TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 2742-15
El 6 de mayo de 2015 los abogados Ehira Rojas, Ángel Hernández y Baudilio Rondon inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 64.279, 81.467 y 2.733, respectivamente actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CARMEN YADIRA NOGUERA titular de la cédula de identidad Nro. 6.750.382 consignaron escrito contentivo de la acción de amparo constitucional incoado contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.
En fecha 7 de mayo de 2015, previa distribución efectuada le correspondió a este Juzgado conocer de la presente acción de amparo la cual fue recibida en esa misma fecha.
I
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL
La parte presuntamente agraviada fundamentó su pretensión constitucional interpuesta, argumentando lo siguiente:
Manifestaron que su representada ha sido propietaria de un Kiosco ubicado en la Avenida Luis Camoens de la Urbanización Macaracuay por más de dieciocho (18) años, siendo ésta su fuente de trabajo; que han existido en el transcurso del tiempo actuaciones antijurídicas desde el año 2008, realizadas por funcionarios adscritos a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, siendo a decir de éstos su representada “(…) objeto de abusos, amenazas, amedrentamiento, acoso laboral, hostigamiento, atropellos que con el tiempo han persistido en los actuales momentos”.
Sostuvieron, que la lesión constitucional se llevó a cabo el 23 de marzo del presente año, indicando al respecto que “en la fecha 23 de marzo de 2015, a las 12:36 de la mañana, cuando funcionarios adscritos a la policía de sucre todos en seis patrullas sin ningún oficio o documento administrativo proferido por la Alcaldía se presentaron en lugar, con camiones y demolieron a varios kioscos que estaban desde hace más de diez años de forma continua prestando servicios para esa comunidad y nuestra representada se encontraba en el lugar y le informaron que próximamente venían a demolerle el kiosco a ellaseñalándole que el próximo que demolerían sería el de ella; ante esta situación antijurídica infringida estos funcionarios de forma arbitraria, existe en los actuales momentos un (…)temor fundado que próximamente van a remeter y a demoler el kiosco de nuestra (sic) vulnerando el artículo 87, 89 del texto Fundamental (…)”.
Refirieron, que su mandante ha sido objeto de persecución por parte de las autoridades de la Alcaldía del Municipio Sucre, quien según sus dichos le alega, “(…) que esta incursa en varias infracciones de una serie de normas municipales, las cuales la Alcaldía no ha podido sustentar e inclusive con procedimientos Administrativos abiertos y los cuales están sin decisión (…) con la finalidad de intimidar, acosar laboralmente y amedrentar a nuestra representada, cuya finalidad u objeto es que abandone y deje su puesto de trabajo que es el único medio económico y sustentable para ella y su grupo familiar; vulnerando el artículo 75 del Texto Fundamental (…)”. (Negrillas del texto original). .
Señalaron, que la Alcaldía presuntamente agraviante ha colocado (…) conos, con el emblema de la Alcaldía de Sucre, frente del kiosco de [su] asistida y así impedir que los transeúntes puedan comprar los artículos que se encuentran para la venta (…) a pesar del apoyo del Consejo Comunal de la Urbanización Macaracuay (COCOMAR)”; lo cual consideran es violatorio de su derecho constitucional al trabajo consagrado en los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De igual modo denunciaron, que funcionarios de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda en fecha 10 de agosto de 2011, intentaron quemar la propiedad de su representada encontrándose ahí un ciudadano que cuidaba el kiosco, el cual resultó herido, que por ello su representada se dirigió a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda a los fines de solicitar una Audiencia con el ciudadano Alcalde, lo cual no se logró; de esa manera “la Alcaldía ha intentado en varias oportunidades la demolición del kiosco, de forma arbitraria, temeraria, maliciosamente e inconstitucionalmente sin tener un oficio proferido de la oficina administrativa de castrato municipal (…)”.
Así pues, la representación judicial de la parte presuntamente agraviada alega la violación de derechos fundamentales, garantizados en los artículos 2, 3, 21 numeral 1, 20, 26, 27, 43, 49, 50, 75, 83, 87, 89, 143 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por ello que solicita a este Juzgado ordene “a la Alcaldía del Municipio Sucre, a través de sus funcionarios públicos dejen el hostigamiento, el amedrentamiento y las amenazas de demolición del kiosco (…)”.
Asimismo, solicitaron medida cautelar innominada conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que se ordene a la Administración se abstenga de demoler el kiosco hasta tanto se dicte sentencia definitiva, y se oficie al Alcalde Carlos Ocariz, o quien haga sus veces para que sea atendida por éste “para consignarle la documentación requerida por ser pequeño comerciante y pagar los impuestos municipales que la ley y las ordenanzas municipales impongan a los comerciantes (…)”. (Subrayado y negrillas del texto original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la competencia
Conforme se desprende del libelo de la presente acción de amparo constitucional, los abogados Ehira Rojas, Ángel Hernández y Baudilio Rondón en su carácter de representantes de la sociedad mercantil Carmen Yadira Nogueraantes identificada, pretenden el restablecimiento de una serie de derechos constitucionales presuntamente lesionados por la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda.
Ello así, este Juzgado a los fines de verificar su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción de la presente acción de amparo constitucional debe precisar lo que al respecto establece la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su artículo 7:
“Artículo 7.- Son competentes para conocer de la acción de amparo los Tribunales de Primera Instancia que sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto y omisión que motivaren la solicitud de amparo (…)”.

