tanto, de lo anterior se puede concluir que lo que quiere la ley (Código Orgánico Tributario) al consagrar al caso fortuito y a la fuerza mayor como una eximente de responsabilidad penal (cláusula de justificación), es que no se imponga sanción a quien demuestre que el incumplimiento ha sido por entero ajeno a la voluntad del obligado. En efecto, la fuerza mayor se verifica en aquellos casos en que el sujeto infractor no puede actuar de otra forma debido a una serie de circunstancias ajenas a su persona. Es decir, la fuerza mayor se desvincula de cualquier relación con el sujeto sobre el cual incide, al ser independiente la causa que la produce y determina en él la imposibilidad de actuar de otra manera. En atención a tales consideraciones, para que proceda la fuerza mayor como eximente de responsabilidad penal, es preciso que se den las siguientes condiciones a saber: i) que se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del contribuyente, y por consiguiente no imputable a él; ii) que el acontecimiento sea imprevisto, o bien previsto, pero inevitable, bastando, por consiguiente que tenga alguno de esos dos caracteres; iii) que dicho acontecimiento imposibilite al deudor para el cumplimiento de su obligación; y iv) que entre el acontecimiento y la imposibilidad de cumplimiento de la obligación y consiguiente daño exista un vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa del deudor. Sin embargo, es necesario que el contribuyente que pretenda amparase en esta cláusula de justificación pruebe la verificación de la fuerza mayor que le impidió dar cumplimiento a la exigencia legal. En el caso bajo examen, es evidente que la administración tributaria en el transcurso del proceso insistió como fundamento el pago extemporáneo, sin contradecir ninguna de las pruebas aportadas por la contribuyente; así la Administración Tributaria no objetó las pruebas promovidas por la contribuyente. Constan de la revisión del expediente las siguientes pruebas documentales, promovidas por la recurrente: i) Copia simple de una denuncia por ante la Sub-Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con fecha 01 de febrero de 2010 (Folios 95 al 106); y ii) Copia simple del procedimiento seguido con respecto a la denuncia de la empresa Industrias Cagua, C.A. contra el Banco Exterior, C.A., ante el Instituto para de Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Folios 107 al 119); pruebas estas que de manera alguna fueron objetadas por la representación fiscal en la oportunidad requerida. Argumenta la representación judicial de la recurrida, que en ocasión del pronunciamiento en sede del recurso jerárquico, se desestimó la solicitud de eximente de responsabilidad penal tributaria derivada de un hecho fortuito o fuerza mayor, ya que no se cumplió uno de los requisitos para su procedencia, la inevitabilidad del hecho. Asimismo expresa que, la situación irregular presentada por los cheques de gerencia, elaborados para el pago de la obligación tributaria, fue debido a una circunstancia imputable a la recurrente, por la incorrecta elección de la persona escogida para encomendar la tarea de materializar el pago, y la falta de diligencia en la constatación de la materializacion de la operación ante el portal web del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Considera oportuno este Tribunal recalcar que no existe en ningún instrumento normativo, legal o reglamentario, disposición alguna que obligue a los contribuyentes o agentes de retención a constatar el efectivo pago de sus obligaciones tributarias mediante el uso del portal web del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y en particular la Providencia Administrativa SNAT/2005/0056 (Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28 de febrero de 2005), no expresa en su articulado tal obligación. La sanción fue impuesta de conformidad con el artículo 113 del Código Orgánico Tributario. “Artículo 113. Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.” El artículo 1271 del Código Civil presenta la solución a la responsabilidad en esta causa cuando expresa: “Artículo 1.271 El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.” A su vez, el artículo 172 eiusdem refuerza esta apreciación: “Artículo 1.272 El deudor no está obligado a pagar daños y perjuicios, cuando, a consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, ha dejado de dar o de hacer aquello a que estaba obligado o ha ejecutado lo que estaba prohibido.” Así, existen suficientes indicios que permiten a este Tribunal evidenciar un supuesto fraude con los cheques de gerencia emitidos para el pago de las obligaciones tributarias, como son las copias de los mismos y las copias simples de las denuncias ante los organismos competentes, puntos supra referidos, lo que conlleva necesariamente a considerar que la demora en el enteramiento de las retenciones correspondientes a la segunda quincena de marzo y primera quincena de noviembre de 2009, en materia de Impuesto al Valor Agregado, no es imputable a la recurrente, que no hay incumplimiento culposo de la obligación y que se trata de un caso fortuito no imputable a Industrias Cagua, C.A., dándose las condiciones establecidas en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario (caso fortuito y fuerza mayor). Por todo lo antes expuesto esta Tribunal forzosamente declara con lugar el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por la contribuyente. Así se decide. Visto que el pronunciamiento anterior acarrea la nulidad de la Resolución identificada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2013-000025 de fecha 28 de enero de 2013, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, este Tribunal estima inoficioso, entrar a analizar los demás aspectos controvertidos. Así se decide. VI DECISIÓN Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente INDUSTRIAS CAGUA, C.A.. y en consecuencia: 1.-Se ANULA la Resolución identificada con la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2013-000025, de fecha 26 de enero de 2013, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. 2.-No se condena en costas procesales a la República, en virtud del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1.238 del 30 de septiembre de 2009, Caso Julián Isaías Rodríguez Díaz. Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de igual forma con fundamento a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 284 del Código Orgánico Tributario, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, a la Gerencia General del Servicio Jurídico del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente INDUSTRIAS CAGUA, C.A. Líbrense las correspondientes boletas. Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. La Juez Provisoria, Ruth Isis Joubi Saghir El Secretario Temporal, Néstor Eduardo Guzmán Linares En el día de despacho de hoy veintisiete (27) del mes de mayo de dos mil quince (2015), siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:15 pm), se publicó la anterior sentencia. El Secretario Temporal, Néstor Eduardo Guzmán Linares Asunto: AP41-U-2013-000292 RIJS/NEGL/cjmp