TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

ASUNTO AP71-R-2015-000121.

PARTE ACTORA: PEDRO JOSE AQUINO ROJAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.863.235, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.098.-.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JORGE ENRIQUE DICKSON URDANETA, ROBERTO ANTONIO HERNANDEZ BAZAN, FABIANNA CAROLINA PENSO CAHUAO y JOSE RAFAEL POMPA GARCIA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos V-11.785.498, V-5.463.602, V-18.199.680 y V-17.124.461, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 64.595, 22.270, 201.098 y 178.147, en el mismo orden enunciado.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano ANTONIO JOSE DA SILVA HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 8.737.407.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: no consta en autos.

MOTIVO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES.

I. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-
Suben las actuaciones en esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta el 03.02.2015 (f. 31) por el abogado JOSE RAFAEL POMPA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano PEDRO JOSE AQUINO ROJAS, parte actora, contra la decisión interlocutoria dictada el 28.01.2015 (f. 23 y 29) por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte actora en el libelo de la demanda en el juicio de ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES sigue el ciudadano PEDRO JOSE AQUINO ROJAS contra el ciudadano ANTONIO JOSE DA SILVA HERNANDEZ.
Cumplida la distribución legal, correspondió a este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la causa, quien por auto de fecha 12.02.2015 (f. 12) recibió el expediente, le dio entrada y trámite de interlocutoria al presente proceso.
En fecha 03.03.2015, la parte actora consigno escrito contentivo de informes.
Por auto de fecha 16.03.2015 (f. 51), esta Alzada advirtió a las partes que la presente causa a partir del día 14.03.2015, inclusive, entró en término para dictar sentencia en la presente incidencia.
Mediante auto de fecha 13 de Abril de 2015, se difiere la oportunidad para dictar sentencia por treinta (30) días de calendarios siguientes a la presente fecha.
Estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace tomando en cuenta las siguientes consideraciones.
II. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-
Se inició el presente juicio de ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, mediante demanda interpuesta por el ciudadano PEDRO JOSE AQUINO ROJAS contra el ciudadano ANTONIO JOSE DA SILVA HERNANDEZ, por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 18.12.2014 (f. 12), el Tribunal de la causa, admitió la demanda, y emplazó la citación de los demandados, para que compareciesen a contestar la demanda.
Mediante decisión de fecha 28.01.2015 (f. 23 al 29), el Tribunal de la Causa, negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora en su libelo de demanda.
En fecha 03.02.2015 (f. 31) la representación judicial de la parte actora, apeló de la anterior decisión. Por auto de fecha 06.02.2015 (f. 34) El Tribunal de la Causa, oyó dicha apelación en un sólo efecto y acordó la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior distribuidor.
III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
La materia a decidir en la presente incidencia, constituye la apelación interpuesta en fecha 03.02.2015 (f. 31) por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión interlocutoria dictada el 28.01.2015 (f. 23 al 29) por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte actora en el libelo de la demanda.
1.- Del tema decisión.
En su escrito libelado la parte actora solicitó y fundamentó la medida cautelar innominada en la siguiente forma:
“(…) En conformidad con lo establecido en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil y en virtud que el presente caso se encuentra satisfechos los extremos legales, referidos a la presunción grave del derecho reclamado el cual se desprende fácilmente del visado de abogado que aparece en el cuerpo del documento público registral de la compra realizada por el ciudadano ANTONIO JOSE DA SILVA HERNANDEZ, así como del reconocimiento de la obligación mediante el intento de pago de los gastos ocasionados y la presunción de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el cual se deriva del hecho que pasado más de un mes de haber celebrado la transacción de compra venta el Sr. ANTONIO JOSE DA SILVA HERNANDEZ no haya dado cumplimiento total a su obligación de pago, sin que conste en su los instrumentos consignados que se le haya conferido un plazo para hacerlo, lo cual denota una actitud contumaz que fácilmente puede conducir a la insolvencia provocada del demandad, es que solicito de este Juzgado decrete medida preventiva de embargo de bienes del demandado por la cantidad suficiente para cubrir la suma demandada, indexación solicitada y las costas procesales(…)”

Por medio de decisión de fecha 28.01.2015, (f.23 al 29) el Tribunal de la Causa negó la medida en los siguientes términos:
“(…) Se niega la medida preventiva de Embargo solicitada por el actor en virtud de no existir en esta etapa del proceso el cumplimiento de requisitos exigidos para su decreto (…)”.

