TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, 19 de mayo de 2015

205º y 156º

Vistas las actas.

PARTE ACTORA: Ellery David Hernández Herrera, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.144.796.

ASISTENTE JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Jesús R Gomes, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 29.266.

PARTE DEMANDADA: Tibisay Amparo Garrido Silva, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.221.855

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Jesús Rafael García Novoa, abogado en ejercicio y debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 90.221.855.

MOTIVO: Divorcio Contencioso.

EXPEDIENTE: AP71-R-2014-0001231.

I
ANTECEDENTES

Conoce esta Alzada de apelación interpuesta en fecha 24 de noviembre de 2014, por la parte actora ciudadano Ellery Hernández, debidamente asistido por el abogado Jesús Gomes, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.266, contra el fallo proferido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de febrero de 2014.

Se inicio el presente proceso mediante escrito libelar presentado por el ciudadano Ellery David Hernández Herrera, debidamente asistido por el abogado Jesús Roberto Gomes Correía, mediante el cual procedió a demandar a la ciudadana Tibisay Amparo Garrido Silva con motivo de divorcio contenciosa, fundamentando su pretensión en los ordinales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil en concordancia con el artículo 754 del Código de Procedimiento Civil; alegó, la parte actora que contrajo matrimonio con la hoy demandada, el 16 de febrero de 1979, que en abril de 2008, se presentaron conductas irregulares por parte de su cónyuge que dieron origen a una serie de amenazas, insultos y su desalojo del domicilio conyugal, trasladándose al domicilio de su madre donde se mantiene actualmente, que perdió todo tipo de comunicación y que hasta la fecha se mantienen los excesos al punto de verse afectado con un procedimiento por ante la Fiscalía y Juzgados de Protección de la Mujer y la Familia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana. Fue admitida la presente demanda por auto de fecha 11 de noviembre de 2010.

El alguacil adscrito al juzgado de instancia, en fecha 03 de febrero de 2011, manifestó la imposibilidad de la práctica de la citación personal de la parte demandada, siendo acordada, previa petición de parte, la citación por carteles en fecha 18 de febrero de 2011, ejemplares de publicación que fueron consignados en fecha 12 de enero de 2012; seguidamente, en fecha 09 de marzo de 2012, el secretario del A quo dejó constancia de haberse cumplido con las formalidades previstas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencia de fecha 30 de marzo de 2012, fue solicitada la designación de defensor judicial de la parte demandada, acordada tal petición y siendo debidamente citado el defensor en cuestión, este prestó juramento de ley en fecha, 25 de mayo de 2012. Posteriormente, en fecha 13 de julio de 2012, fue practicada debida citación al auxiliar de justicia.

En fechas 18 de julio y 07 de agosto de 2012, la parte actora solicitó la apertura de cuaderno de medidas.

El día 01 de octubre de 2012, fue llevado a cabo el primer acto conciliatorio, en el cual fue dejada constancia de la comparecencia de la parte actora, del defensor judicial de la parte demandada y fue dejada debida constancia de la incomparecencia de la representación del Ministerio Público. Posteriormente, el 16 de noviembre de 2012, fue llevado a cabo el segundo acto conciliatorio, fue dejada constancia de la comparecencia de la parte actora, del defensor judicial de la parte demandada y la ciudadana Tibisay Amparo Garrido, dejando expresa constancia de la petición de la prosecución del juicio, así como de la incomparecencia de la representación del Ministerio Público.

En fecha 22 de noviembre de 2012, la ciudadana Tibisay Amparo Garrido Silva, debidamente asistida por el abogado Jesús Rafael García, dio contestación a la demanda, quien negó, rechazó y contradijo que hubiera desalojado a la parte actora del domicilio conyugal, que no es verdad que se haya incurrido en el abandono voluntario, ni en excesos, sevicias e injurias que hagan imposible la vida en común, manifestando que suspendió la vida en común aduciendo que se encontraba destruida y decepcionada por el comportamiento desplegado por su cónyuge, ya que éste se encontraba con otra persona, por tales motivos, solicitó fuere declarada sin lugar la presente demanda.

En fecha 18 de enero de 2013, fue agregado a los autos escritos de promoción de pruebas consignados por las partes actora y demandada, ordenándose a su vez la notificación de las partes, en este orden, la parte actora, se dio por notificado mediante diligencia de fecha 11 de febrero de 2013, así mismo fue librado cartel de notificación a petición de parte, la cual fue practicada en fecha 05 de abril de 2013.

