REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Expediente Nº 9607 Mediante escrito presentado en fecha 26 de noviembre de 2014, la ciudadana ONEILYN YANOIRY SANCHEZ YAMARTE, titular de la cédula de identidad No. V-20.755.716, asistida por el abogado EMILIO RAFAEL GONZALEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 52.956, interpuso por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, querella funcionarial en contra del acto administrativo contenido en la Resolución No. 099-14 de fecha 13 de octubre de 2014, dictada por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA. Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, consta en nota de Secretaría que riela al folio 64, que en fecha 1º de diciembre de 2014, se le dio entrada al mismo, formándose expediente bajo el número 9607. En fecha 02 de diciembre de 2014, este Juzgado Superior admitió la presente querella, ordenándose practicar las notificaciones y citaciones de ley. Mediante escrito de fecha 29 de abril de 2015, la ciudadana ONEILYN YANOIRY SANCHEZ YAMARTE, asistida por la abogada MARISELA CISNEROS AÑEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 19.655, solicitó se decretara medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo de destitución, “(…) toda vez que la recurrente es madre de una niña, que para la fecha de la interposición de la querella apenas contaba con un (1) año de edad (…)”. DE LA MEDIDA CAUTELAR Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a resolver la medida cautelar suspensión de efectos solicitada, para lo cual observa: Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales señalamos son del tenor siguiente: “Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.” “Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. - Subrayado de este Tribunal - En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que la tutela cautelar procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente prima facie resulte presumible que la pretensión procesal principal será decidida o resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, tales como: la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar. Así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros. Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible. En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de las medidas cautelares se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada entre ellos García de Enterría en su obra la Batalla por las Medidas Cautelares, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa: La parte querellante sostiene que en fecha 06 de diciembre de 2012, ingresó como funcionaria al servicio del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, y posteriormente, presentó su renuncia el 15 de abril de 2014, siéndole la misma negada el 24 de abril de 2014, por estar presuntamente aperturada una averiguación disciplinaria en su contra, señalando que del mismo acto recurrido, se desprende que la Administración aperturó dicho procedimiento fue el 02 de mayo de 2014, es decir, después de haber negado su renuncia. Sostiene la querellante, que para el momento en que se le aperturó el procedimiento administrativo, y para la fecha en el que se dictó el acto de destitución, gozaba de inamovilidad laboral por fuero maternal, puesto que su hija nació el 02 de septiembre de 2013. Señaló, que su solicitud la fundamenta en la interpretación progresiva que establece la jurisprudencia en cuanto al derecho a toda persona a obtener una tutela efectiva, aduciendo que el fuero maternal “(…) existe para proteger su situación actual, y garantizarle el cumplimiento de sus obligaciones como madre (…)”, y además, indicó que su condición familiar, social y laboral es inestable “(…) en virtud de que ha quedado sin trabajo, sin sustento diario para responder, cumplir y garantizar la crianza de su menor hija (…)”, lo que aduce repercutir “(…) en la buena crianza de la menor que depende indudablemente de la estabilidad de su madre, de allí que cualquier daño que este sufra, es irreversible (…)”, condición que alega era del conocimiento de la Administración. Ahora bien, en el presente caso, de los hechos descritos, del contenido del acto administrativo impugnado y de los recaudos producidos del folio 16 al 27 del expediente judicial, a criterio de quien decide, se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción -como categoría mínima probatoria- de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que al culminar el iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre se presume fue dictado violentándose presuntamente la garantía a la protección integral de la maternidad y la familia consagrada en los artículos 75 y 76 Constitucionales, vicio que pudiese eventualmente afectarlo de nulidad. Así se decide. Respecto al periculum in mora el segundo requisito de procedencia de la mencionada medida cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, esta referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos. Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado, el cual pudiese ocasionarle a la parte actora daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre éstos, la dificultad de brindarle a su hija un seguro médico, así como un nivel de vida conforme a los postulados Constitucionales. Por otra parte se observa, que en el presente caso la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad; que existe una adecuada ponderación de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la Administración. Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido por este Juzgador, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por supuesto, con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que se lleva a cabo -querella-, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Consecuentemente, se SUSPENDEN durante toda la vigencia del presente juicio, los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No. 099-14 de fecha 13 de octubre de 2014, dictada por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual se destituyó a la ciudadana ONEILYN YANOIRY SANCHEZ YAMARTE. Así se decide. Considera este Jurisdicente oportuno señalar, que la anterior declaración no constituye un prejuzgamiento previo al fondo, o sobre la decisión definitiva de la controversia, por cuanto en el iter procesal las partes podrán desvirtuar el criterio por el cual se declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Asimismo, se ORDENA la reactivación de la actora en sus funciones ordinarias con goce de sueldo, con el otorgamiento de todos los beneficios socioeconómicos que se generen a partir de la efectiva reincorporación, hasta tanto se dicte sentencia definitiva. DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la ciudadana ONEILYN YANOIRY SANCHEZ YAMARTE, titular de la cédula de identidad No. V-20.755.716, asistida por la abogada MARISELA CISNEROS AÑEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 19.655, parte actora, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución No. 099-14 de fecha 13 de octubre de 2014, dictada por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA. SEGUNDO: Se SUSPENDEN durante toda la vigencia del presente juicio, los efectos del acto administrativo, contenido en la Resolución No. 099-14 de fecha 13 de octubre de 2014, dictada por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA. TERCERO: Se ORDENA la reactivación de la actora en sus funciones ordinarias con goce de sueldo y el otorgamiento de todos los beneficios socioeconómicos que se generen a partir de la efectiva reincorporación, hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. EL JUEZ, HÉCTOR SALCEDO LÓPEZ EL SECRETARIO ACC., JESÚS RAFAEL ESCALONA CARBALLO En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº . EL SECRETARIO ACC., JESÚS RAFAEL ESCALONA CARBALLO Exp. Nº 9607. HLS/vp.