TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 20 de mayo de 2015
205º y 156º

ASUNTO: AH16-X-2015-000031

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana MARJORIE LINARES PERNIA, venezolana mayor de edad portadora de la Cédula de Identidad Nro. 15.379.729, abogada en ejercicio, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 138.815 y de domicilio, actuando en su carácter de endosataria en procuración de la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA NAHUEN C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda, en fecha 31 de julio de 2009, bajo el Nº 7, Tomo 113 A CTO.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil KAVOK AIRLINES C. A, PLAVICA VEN, C.A., domiciliada en el Estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de junio de 2005, bajo el Nº 7, Tomo 35-A, en la persona de su presidente y único accionista ciudadano JOSE ALBERTO CARDENAS, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.431.467

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Sin representación judicial aun constituida

MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO

-I-

A los fines de proveer la medida solicitada en el libelo de la demanda y aperturado el cuaderno de medidas y vistas las actas que conforman el presente expediente se constata lo siguiente:
La parte accionante, MARJORIE LINARES PERNIA, actuando en su carácter de endosataria en procuración de la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA NAHUEN C. A., señala ser legitima poseedora de un titulo cambiario a favor de su endosataria, por la cantidad de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 6.800.000,00) y la cual fue aceptada para su pago el 20 de abril de 2015, por la parte demandada, Sociedad Mercantil KAVOK AIRLINES C. A, el cual -según se señala- no ha cumplido, para lo cual ha incoado el cobro de bolívares por vía del procedimiento monitorio de intimación contenido en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En tal virtud, a los fines de que no quede ilusoria su pretensión, solicita embargo preventivo sobre bienes muebles de la parte demandada, señalando para ser embargado un bien mueble constituido por una Aeronave British Aerospace, modelo Jetstream 32, serial de fabricación 973, con dos motores turbo Prop Garrett, modelos honeywell TPE331-12UAR-701H, Pos N° 01 S/N: P 66367C Pos. N° 02 S/N: P 66123C, en conformidad con la etapa 3 de ruido, propelas tipo Mc Cauley, 4HFR34C653, configurado en el interior comercial de 19 asientos, año 1991, identificada con las siglas YV 2472.
-II-
Siendo la oportunidad procesal, el Tribunal antes de pronunciarse sobre la procedibilidad de la medida solicitada hace las siguientes consideraciones:
Ha establecido nuestro Máximo Tribunal de Justicia que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
Así las cosas, para que sea decretada cualquier medida cautelar es necesario que llene una serie de requisitos:
1) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada
2) Que exista presunción de buen derecho que se reclama.
3) Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.
Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.-
Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares típicas y las innominadas, el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).
En cuanto al alcance de las medidas preventivas, para el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:
“(omissis)… es cuestión superada haya ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal) …(omissis)”

Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).

En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”

Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, este Tribunal constata respecto de los requerimientos exigido lo siguiente:
1) El periculum in mora, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo orientan a la presunción grave del temor al daño por la tardanza en la duración del juicio, por los actos que pueda cometer la parte demandada durante el tiempo de duración del juicio tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En este orden de ideas, se constata sin apreciar el fondo de la presente acción ni emitir pronunciamiento alguno de fondo, se constata de la existencia de una demanda de cobro de bolívares, por vía intimatoria con fundamento a un titulo cambiario cuyo pago se alega no haberse recibido y que por el transcurso del tiempo es lógico que la parte demanda pudiera eventualmente insolventarse antes de llegarse a una decisión definitiva.
2) El fomus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, fundamentándose el Tribunal en los instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda como un juicio de probabilidades y verosimilitud sobre la pretensión del accionante.
Por lo tanto, se observa nuevamente la existencia del titulo cambiario de carácter autónomo, el cual sin entrar a analizar en esta etapa su validez y eficacia, produce en el entender de quien aquí sentencia la existencia del buen derecho que se reclama, amen de haberse admitido la presente acción mediante el procedimiento monitorio cuyo análisis de instrumentos fundamentales, conllevó a la admisión de la acción a través de la vía intimatoria.
3) En el caso de marras, como ya quedó sentado, el procedimiento se tramita por la vía intimatoria, donde la medida cautelar solicitada y prevista en la ley, no presenta prohibición alguna para ser aplicada al procedimiento en trámite.
Así las cosas, para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo tal y como fue ya apreciado, en el texto del presente fallo. Ahora bien, habiendo efectuado las consideraciones que anteceden, observa quien decide que, del examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda sin pretender juzgar el fondo del proceso con tal instrumento, se constata a priori en primer término, la existencia de vinculaciones jurídicas, entre las partes. En segundo lugar, bajo la consideración de la carga probatoria inherente al solicitante de la tutela cautelar, puede igualmente apreciar este juzgado que de la revisión de los instrumentos presentados se desprende una presunción de que pueda verse infructuoso y nugatorio la materialización de una sentencia favorable en caso de ser declarada, toda vez que por máximas de experiencia la insolvencia del deudor se puede materializar en el transcurso del juicio, por lo que se puede concluir, sin nuevamente prejuzgar sobre el fondo, que efectivamente se han acreditado elementos probatorios que permiten la inferencia de la presunción grave del derecho reclamado. El Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, en el caso de marras, la posesión de la letra por parte de la accionante constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, y en el caso de autos ello se ha verificado. Y así se declara.-
Los párrafos anteriores, hacen colegir a este sentenciador la presencia de esa presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni), por cuanto dada existencia del vinculo entre las partes devenido del titulo cambiario y ya que el presente juicio posee un evidente lapso de duración, pasado el tiempo necesario para la tramitación y conclusión de este proceso, podría verse imposibilitado el accionante ver satisfecha su pretensión, que es el hacer efectiva la acreencia para el momento en que eventualmente lograse una decisión favorable.
Al respecto el maestro Rafael Ortíz Ortiz, en su libró “Las Medidas Cautelares Innominadas”, Tomo I, Pag 48, alude lo siguiente:
“… En el Código Procesal el requisito esta establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, según el cual además de cumplir “estrictamente” con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando”, implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones , que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza del daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal…”

