TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Caracas, 20 de mayo de 2015

205° y 156°

PARTE QUERELLANTE: FREDERICK YOFRANK MÉNDEZ PIZZANO, venezolano y portador de la cédula de identidad Nº V- 17.076.078.

REPRESENTANTE DE LA PARTE QUERELLANTE: Gregoriana Soto Velasco y Fidelina Soto Velasco, abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.556 y 18.779 respectivamente.

PARTE QUERELLADA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

REPRESENTANTES DE LA PARTE QUERELLADA: Esther Fernández, Patricia Bustamante, Engels Pulido, Luishec Montaño, Lina Sánchez, Mayerling Rosales, Raysabel Gutiérrez y Alejandro Nava, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.857, 134.245, 118.109, 118.060, 66.846, 83.743, 62.705 y 56.456 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.

NÚMERO DE EXPEDIENTE: 14-3716

I
ANTECEDENTES

En fecha 6 de octubre de 2014, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 07 de octubre de 2014, siendo recibido el 08 de octubre de 2014 y admitido el 14 de octubre de 2014.
En fecha 26 de enero de 2015, la parte querellada consignó escrito de contestación, y vencido el lapso para la contestación, éste Juzgado fijó en fecha 11 de febrero de 2015 para el cuarto (4to) día de despacho siguiente, la oportunidad para celebrarse la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 23 de febrero de 2015, se celebró audiencia preliminar compareciendo a la misma la parte querellante y querellada; asimismo, se dejó constancia de la solicitud de apertura del lapso probatorio.
En fecha 03 de marzo de 2015, se dejó constancia que no fue presentado por ninguna de las partes escrito de promoción de pruebas dentro del lapso establecido para ello en la Ley.
En fecha 12 de marzo de 2015, oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia definitiva de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia a la misma de la parte querellada.
Estando dentro del lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo, tal como lo establece el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste Juzgado declaró en fecha 23 de marzo de 2015 PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Narró que el Ministerio del Poder Popular para la Educación a través de la Dirección General de Personal procedió a desincorporarlo de forma violenta e inconstitucional de la nómina de ese Ministerio, en el cual había venido trabajando por más de ocho (08) años y ejerciendo labores como integrante del Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Ministerio de Educación.
Indicó que la parte querellada debió depositarle el pago correspondiente a la quincena de noviembre de 2012 y que al acudir a la Dirección de Personal se le notificó que había sido desincorporado de su cargo, sin notificación previa y sin la aplicación del procedimiento administrativo y/o disciplinario en su contra.
Explicó que hasta la fecha de su desincorporación, cumplía funciones en el Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Ministerio de Educación (SINAEP-ME) y que en fecha 26 de enero de 2011 se celebró la elección de los miembros de dicho Sindicato, para la cual fue postulado en la Plancha Nº 7 en competencia con la Plancha Nº 13.
Que el 31 de enero de 2011 la Junta Directiva en funciones a través del ciudadano Asdrúbal Hernández denunció por ante el Consejo Nacional Electoral (CNE) que la totalización, adjudicación y proclamación no se había llevado a cabo en la fecha prevista y que se habían presentado irregularidades en el escrutinio de votos y en la proclamación y se solicitó que el proceso de votación se realizara conforme a lo establecido en los artículos 36 y 44 de las Normas sobre Asesoría Técnica y Apoyo Logístico en materia de Elecciones Sindicales.
Que a través de dicho Recurso la Directiva del Sindicato y los miembros postulados en la Plancha 7, pusieron de manifiesto la actuación de la Comisión Electoral del Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Ministerio de Educación (SINAEP-ME) en cuanto a una inconsistencia numérica en lo expresado en el acta de totalización, adjudicación y proclamación de fecha 26 de enero de 2011 así como en acto de totalización y postulación.
Alegó que el Directorio del Consejo Nacional Electoral dictó la Resolución Nº 110515-0074 de fecha 12 de mayo de 2011 mediante la cual declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico y que en fecha 15 de junio de 2011 se interpuso por ante la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, Recurso Contencioso Electoral conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra dicha Resolución dictada por el CNE; y que en fecha 28 de marzo de 2012 la Sala Electoral declaró Con Lugar el Recurso, Nula la mencionada Resolución y Repuso la causa al estado de que el Consejo Nacional Electoral se pronuncie nuevamente sobre la admisión del recurso jerárquico.
Explicó que en fecha 07 de mayo de 2012, el representante de la Dirección de Asuntos Gremiales y Laborales del Ministerio del Popular para la Educación, envió una comunicación en la cual establecía que el acto de reconocimiento de validez de un proceso electoral sindical es un acto formal emitido por el Máximo Órgano Electoral como “organizador” de los procesos electorales; desconociendo la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia señalando que la nueva elección de la nueva Junta Directiva del Sindicato es una decisión definitiva que crea derechos particulares en la esfera de los candidatos que resultaren electos.