En este orden de ideas, por diligencia de fecha 10 de abril de 2013, la parte actora se opuso a las probanzas promovidas por la demandada, seguidamente, el 17 de abril de 2013, fue dictada providencia en cuanto a la oposición a la promoción de pruebas, siendo admitidas, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, hizo pronunciamiento el juzgado de instancia de la inadmisibilidad solo en lo que respecta a la prueba ocular promovida por la parte demandada, por cuanto, según lo establecido, no es el medio idóneo para la sustanciación de su petición.

En fecha 23 de abril de 2013, siendo la oportunidad fijada para la evacuación de las testimoniales de los ciudadanos Mary Yamely Hernández de Alvarado, titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.352.279, Giacomo Incola Santomauro Grasso, titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.583.311, Jorge Eduardo Hernández Herrera titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.550.996 y Yamileth del Valle Aranguren Rivas, titular de la cédula de identidad Nº V.- 10.798.108, los cuales por la no comparecencia de persona alguna fueron declarados desiertos. Al respecto, la parte actora, solicitó fuera fijada nueva oportunidad para la evacuación de dichas testimoniales.

En fecha 24 de abril de 2013, oportunidad fijada para la evacuación de las testimoniales de los ciudadanos Eyllen Tibisay Hernández Garrido, titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.166.859, Ellery David Hernández Garrido, titular de la cédula de identidad Nº V.- 16.676.299 y Ana Maria Prieta Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.886.511, los cuales por la no comparecencia de persona alguna fueron declarados desiertos. Al respecto, la parte actora, solicitó fuera fijada nueva oportunidad para la evacuación de dichas testimoniales.

EL 25 de abril de 2013, la ciudadana Tibisay Amparo Garrido Silva, otorgó poder Apud Acta al abogado en ejercicio Jesús Rafael Garrido Novoa, dejando certificación de dicho otorgamiento el secretario del juzgado de instancia en esa misma fecha.

Por auto de fecha 26 de abril de 2013, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta circunscripción Judicial, fijo nueva oportunidad para la evacuación de las testimoniales.

Así las cosas, en fecha 13 de mayo de 2013, fue llevado a cabo el acto de testigos de los ciudadanos Mary Yamely Hernández de Alvarado, titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.352.279, Giacomo Incola Santomauro Grasso, titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.583.311, Jorge Eduardo Hernández Herrera, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.550.996 y Yamileth del Valle Aranguren Rivas, titular de la cédula de identidad Nº V.- 10.798.108 y en fecha 14 de abril de ese mismo año, fueron realizadas a las deposiciones de los ciudadanos Ellery David Hernández Garrido, titular de la cédula de identidad Nº V.- 16.676.299, Eyllen Tibisay Hernández Garrido, titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.166.859 y Ana Maria Prieta Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.886.511.

A los fines de la evacuación de la prueba de informes, la parte demandada, consignó a los autos copia simple de auto de admisión y escrito de pruebas para que posterior a su certificación fueren remitidos a la Defensoría Nacional de los Derechos de la Mujer, e informare el particular de la prueba de informes. Remisión que fuere realizada según descargo del alguacil de fecha 12 de junio de 2013.

El 1 de julio de 2013, fue consignado a los autos por la parte actora escrito de informes.

EL Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le 21 de febrero de 2014, profirió sentencia declarando Sin Lugar la demandada que por Divorcio interpusiera el ciudadano Ellery David Hernández Herrera en contra de la ciudadana Tibisay Amparo Garrido Silva, por no haber quedado demostrado en autos las causales contenidas en los numerales 2º y 3º del artículo 185- del Código Civil. Decisión esta que fue apelada en fecha 24 de noviembre de 2014 por la parte actora y oído dicho recurso en ambos efectos por auto de fecha 28 de noviembre de 2014.

Previo tramites de insaculación y sorteo esta Alzada le dio entrada al presente expediente por auto de fecha 16 de diciembre de 2014, otorgando los lapsos procesales correspondientes para la presentación de informes, sin que ninguna de las partes compareciera a ejercer tal derecho.