De la Medida preventiva de embargo de bienes muebles.-

La parte demandante al solicitar la medida preventiva de embargo, lo hizo en base a las previsiones legales contenida en su artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Empero, haciendo abstracción de ello, se procede a analizar si en la solicitud de medida se llenan los extremos de ley para decretarla.
Así las cosas, tratándose de una relación obligacional de naturaleza mercantil, el régimen aplicable es el normado, no se exime al demandante la probanza de los extremos exigidos por el Código de Procedimiento Civil (fomus bonis iuris y periculum in mora), para su procedencia y en caso de que no se encuentren llenos los mismos se debe afianzar o comprobar suficiente solvencia.
Entonces, ha sido solicitada medida preventiva de embargo sobre bienes del ciudadano ANTONIO JOSE DA SILVA HERNANDEZ, que pertenece a las medidas nominadas o típicas contempladas en nuestro Código Adjetivo Civil, en su artículo 588, ordinal 1°, cuando prescribe:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(…)” (Subrayado de este Tribunal)

Medida que, para su decreto, requiere que se cumpla con las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Al comentar este artículo el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, señala:
“… Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)
…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…
…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”

Son, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas.
Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.
Imbuidas las medidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, la revisión de lo acordado por el juez de la causa en la Alzada, debe ser cuidadosa y respetuosa de ese poder discrecional.
Establecido lo anterior, hay que analizar si de las actas procesales que conforman el expediente, se desprenden el cumplimiento de los requisitos necesarios, como son la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, para el decreto de la medida preventiva de embargo.
Correspondiente al primer requisito establecido “fumus boni iuris “la parte accionante en su escrito libelar señalo:
“…En el cumplimiento de la labor encomendada mi representado verifico la veracidad y vigencia de los documentos suministrados por el comprador, tales como solvencia de impuesto de inmuebles urbanos, cedula catastral y existencia de algún gravamen sobre el inmueble ante la oficina de Registro Público correspondiente, constatando que todo se encontraba en orden la verificar la negociación, fue así que procedió a redactar el documento de compra-venta, estampando sobre el documento de compra-venta el respectivo visado. Posterior a ello, procedió a presentarlo ante la Notaria Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, el veinticinco (25) de septiembre de 2014, siendo otorgado el día siguiente veintiséis (26) de septiembre de 2014, y anotado bajo el Nº 011, Tomo 0389, folios 63 al 71 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria…” Omisis”.
“…Una vez presentado el documento en la oficina de Registro por el ciudadano LUIS GUSTAVO PALMA PEREZ, titular de la cedula de identidad Nº V-18.830.169, quien es el asistente de mi mandante, procedió con dinero del abogado PEDRO AQUINO ROJAS a pagar el día 05 de noviembre de 2014, los gastos de registro que son la cantidad de DOSCIENTOS UN MIL DIECISEIS BOLIVARES (Bs. 201.016.00).
Dicho documento debidamente autenticado contentivo de la compra-venta fue debidamente protocolizado el día 10 de noviembre de 2014, ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, anotado bajo el Número 2012.3203, asistido registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 239.13.9.2.4380 y correspondiente al Libro de Folio Real del ano 2012. El cual lo consigno junto a este escrito en original, marcado con letra “B”…” Omisis”.-