Que en dicha comunicación igualmente se les informó que la Junta Directiva es un órgano colegiado y que al vencer el período estatutario de ésta, efectivamente termina el período de cada uno de sus miembros y como consecuencia los exhorta a reincorporarse inmediatamente a las actividades laborales en la Unidad de Adscripción de dicho Ministerio, hasta tanto el Consejo Nacional Electoral emita nuevo pronunciamiento sobre el Recurso interpuesto por la antigua Junta Directiva Nacional del Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes (SINAEPMECD).
Denunció que a pesar de lo anteriormente explicado, el Ministerio procedió a desincorporarlo de la nómina del Ministerio del Poder Popular para la Educación en la quincena correspondiente al 10 de noviembre de 2012, dejándolo sin percibir el salario correspondiente a esa quincena, así como los demás beneficios, sin dar ninguna explicación, sin haber un procedimiento administrativo o disciplinario en su contra, sin conocer cuál ente administrativo del Ministerio ordenó su destitución, violando así flagrantemente su derecho a ser informado y ejercer su defensa, así como el derecho al trabajo y a la asociación.
Denunció la violación al fuero sindical que legalmente le corresponde por ser miembro del Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, condición que mantiene hasta que sea decidido el recurso jerárquico interpuesto contra las elecciones llevadas en ese Sindicato en fecha 26 de enero de 2011 y cuya impugnación ha sido solicitada.
Solicitó: 1) sea declarado con lugar el Recurso Funcionarial y se ordene al Ministerio del Poder Popular para la Educación que sea reincorporado definitivamente al cargo nominal que en esa institución desempeña; 2) se ordene al Ministerio Popular para la Educación el pago de salarios caídos hasta la fecha de su reincorporación, así como los demás beneficios contractuales.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho las pretensiones de la parte querellante por ser infundados y sin argumentación alguna.
Explicó que en fecha 3 de octubre de 2012 mediante Punto de Cuenta Nº 183/1.1 firmado por el ciudadano Williams Escalona en su carácter de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación dirigido a la ciudadana Ministra del citado Ministerio, se solicitó textualmente lo siguiente: “sincerar a 2.608 trabajadores que laboran en el Edificio Sede del MPPE, de manera que cada funcionario cobre su salario por donde presta sus servicios. Realizar la inactivación en el sistema de nómina de Recursos Humanos a 163 personas que se desconoce su ubicación y se encuentran percibiendo salario”.
Explicó que dicha inactivación es entendida como una suspensión de pago o cambio de la modalidad del mismo, y nunca como un egreso de nómina, lo cual se llevó a cabo con el propósito de evitar estar incurriendo en el delito de pagar indebidamente un salario no laborado, ya que a los 163 funcionarios públicos no se les había concedido licencia ni permiso para poder ausentarse justificadamente de sus puestos de trabajo y por lo tanto se desconocía su ubicación.
Que el querellante no se presentó a justificar su situación, por lo que la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio se vió obligada a realizar la apertura del procedimiento disciplinario correspondiente.
Indicó que la parte querellante no probó que cumpliese funciones en el Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Ministerio de Educación y Deportes (SINAEPMECD) como Secretario Nacional de Finanzas.
Explicó que todo funcionario público adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación que pretenda cumplir funciones en dicho Sindicato o en cualquier otro, debe solicitar una Licencia Sindical y tramitarla por ante la Dirección de Asuntos Gremiales y Laborales del mencionado Ministerio con la finalidad que se tenga conocimiento dónde se encuentra ubicado el funcionario, lo que no ha ocurrido con el querellante.
Narró que el Presidente del Sindicato procedió en fecha 14 de enero de 2012 a impugnar mediante Recurso Jerárquico ante el Consejo Nacional Electoral el proceso electoral y solicitó su repetición, lo cual demuestra que el carácter del querellante como Secretario Nacional de Finanzas del Sindicato estaba cuestionado.
Alegó que tal situación obligó al representante de la Dirección de Asuntos Gremiales y Laborales del Ministerio del Poder Popular para la Educación a exhortarlo a que se reincorpore inmediatamente a las actividades laborales en la Unidad de Adscripción del citado Ministerio hasta tanto el Consejo Nacional Electoral emitiese un pronunciamiento, lo cual el querellante nunca acató actuando de manera arbitraria y separándose de su cargo sin licencia, ni permiso por lo que la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación se vio obligada a realizar la apertura del procedimiento disciplinario correspondiente y procedió a su inactivación, entendiéndose esto como una suspensión de pago o cambio de la modalidad del mismo, debido a que se desconocía la ubicación de dicho funcionario.
Explicó que el querellante no ha sido egresado de nómina, solamente se encuentra en condición de inactivo mientras se solvente su situación laboral, entendiéndose la misma como una suspensión de pago o cambio de modalidad del mismo, y no como un egreso de la nómina.
Solicitó sea declarado Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Funcionarial.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de la parte querellante de que sea reincorporado a su cargo nominal en el Ministerio del Poder Popular para la Educación, así como el pago de salarios caídos y otros beneficios de Ley y contractuales, y que le sea garantizado el fuero sindical que gozaba al momento de su egreso de la nómina, por otro lado además de los alegatos de fondo alegados por las partes, los cuales ya se señalaron con antelación, la parte querellada alegó la caducidad de la acción. En ese sentido éste Juzgado debe pasar a analizar lo solicitado en base a lo alegado por las partes.