En razón de lo anterior, este Tribunal considera que de conformidad con lo previsto en la disposición parcialmente transcrita siendo que el presente caso se refiere a una acción de amparo ejercida contra un Órgano Municipal con fundamento en el criterio de la Sala Constitucional contenido en la sentencia Nro. 1700 de fecha 7 de agosto de 2007, declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.

II.- De la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta
Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción de amparo y para ello observa prima facie que, hasta esta etapa inicial del proceso, no se observan las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y asimismo, se encuentran presentes las previsiones contenidas en el artículo 18 eiusdem, esto es, los requisitos que debe llenar toda solicitud de amparo constitucional y, finalmente, dicha solicitud no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 19 de dicha Ley especial.
En tal virtud, este Órgano Jurisdiccional ADMITE la acción de amparo constitucional incoada, sin perjuicio de que puedan revisarse las causales de inadmisibilidad de dicha acción a lo largo del presente proceso, por ser las mismas materia de orden público, revisables en cualquier estado y grado del proceso. Así se decide.
Como consecuencia de lo anterior, se ordena notificar a la parte presuntamente agraviada,al Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda,así como al Alcalde del prenombrado Municipio, en su condición de parte presuntamente agraviante, a fin de que comparezcan ante este Juzgado a conocer el día y hora en que tendrá lugar la audiencia oral de las partes, cuya fijación y práctica se efectuará dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de que conste en autos la última notificación efectuada de esta sentencia, de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 7 del 1° de febrero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que en esa oportunidad propongan sus alegatos y defensas ante esta Corte.
Por otra parte, en aplicación concatenada de los artículos 285 de la Carta Magna, 1° y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en conjunción con el artículo 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como de conformidad con la referida sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte considera que en el presente caso se hace necesaria la intervención del Ministerio Público como protector y garante de los derechos denunciados como vulnerados.
En consecuencia, se ordena la notificación del Ministerio Público, en la persona de la ciudadana Fiscal General de la República, a fin de que comparezca ante este Tribunal a conocer el día y hora en que tendrá lugar la audiencia oral de las partes, cuya fijación y práctica se efectuará dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación.
De igual manera, se ordena practicar la notificación del ciudadano Defensor del Pueblo, de conformidad con el artículo 280 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la notificación de la Procuraduría General de la República, tomando en consideración la jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1098 del 2 de junio de 2005 (caso: José Gregorio Zambrano).

III.- De la medida cautelar innominada solicitada
Los apoderados judiciales de la parte querellante solicitan se decrete medida cautelar innominada “(…) Hasta que haya sentencia de fondo, de abstenerse a la demolición del kiosco por ser su sustento de trabajo, para ella y su familia y de ser atendida por el alcalde Carlos oscari (sic) o quien haga las veces de él, para consignarle la documentación requerida por ser pequeño comerciante y pagar los impuestos municipales que la Ley y las ordenanzas municipales impongan a los comerciantes (…)”.
A los fines de pronunciarse este Tribunal sobre la medida cautelar innominada, observa:
Que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa señala:
“…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.