En diligencia de fecha 04 de febrero de 2015, compareció el ciudadano Ellery David Hernández Herrera, en su carácter de parte actora, debidamente asistido por el abogado Jesús R. Gómes, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.266, quien procedió a desistir del procedimiento solicitando la notificación de su contraparte, no desprendiéndose de autos que hasta la presente fecha el mencionado ciudadano hubiere dado impulso a la notificación, por lo que de conformidad con lo establecido en el contenido de los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen el debido proceso y la justicia expedita sin dilaciones y formalismos inútiles, pasa a dictar sentencia, y al efecto observa:

II
DEL MATERIAL PROBATORIO

Pruebas aportadas a los autos por la representación judicial de la parte actora junto al escrito libelar:

• Cursante a los folios 07-08 del la pieza I del presente expediente copia certificada del acta del matrimonio, de los ciudadanos Ellery David Hernández Herrera y Tibisay Amparo Garrido Silva, emanada del Registro Civil de la Parroquia Santa Rosalía del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual se encuentra inserta en los Libros de Registro Civil de matrimonios llevados por dicho organismo en el año 1979, bajo el acta Nº distinguida con el Nº 86; Al respecto de la respectiva probanza, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 507 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 457 del Código Civil. De dicha documental se extrae la certeza de la unión matrimonial de los ciudadanos Ellery Hernández y Tibisay Garrido, de fecha 16 de febrero de 1979. ASÍ SE DECIDE.

Pruebas aportadas a los autos por la representación judicial de la parte actora en la oportunidad procesal correspondiente:

• En el escrito probatorio, el ciudadano Ellery David Hernández, debidamente asistido, promovió el merito favorable de autos, en este orden, es menester para esta Alzada señalar, que el mérito favorable no es un medio de prueba, el Juez como director del proceso esta en obligación de analizar cada uno de los elementos consignados a los autos, sustrayendo de estos todos y cada uno de los componentes que estos contienen en pro de dictar un fallo ajustado a derecho, así también, es menester establecer que una vez las pruebas entradas al asunto bajo conocimiento estas pertenecen al proceso y no a las partes, debiendo el juez indagar en el cúmulo aportado, para así alcanzar los elementos de convicción necesarios, ello en virtud del principio contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

• Marcada letra “A” documental que riela a los folios 125 al 146 copia certificada de actuaciones del expediente Nº AP01-P-2008-071699 cursantes ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia en Contra de la Mujer de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, documental esta que fuere aportada a los autos, a su vez, por la representación judicial demandada. La presente documental al haber sido debidamente, promovida y evacuada por ambas partes en el proceso, esta alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el Código Civil en sus artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. De la documental de marras se desprende que fue dictada medida cautelar de fecha 28 de agosto de 2008, por la Fiscalia 129 del Ministerio Público con Competencia en Protección de la Mujer y la Familia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. ASÍ SE DECIDE.

• Rielan a los folios 26-33 deposiciones de las testimoniales rendidas por los ciudadanos Mary Yamely Hernández De Alvarado, titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.352.279, Giacomo Incola Santomauro Grasso, titular de la cédula de identidad Nº V.-14.583.311, Jorge Eduardo Hernández Herrera titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.550.996, y Yamileth del Valle Aranguren Rivas, titular de la cédula de identidad Nº V.- 10.798.108, respectivamente. De dichas declaraciones rendidas se desprende que los testigos presentados poseen parentesco por consanguinidad con el promovente, así como amistad íntima y parentesco en segundo grado de afinidad. Al respecto de dichas testimoniales esta alzada las desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, por estar prohibida expresamente por ley testificar a favor de parientes consanguíneos hasta el cuarto grado, afines hasta el segundo grado y amigos íntimos. ASÍ SE DECIDE.

Pruebas aportadas a los autos por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente:

• Riela a los folios 34 al 39, deposiciones de las testimoniales rendidas por los ciudadanos Ellery David Hernández Garrido, titular de la cédula de identidad Nº V.- 16.676.299, Eyllen Tibisay Hernández Garrido, titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.166.859 y Ana Maria Prieta Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.886.51. De dichas declaraciones rendidas se desprende que los testigos presentados poseen parentesco por consanguinidad con el promovente, así como amistad. Al respecto de dichas testimoniales esta alzada las desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, por estar prohibida expresamente por ley testificar a favor de parientes consanguíneos hasta el cuarto grado y amigos íntimos. ASÍ SE DECIDE.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada conocer y decidir sobre la apelación interpuesta en fecha 24 de noviembre de 2014, por la parte actora ciudadano Ellery Hernández, debidamente asistido por el abogado Jesús Gomes e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.266, contra el fallo proferido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de febrero de 2014, que declaró:

“(…) Ahora bien, en el caso sub-iudice, se evidencio que la parte actora no logró demostrar las causales contenidas en los numerales 2º y 3º del articulo 185 del Código civil, es decir, el abandono voluntario, y el exceso, la sevicia o injuria, ya que de las pruebas aportadas nada (sic.) no se desprende que la parte demandada haya incumplido de manera intencional e injustificada, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio, ni que haya ejercido actos de violencia, ni maltratos físicos o morales ni que haya ultrajado el honor y la dignidad contra el cónyuge demandante, que hicieren imposible la vida en común y siendo que no obstante algunos testigos se encuentran vinculados por afinidad o consanguinidad, de sus declaraciones aunque no hay contradicción entre sus deposiciones, no puede adminicularse ningún otro medio de prueba evacuado, y no se desprende elemento probatorio alguno demostrativo de los supuestos de hecho alegados por la parte accionante como fundamento de la demanda de divorcio interpuesta, cuando por el contrario de las deposiciones hechas por los testigos promovidos por la parte accionada se genera duda a este juzgador sobre el autor del abandono y excesos y sevicias alegadas, aunado a ello que de las copias certificadas traídas al debate procesal por la cónyuge accionada relativas a un procedimiento por violencia supuestamente ejercida contra esta, se evidencia la denuncia y el procedimiento seguido contra el aquí accionante en divorcio y así se deja establecido.
En consecuencia, de acuerdo a lo establecido en los Artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el Artículo 1.354 del Código Civil, le correspondió a la representación actora probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, y tomando en consideración el resultado obtenido del análisis probatorio de los medios evacuados por las partes en el presente proceso, ya que no basta con que un medio probatorio pueda trasladar los hechos del mundo exterior a un proceso judicial, pues se requiere que el medio de prueba se encuentre en capacidad de incorporar debidamente los hechos al proceso para que los mismos cumplan con su función primordial, lo cual no es otra que demostrar la veracidad o falsedad de los hechos controvertidos, dado que el medio de prueba debe, por si mismo, bastar para que los hechos que trae al juicio y especialmente la prueba de los hechos, cumplan con la tarea de fijar como ciertos dentro de la mente sentenciadora del Juez, su existencia y veracidad, pues, para que esta labor de fijación se cumpla, se requiere que el medio de prueba contenga en sí dos elementos fundamentales, como son la identidad y la credibilidad del medio, en relación a los hechos del proceso, lo cual en este caso no se cumplió, ya que la representación judicial de la parte demandante alegó la existencia de unas causales de divorcio que no quedaron evidenciadas en este proceso en particular por falta de elementos probatorios (…)”.

Del extracto de la decisión apelada, que fuere parcialmente transcrito, se desprende que, el juzgado de instancia declaro sin lugar la demanda propuesta, estableciendo que no fueron proporcionados elementos de convicción que dieran certeza al juez de los alegatos esgrimidos por las accionante.

Se circunscribe la presente acción, a juicio de divorcio que interpusiere el ciudadano Ellery David Hernández Herrera, contra la ciudadana Tibisay Garrido SIlva, fundamentando su pretensión en los ordinales 2º y 3º del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que fue desalojado del hogar por lo cual alega el abandono manifiesto por parte de su cónyuge, en relación a los deberes de socorro, asistencia mutua, así como la materialización de sevicias e injurias graves, exponiendo que de conformidad con cada uno de los ordinales alegados se hace imposible la vida en común.

Ahora bien, nuestro Texto Constitucional, en su artículo 75 conceptualiza a la familia como la asociación natural de la sociedad, la cual es fundamental para el desarrollo integral de las personas y establece una protección al matrimonio a través de la ley, protección que es desarrollada por el Código Civil y otros textos legislativos; empero, el legislador no puede apartarse de la realidad social, y si bien la unión de la pareja es el estado ideal no es menos cierto que en el matrimonio se suscitan conflictos que pueden llevar a su ruptura, ruptura ésta que el legislador regula a través del denominado procedimiento de divorcio, que prevé las causales que dan lugar a él contenidas en el artículo 185 del Código Civil.

El divorcio, es la causa legal de disolución del vínculo matrimonial, entendiéndose así, en la ruptura o extinción en vida de la unión existente entre dos personas, en virtud de un pronunciamiento judicial; siendo el divorcio una causa justa de disolución del vínculo matrimonial, afecta la estabilidad de la familia, caracterizándolo como una institución excepcional, cuyas disposiciones que lo regulan son de orden público y los particulares no pueden, mediante convenio, modificarlas, relajarlas, ni renunciarlas; en tal sentido, tenemos que el Código Civil, en su artículo 185, señala las causales únicas de divorcio, las cuales se traducen en una sanción o castigo para el cónyuge que ha transgredido en forma grave, intencional e injustificada, sus deberes conyugales, es por ello que solo puede demandar el divorcio el cónyuge inocente, nunca el culpable.