PUNTO PREVIO
1.- De la caducidad de la acción alegada por la parte querellada

Éste Juzgado pasa a verificar la caducidad de la acción, siendo que, por ser materia de orden público, ésta puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, incluso al momento de ser proferida la sentencia definitiva. A tal efecto se observa:
La ley que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y la Administración Pública, es la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 ejusdem, todo recurso con fundamento en ella, sólo puede ser ejercido dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que le dio lugar, o desde el día en que el interesado fue notificado del hecho, de manera que el lapso para que el querellante acuda ante la jurisdicción contencioso administrativa a interponer su acción, es de tres (03) meses.
Con respecto a éste punto, ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 7 de junio de 2012 caso: Zoraida Miguelina Robles vs. Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, lo siguiente:

“
(Omissis)

Las obligaciones de tracto sucesivo -como lo son las pensiones de jubilación-, se traducen en el hecho que la relación jurídica que subyace a la misma se perfecciona -en términos temporales- de manera constante y subsiste en un tiempo prolongado. En función de estos términos, el lapso de caducidad se computa desde los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, en el entendido que en lo relativo a los meses y años previos a ese lapso ha operado la caducidad, pero no así con respecto a esos tres (3) meses previos y en lo adelante a la interposición que pudieran derivarse de ese derecho en caso de existir.
En efecto, cuando la Administración incumple con una obligación de pagar periódica y oportunamente algún beneficio laboral, -como se denuncia en el presente caso-, no debe computarse el lapso de caducidad desde el momento en que surge el incumplimiento de la obligación, pues la omisión de la Administración de pagar dicho beneficio al funcionario no es un hecho perturbador que se agota en un sólo momento (en el primer mes incumplido), sino que se prolonga en el tiempo, cuando de manera continua y permanente incumple con las obligaciones de tracto sucesivo y cuya consecuencia jurídica sólo aplica a los casos en los cuales el recurrente forme parte del organismo recurrido.
Esta circunstancia no fue prevista por el sentenciador Iudex A quo, pues declaró la caducidad de las pretensiones de la querellante, sin tomar en cuenta la naturaleza del derecho reclamado (obligación de tracto sucesivo) y sin dejar a salvo los criterios que al respecto se manejan (caducidad temporal).
En tal sentido, ha debido el sentenciador de instancia aclarar que la caducidad de la acción se tendría configurada a partir de los tres (3) meses previos a la interposición de la querella, esto es 17 de agosto de 2011 (exclusive) y no como erróneamente lo hizo, extinguiendo la acción por caducidad tanto en los años y meses anteriores como en los que se encuentran transcurriendo y los que pudieran prosperar en razón de la naturaleza de la pretensión.”