En refuerzo a lo anterior, cabe señalar que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
A tales efectos, no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, de los cuales se pueda desprender los requisitos necesarios para el otorgamiento de una medida, que están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora.
Así las cosas, resulta necesario señalar que la Sala Político Administrativa en sentencia N° 761 del 28 de julio de 2010, entre otras, caso: Cámara Venezolana de la Construcción (CVC) y Cámara del Urbanismo y de la Construcción del estado Mérida y otra, contra el Ministerio del Poder Popular Para las Obras Públicas y Vivienda, “(…) ha venido sosteniendo esta Sala, según el cual la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos esenciales, cuales son: 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, y que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar tal derecho sea realizable, en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere. 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. Adicionalmente, cuando se solicitan medidas cautelares innominadas, el Código de Procedimiento Civil (norma de aplicación supletoria de conformidad con los artículos 19, primer aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) incorpora un tercer requisito, que es el siguiente: 3) El temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni)”.
Ante lo expuesto, debe advertirse que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, las tres primeras aludidas presunciones, pues como lo ha establecido la Sala en otras oportunidades, respecto a las exigencias anteriormente mencionadas, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, puesto que deben ser probadas en autos; sólo así podrá el juzgador verificar, en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante (ver entre otras, sentencias números 00984, 01474 y 00124 del 13 de agosto de 2008, 14 de octubre de 2009 y 04 de febrero de 2010, respectivamente).
Ahora bien, al circunscribirnos al análisis del caso de autos se observa que si bien la parte accionante fundamentó su solicitud de medida cautelar innominada en “(…) las actuaciones de mala fe del Alcalde Carlos Oscari (sic) y sus funcionarios públicos por sus conductas desplegadas en forma temeraria, maliciosa, de persecución, hostigamiento y la gran incertidumbre que tiene en los actuales momentos (…)”; con el fin de que se ordene a la Administración se abstenga de demoler el kiosco hasta tanto se dicte sentencia definitiva, y se oficie al Alcalde Carlos Ocariz, o quien haga sus veces para que sea atendida por éste “para consignarle la documentación requerida por ser pequeño comerciante y pagar los impuestos municipales que la ley y las ordenanzas municipales impongan a los comerciantes (…)”. Sin embargo, de los autos se desprende que la representación judicial de la parte presuntamente agraviada acompañó únicamente a su escrito libelar, instrumento poder que acredita su representación, sin que haya aportado prima facie elementos probatorios tendientes a crear la convicción en esta Juzgadora de la existencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, y siendo que el otorgamiento de las medidas cautelares requieren el cumplimiento de todos los presupuestos procesales, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-QUE ES COMPETENTE para conocer de la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados Ehira Rojas, Ángel Hernández y Baudilio Rondon inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 64.279, 81.467 y 2.733, respectivamente actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CARMEN YADIRA NOGUERA titular de la cédula de identidad Nro. 6.750.382 consignó escrito contentivo de la acción de amparo constitucional contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.
2.- ADMISIBLE la acción de amparo constitucional ejercida.
3.-IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.
4.- ORDENA notificar a la partea la parte presuntamente agraviada,al Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda,así como al Alcalde del prenombrado Municipio, en su condición de parte presuntamente agraviante, a los fines de que comparezcan por ante esta Corte a conocer la fecha y hora en la cual se realizará la audiencia constitucional, cuya fijación y práctica se efectuará en el término de noventa y seis (96) horas, a partir de que conste en autos la última de las notificaciones aquí ordenadas.
5.- ORDENA notificar a las representaciones del Ministerio Público, Defensoría del Pueblo y Procuraduría General de la República a los fines de que comparezcan ante este Juzgado a conocer la fecha y hora en la cual se realizará la audiencia constitucional, cuya fijación y práctica se efectuará en el término de noventa y seis (96) horas, a partir de que conste en autos la última de las notificaciones aquí ordenadas.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo de lo y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015).
La Juez Temporal,

La Secretaria,
YARITZA VALDIVIEZO ROSAS

CLAUDIA MOTA VIVAS

En esta misma fecha, siendo las __________ ante meridiem (________), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro.________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaría. En esta misma fecha se libró boletas y oficios correspondientes.
La Secretaria,

CLAUDIA MOTA VIVAS
Exp. Nº 2742-15YVR/CM/rg