En tal sentido, el artículo 185 del código Civil, establece en su texto que son causales únicas de divorcio:

“(…)
1º El adulterio.
2º El abandono voluntario.
3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4º El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.
5º La condenación a presidio.
6º La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común,
7º La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común (…)”.

La parte actora en su escrito libelar alegó que la demandada se encuentra incursa en los ordinales 2º y 3º, lo que traería como consecuencia la disolución del vinculo matrimonial, al respecto, pasa quien aquí juzga a analizar cada una de las causales aludidas por las partes, para así dirimir la procedencia o improcedencia de cada una de ellas y al respecto observa:

Alegó la parte actora, el abandono de parte de la ciudadana Tibisay Garrido, causal esta, que se encuentra tipificada en el ordinal segundo del artículo 185, refiere dicha causal a percepción de esta juzgadora, al incumplimiento de los deberes de cohabitación que conlleva el matrimonio, por parte de uno de los cónyuges, en este sentido, y en relación al ordinal antes citado, el autor Emilio Calvo Baca, en su obra del “Código Civil Venezolano”, establece lo siguiente:

“(…) Abandono voluntario: Es el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio.
Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges deben cumplir tres condiciones, a saber: ser grave, intencional e injustificada (…)”.

De la causal antes citada, se entiende que ésta consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, como lo son, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Asimismo, comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común, con respecto al otro cónyuge, ello incluye desde el desamparo económico hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.

Ahora, para que el supuesto establecido en el ordinal segundo del artículo 185 eiusdem antes citado, pueda declararse con lugar debe cumplir con tres (3) condiciones, esto es, que sea grave, intencional e injustificado; la gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte alguno de los cónyuges culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos; por su parte la intencionalidad, viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud, por tal razón, el abandono, como todos los demás hechos y actos que puedan servir de base para que uno de los cónyuges pueda demandar el divorcio, tiene que ser necesariamente intencional, voluntario y consciente por parte del cónyuge culpado de abandono; e injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace el que el legislador aluda al termino abandono "voluntario", pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta, es decir, que es indispensable que sea injustificado; en tal sentido, si en efecto, el esposo culpado de abandono tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

En doctrina, el abandono no sólo comprende la renuncia material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio; en tal sentido, la doctrina no solo considera el abandono como el alejamiento del hogar común, sino que además se presenta en el incumplimiento de los deberes entre cónyuges, por tal motivo, la prueba de esta causal de divorcio, debe abarcar por consiguiente la de sus elementos constitutivos: el estado de abandono y la voluntariedad de éste, en cuanto al primer elemento ninguna dificultad surge al respecto a la hora de ser comprobado, con respecto al segundo existen divergencias de opiniones; ya que, muchos doctrinarios adoptan el criterio de que al resultar comprobado el estado de abandono, en ausencia de cualquier dato que pudiera revelar o sugerir al juez un motivo justificador, hace presumir su voluntariedad.

Expuso el apelante, que de conformidad con una medida dictada por el Ministerio Público, fue desalojo del domicilio conyugal, aduciendo que desde entonces vive en casa de su progenitora, materializándose según sus dichos, el abandono voluntario por parte de su cónyuge.

Para la procedencia o configuración del abandono voluntario, debe quien alega, aportar a los autos elementos suficientes que creen en el juez la debida convicción y certeza de los dichos expuestos, en tal sentido, debe desprenderse de las probanzas aportadas que el abandono materializado sea grave, intencional e injustificado.

Es tarea del juez conocedor de la causa, adminicular, estudiar y profundizar en cada una de las probanzas aportadas, tarea esta la cual fue realizada por quien aquí juzga de manera detallada, así pues, de tal estudio, no se constato material alguno que creara la convicción de la existencia de abandono por parte de la demandada, puesto que, si bien es cierto, se desglosa de autos que fue dictada medida cautelar de fecha 28 de agosto de 2008, por la Fiscalia 129 del Ministerio Público con Competencia en Protección de la Mujer y la Familia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no es menos cierto que, no cursa en autos probanza alguna que cree la convicción a esta Alzada de que la medida dictada siga en vigencia hasta hoy en día, así tampoco se pudo constatar fehacientemente que la cónyuge incumpla con los deberes de cohabitación y socorro correspondientes, así pues, denota este juzgado superior que, fue inexistente en el juicio, material probatorio destinado a crear convicción sobre los alegatos de abandono expuestos por el demandado.