Ahora bien, este Juzgado debe señalar que el pago de sueldos es una obligación que debe ser cumplida de manera progresiva y permanente mientras el funcionario se encuentre ejerciendo funciones para la Administración, por lo que el derecho a solicitar el pago de su sueldo o las diferencias del mismo, es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada vez (en el caso de autos cada quincena) que deje de ser reconocido, por lo que en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el pago de la diferencia del sueldo sólo puede ordenarse a partir de los tres (03) meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la querella.
Así las cosas, en caso de ser procedente lo solicitado por la parte querellante, sólo se ordenará el pago de los sueldos del mismo a partir de los tres (03) meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la querella, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al pago de montos anteriores al 06 de julio de 2014, por cuanto la querellante interpuso recurso funcionarial en fecha 06 de octubre de 2014, debiendo declararse en éste punto la caducidad sobre la reclamación de los pagos quincenales acaecidos anteriormente. Así se decide.-
DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

IV.1 De la vía de hecho por parte de la Administración:

Alegó la parte querellante que el Ministerio del Poder Popular para la Educación le informó que estaba fuera de nómina, desincorporándolo de su cargo sin notificación previa, sin la aplicación del procedimiento administrativo y/o disciplinario, dejando de cancelarle el correspondiente salario de la primera quincena correspondiente a Noviembre de 2012 y las consecutivas hasta la fecha de interposición del presente Recurso.
Es pertinente acotar en éste estado, que el derecho a la defensa, implica, en primer lugar, el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción restringe y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.
Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter sancionatorio, sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido, de acuerdo a lo indicado por José Araujo Juárez, en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso:
“Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.”
Así, el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos y judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.
Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del accionado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.
Así ha sido sostenido, por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante decisión Nº 01471 publicada en fecha 29 de octubre de 2014 con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach:
“La doctrina de esta Sala ha dejado sentado que los derechos a la defensa y al debido proceso (consagrados en el encabezado del artículo 49 y numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna ni de proceso cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala las Nros. 102 y 1050 del 22 de enero de 2009 y 3 de agosto de 2011, respectivamente).”

En el presente caso, en su escrito de contestación a la querella la parte accionada explicó que al querellante le fue suspendido su sueldo por una situación fáctica en la cual debía justificar su estatus por ante la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación lo cual no fue cumplido por el querellante y en consecuencia, el Ministerio se vió en la obligación de realizar la apertura del procedimiento disciplinario correspondiente.
Sin embargo, éste Juzgado de la revisión exhaustiva del expediente judicial y del expediente administrativo no encontró acto administrativo alguno que justificara la desincorporación del querellante de la nómina del Ministerio del Poder Popular para la Educación, ni de la apertura de un procedimiento disciplinario de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública así como tampoco de la imposición de la sanción establecida en el artículo 86 eiusdem.
En consecuencia, en el presente caso, la Administración optó por retirar al querellante de la nómina de personal, sin agotar los medios legales disponibles para dar cumplimiento al deber de la Administración de notificar sus actos en respeto a los derechos a la defensa y al debido proceso de los funcionarios.
Así, es evidente que la Administración con su actuación vulneró el contenido del artículo 49 constitucional al desconocer el derecho que tiene el administrado a ser notificado de las actuaciones administrativas que afecten la esfera de sus derechos subjetivos, de conocer las razones por las cuales ésta actúa, y finalmente de ejercer control judicial sobre los actos administrativos y sus motivos, la omisión de lo anterior indefectiblemente lesiona el derecho a la defensa y deviene en una actuación absolutamente ilegal y por consiguiente nula. Y más aún, la Administración incurrió en un vicio más dramático, constituido por la vía de hecho que supone ejecutar determinadas actuaciones con fundamento en una supuesta “inactivación o suspensión del pago porque no estaban asistiendo a su trabajo”.
Empero, en la consecución de sus fines el Estado necesariamente, y a través de su actuación genera efectos jurídicos y afecta la esfera jurídica de los derechos de los administrados, de manera que la existencia del acto administrativo coadyuva en la estabilidad de las relaciones jurídico-administrativas, dado que en la medida en que existan actos administrativos materiales, en esta misma medida se amplía la posibilidad de control, de seguimiento y verificación de la actuación administrativa, y de que esta se ajuste a las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, las cuales reflejan las propias necesidades, exigencias y requerimientos de los ciudadanos, que deben en definitiva ser resueltas por el Estado y convertirse en el fin último del actuar de la Administración.
Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, el control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa no se puede limitar a la verificación de que los actos administrativos se encuentren ajustados al bloque de la legalidad, sino que cualquier actuación o actividad de los órganos del Estado, se encuentran sometidos a dicho control fundamentado en el artículo 259 constitucional, y basado en el principio de universalidad del control contencioso administrativo, incluyendo las vías de hecho.
En éste sentido, con respecto a la vía de hecho, ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha ocho (08) de noviembre de 2010 caso: sociedad mercantil TRASECA, C.A. contra la sociedad mercantil EMPRESA ARAGUEÑA DE MINAS (MINARSA), S.A. lo siguiente:
“Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:
1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;
2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “…ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.
Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.
Así pues, en términos generales se puede afirmar que se concretiza una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un acto administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho, es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general.
Ello así, parte de la doctrina más calificada ha definido a la vía de hecho de la siguiente manera: “(…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)” (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p. 796).
Es así como de las anteriores consideraciones, es posible concluir que para que se configure una vía de hecho, la actuación material perjudicial debe provenir de algún órgano o ente integrante de la Administración Pública, es decir, cualquier autoridad administrativa que forme parte de la estructura orgánica del Estado y que ejerza potestades públicas legalmente atribuidas, entendidas aquéllas por las facultades o aptitudes para obrar; exorbitantes, con fuerza ordenadora y coactiva; atribuidas constitucional y legalmente a la Administración Pública, capaces de modificar el mundo jurídico de los administrados. Es decir a través del otorgamiento de dichas potestades la Administración Pública asume una posición de supremacía o imperium, pudiendo dirigir la voluntad de los administrados e invadir sus esferas privadas, teniendo siempre como norte el desarrollo y el bienestar de la comunidad.”