De las pruebas acompañadas por la actora como lo es, sus servicios profesionales de abogado, y la presente demanda esta estimada en la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs.f. 577.574,80), aunado al estado de la posición deudora del ciudadano ANTONIO JOSE DA SILVA HERNANDEZ, a una primera impresión, y a simple paridad son demostrativas de la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, pues se desprende del libelo de la demanda, que hay una existencia de una obligación, el ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en las leyes. Dicha obligación se encuentra vencida, ya que la relación entre abogado y cliente fue concluida, en principio, que las mismas se encuentran caducadas a la fecha de la presentación de la demanda, acreditándose así, en principio –se repite- que los mismos generen derechos a favor de la parte demandante. Estos elementos, sin ahondar y caer en prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido, evidencian de forma somera la presunción del buen derecho. ASI SE DECLARA.-
Y por otro lado (ii) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, este Juzgado Superior considera oficioso señalar que no necesita ser probada la inexcusable tardanza del juicio del conocimiento, o como se desprende de la supra señalada la doctrina, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; aunado a ello el actor en su escrito de libelo de demanda señala: “que el demandado, no haya dado cumplimiento total a su obligación de pago, sin que conste en los instrumentos consignados que se haya conferido un plazo para hacerlo lo cual denota una actitud contumaz que fácilmente puede conducir a la insolvencia provocada del demandado…-Omisis-. Todo esto, constituyen prueba fehaciente del incumplimiento y constituyen a su vez, una presunción grave del derecho reclamado, lo que hace procedente en derecho decreto de la medida preventiva solicitada y por ende, constituyen e fumus boni juris. En consecuencia al señalar la parte accionante ciudadano PEDRO JOSE AQUINO ROJAS que el demandado no ha cumplido con la obligación asumida, tal conducta constituye una presunción grave del derecho reclamado. Asimismo dado que se genera una presunción grave de incumplimiento, presunción que en criterio de este juzgador, sin prejuzgar sobre el mérito, es suficiente para demostrar el riesgo por la mora.
Consecuentemente, se considera como cumplido el segundo extremo de ley a saber, el periculum in mora o peligro en el retardo. ASI SE DECLARA.
Luego, habiendo demostrado la representación judicial de la parte actora, los requisitos necesarios para el decreto de la medida preventiva de embargo de bienes de la demandada, establecidos expresamente en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia debe inexcusablemente revocarse la negativa de decretar la medida hecha por el Juzgado de Primera Instancia en el fallo apelado. ASI SE DECIDE.-

IV.- DISPOSITIVA.-
Por los razonamientos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 03.02.2015 (f. 31) por el abogado JOSE RAFAEL POMPA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadano PEDRO JOSE AQUINO ROJAS, contra la providencia interlocutoria proferida el 28.01.2015 (f. 23 al 29) por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora, en el juicio que por Estimación e intimación de Honorarios Profesionales sigue contra el ciudadano ANTONIO JOSE DA SILVA HERNANDEZ
SEGUNDO: PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada en su escrito libelar por la parte demandante, ciudadano PEDRO JOSE AQUINO ROJAS, sobre bienes propiedad del demandado, en vista que se cumple con las exigencias de los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia Se Decreta Medida Preventiva De Embargo, sobre los bienes propiedad de la parte demandada conforme a lo establecido en el artículo 585 ejusdem, hasta cubrir la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs.f. 577.574,80), mas la costas procesales calculas en un veinticinco por ciento (25%), es decir Ciento Cuarenta y Cuatro Mil Trescientos Noventa y Tres con Siete centavos (Bs. 144.393,07).
TERCERO: Queda así revocada la sentencia apelada.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los trece (13) días del mes de Mayo del año dos mil Quince (2.015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-
LA JUEZA,

DRA. INDIRA PARIS BRUNI
LA SECRETARIA,

ABOG. MARIELA ARZOLA PADILLA
En la misma fecha se dictó y publicó el anterior fallo, siendo las doce y treinta minutos post meridiem (12:30 p.m.). Conste.
LA SECRETARIA

ABOG. MARIELA ARZOLA PADILLA

Exp. AP71-R-2013-001221.-
Medidas Preventiva/Int.
Materia: civil.
IPB/MAP/julio.