En consecuencia en el caso de autos considera esta sentenciadora que no habiendo demostrado el ciudadano Ellery David Hernandez Herrera la causal de divorcio prevista en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil contra la ciudadana Tibisay Amparo Garrido, este Tribunal considera que la acción de DIVORCIO intentada, con respecto a la causal 2° del Código Civil, no puede prosperar conforme a derecho, por lo que deberá ser declarada Sin Lugar en la parte dispositiva del fallo. ASÍ SE DECLARA.

Ahora, en relación a los alegatos expuestos por la actora, referentes al ordinal 3º del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, el cual alude a los excesos, sevicia e injuria grave, puede quien aquí sentencia exponer que los excesos aludidos en dicha causal refiere a los actos de violencia ejercido por uno de los cónyuges en contra del otro; las sevicias vendrían a constituir maltratos físicos que un cónyuge hace sufrir al otro y por su parte las injurias graves es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado, en tal sentido, para que los excesos, la sevicia o la injuria configuren la causal de divorcio, deben reunir características de ser graves, intencionales e injustificadas.

Al respecto de lo anterior, el autor el autor Emilio Calvo Baca, en su obra del “Código Civil Venezolano”, establece lo siguiente:

“(…) Los excesos, son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen el peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La sevicia, son los maltratos físicos que un cónyuge hace sufrir al otro; casi siempre es invocada por la mujer. Debe ser apreciada por el juez de acuerdo a las costumbres del lugar y del respectivo estrato social. Injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral. Para que el exceso, la sevicia o la injuria configuren la causal de divorcio, es preciso que reúnan características de ser graves, intencionales e injustificados (…)”.

Dicha causal, establece aquellos maltratos que sufre uno de los cónyuges ya sean psicológicos o físicos; por lo tanto no depende directamente que afecten la integridad física de esa persona, sino que también existe la violencia psicológica, que afecta la integridad moral, como indica el autor, una sevicia moral. Para que éstas configuren deben existir tres elementos que la caractericen, y es que deben ser graves, intencionales e injustificadas; en razón que la vida en común de los cónyuges se les haga imposible.

Al respecto de lo anterior, fue alegado por la señalada parte, la configuración de la causal 3ra del artículo 185 del Código Civil, esgrimiendo, haber sido victima de excesos, sevicias e injurias, ahora bien, es de conocimiento judicial, que la parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho, tal y como lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con el artículo 1.354 del Código Civil.

Del estudio minucioso realizado a las actas del proceso no se evidencia probanza alguna destinada a traer elementos de convicción tendientes a sustentar el alegado de hecho que la parte actora encuadro en el tercer numeral del artículo 185 del Código Civil, así las cosas, solo se pudo evidenciar que la actora solo se limito a realizar los alegatos en referencia, sin aportar elemento alguno que materialice sus dichos.

En tal sentido, realizado el estudio de actas y aporte probatorio, sin que hubiere elementos de convicción demostrativos del ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil, que fuere demandado y reconvenido, este Tribunal considera que la acción de DIVORCIO intentada, con respecto a la causal 3° del Código Civil, no puede prosperar conforme a derecho, por lo que deberá ser declarada Sin Lugar en la parte dispositiva del fallo. ASÍ SE DECLARA.
IV
DISPOSITIVO

En virtud de las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en 24 de noviembre de 2014, por la parte actora ciudadano Ellery Hernández, debidamente asistido por el abogado Jesús Gomes, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.266, contra el fallo proferido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de febrero de 2014.

SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo proferido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de febrero de 2014, en consecuencia se declara: SIN LUGAR la demanda de DIVORCIO, interpuesta por el ciudadano ELLERY DAVID HERNÁNDEZ HERRERA en contra de la ciudadana TIBISAY AMPARO GARRIDO SILVA, todos plenamente identificados, puesto que no quedo demostró en las actas procesales las causales contenidas en los ordinales 2º y 3° del citado artículo 185 del Código Civil, conforme los lineamientos determinados en el fallo.

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 ejusdem.

Déjese copia de la presente decisión en el copiador de sentencias.
Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIO;

MARISOL ALVARADO R.

LA SECRETARIA

JUZEMAR RENGIFO

En esta misma fecha siendo las ______________________________ (___________) se registró y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

JUZEMAR RENGIFO
MAR/JAFP/MRS
Exp. AP71-R-2014- 000123.