Tal es el caso, que de la revisión exhaustiva del expediente judicial no existe justificación alguna de la desincorporación de la nómina de dicho Ministerio alegada por el querellante, bajo algún soporte dentro de la estructura organizativa o dentro del la normativa de las situaciones administrativas; ni tampoco en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sin que medie acto administrativo que justifique dicho hecho; en consecuencia se ordena la reincorporación del ciudadano FREDERICK YOFRANK MÉNDEZ PIZZANO, portador de la cédula de identidad Nº V- 17.076.078, a su respectivo cargo que desempeña en el Ministerio del Poder Popular para la Educación, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 06 de julio de 2014 hasta la fecha de su efectiva reincorporación al citado Ministerio, los cuales serán calculados por la parte querellada. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo. Y así se decide.-
Con respecto al pedimento del querellante en relación al pago de beneficios de ley y contractuales, éste Juzgado niega tal solicitud por genérica e indeterminada en su pretensión. Y así se decide.-
En virtud de lo anteriormente expuesto, éste Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano FREDERICK YOFRANK MÉNDEZ PIZZANO, portador de la cédula de identidad Nº V-. 17.076.078, y por ende se ordena su reincorporación al cargo desempeñado en dicho Ministerio, o a uno de igual o superior jerarquía. Y así se decide.-
Se ordena a la parte querellada proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.-

V
DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano FREDERICK YOFRANK MÉNDEZ PIZZANO, venezolano y portador de la cédula de identidad Nº 17.076.078, representado judicialmente por los abogados en ejercicio Gregoriana Soto Velasco y Fidelina Soto Velasco inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.556 y 18.779, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN mediante la cual solicitó su reincorporación, el pago de sueldos dejados de percibir y otros conceptos. En consecuencia:
1. Se ORDENA la reincorporación del ciudadano FREDERICK YOFRANK MÉNDEZ PIZZANO, venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad Nº 17.076.078, al cargo desempeñado en dicho Ministerio, o a uno de igual o superior jerarquía.
2. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 06 de julio de 2014 hasta su efectiva reincorporación en los términos expresados en la motiva del presente fallo.
3. Se NIEGA la solicitud de la parte querellante con respecto al “pago de beneficios de ley y contractuales” de conformidad con lo establecido en la motiva del presente fallo, por resultar pedimento genérico e indeterminado.
4. Se ordena a la parte querellada proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el copiador de sentencias llevado por éste Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinte (20) días del mes de mayo de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZ,

DAYANA ORTIZ RUBIO
LA SECRETARIA,

JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA

En esta misma fecha, siendo las doce en punto post-meridiem (12:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA
Exp. 14-3716