En este sentido y en relación al vinculo jurídico que debe poseer la solicitud cautelar con la materia controvertida, resulta de suma importancia considerar que las medidas cautelares deben adecuarse a la pretensión que se deduce en el proceso; lo cual implica que debe existir una relación de identidad entre la pretensión deducida por el actor y la medida que aspira proteger la materialización de esta; y por otro lado que la medida debe ser apta para prevenir la ocurrencia de daños futuros en el patrimonio del solicitante.
En el caso de marras, resulta patente la homogeneidad que existe entre la pretensión principal y la cautelar requerida por el actor, en relación a la medida preventiva nominada antes señalada, toda vez que dicha pretensión cautelar persigue la garantía de la ejecución de la reclamación del derecho exigido por el actor.
Nuestro máximo Tribunal en reiteradas jurisprudencias, ha estimado que el justiciable puede disponer del uso de medidas cautelares, que pueden ser perfectamente solicitadas al juez correspondiente, el cual tiene plenos poderes para otorgarlas una vez verificados los requisitos de procedencia.
Es por ello que con fundamento a lo antes expuesto, y por cuanto quien decide estima, que como resultado de un juicio preliminar y provisional de verosimilitud y de carácter hipotético sobre el asunto sometido a consideración, luego de revisados in limine los instrumentos producidos, en los cuales se fundamenta la pretensión, los mismos constituyen medios probatorios que evidencian una presunción grave del derecho que se reclama, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto principal, de ellos se deriva la presunción fundada de que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y que la negativa de acordar la cautelar solicitar, podría causar al justiciable accionante, daños irreparables o de muy difícil reparación. Así se declara.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 646, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal DECRETA:
Medida Cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles, propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 15.358.479,84), suma esta que comprende el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a SEIS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON CERO CUATRO CENTIMO (Bs. 6.825.991,04) que comprende a su vez el capital adeudado, intereses y comisión, acordadas en el decreto intimatorio, mas las costas procesales prudencialmente calculadas y las cuales ascienden a UN MILLON SETECIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.706.497,76).
Ahora bien, como quiera que la parte accionante señaló el bien mueble propiedad de la parte accionante con el que se pretende hacer efectiva la practica de la medida cautelar aquí decretada y habiendo acreditado la accionante prueba documental respecto de la titularidad que tiene la parte demandada sobre el bien señalado, este Tribunal decreta medida cautelar de embargo preventivo sobre el siguiente bien mueble:
“Aeronave British Aerospace, modelo Jetstream 32, serial de fabricación 973, con dos motores turbo Prop Garrett, modelos honeywell TPE331-12UAR-701H, Pos N° 01 S/N: P 66367C Pos. N° 02 S/N: P 66123C, en conformidad con la etapa 3 de ruido, propelas tipo Mc Cauley, 4HFR34C653, configurado en el interior comercial de 19 asientos, año 1991, identificada con las siglas YV 2472.”
Hasta cubrir las cantidades de dinero acordadas en el presente embargo preventivo, esto es, la cantidad de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 15.358.479,84).
Dicho bien es propiedad de la parte demandada Sociedad Mercantil KAVOK AIRLINES C. A., según documento de compra venta suscrito con INTERNACIONAL AIRCRAFT SYSTEMS INC, en la ciudad de Miami Florida, de fecha 27 de octubre de 2007, debidamente traducido en fecha 04 de diciembre de 2007 y registrado ante el Registro Aeronáutico Nacional del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), en el Libro de Transferencia de Propiedad, anotado bajo el Nro. 83, Tomo II, 4to Trimestre, de fecha 11 de diciembre de 2007.
En tal sentido a los fines de la practica de la medida aquí decretada, se ordena oficiar a Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), Gerencia General de Seguridad Aeronáutica, a fin de que detengan y resguarden el referido bien hasta tanto sea practicada efectivamente la medida cautelar de embargo. Que el referido bien se encuentra según información aportada por la aciconante en la siguiente dirección Área de Aviación General, Fila Nro. H104-105. Aeropuerto Internacional La Chinita, Maracaibo estado Zulia
Asimismo, a los fines de preservar derechos y seguridad jurídica de las partes, así como en resguardo de eventuales derechos de prestación de servicios adquiridos por terceros, se ordena igualmente solicitar a la referida institución información referente a:
1- Si la aeronave se encuentra actualmente operativa.
2- Si su Certificado de Aeronavegabilidad, con Nro. de control 06385 emitido en 25 de enero de 2012, se encuentra vigente o si ha sido objeto de renovación
3- Si su Certificado de Explotación de Servicios Aéreos con control AOC KVA-A-033, expedida en fecha 18 de noviembre de 2008, se encuentra vigente o ha sido objeto de renovación
Asimismo, una vez conste en autos las resultas de los actos aquí ordenados, para la practica de la medida cautelar de embargo preventivo se ordena igualmente comisionar al Juzgado Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del lugar donde se encuentre detenido y resguardado el bien objeto de la cautelar decretada, a fin de que, previa Distribución de Ley, se sirva practicar la Medida de de Embargo Preventivo decretada mediante la presente decisión, facultándolo para designar depositaria para el resguardo del bien en cuestión y perito avaluador. Líbrese lo conducente.-
EL JUEZ,

Dr. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL.
EL SECRETARIO,

Abg. MUNIR SOUKI URBANO.