REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 28 de mayo de 2015. 205º y 156º PARTE ACTORA: FANNY COLUMBA MORA MALDONADO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V- 10.331.778. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JESÚS MARÍA CANCHICA, abogado en ejercicio, Inpreabogado Nº 52.597. PARTE DEMANDADA: CONSOLIDADA DE FERRYS, C. A. (CONFERRY), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 19 de noviembre de 1970, bajo el Nº 101, folios 21 vto. al 32. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARIA ALEJANDRRA QUEVEDO PRADO, KATIANA SANTAMARIA, GIAN CARLOS CARANO, YAHUMARU ALCIRA MARIA GOMEZ LARES, OSCAR BORGES PRIM, MARIA DE LOS ANGELES MACHADO, DIURKIN DANIUSKA BOLIVAR LUGO y ZULEIMA MILAGRO MARTINEZ LLOVERA, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 76.007, 73.283, 109.122, 91.625, 72.180, 97.465 y 120.345, respectivamente. MOTIVO: Incidencia en fase de ejecución (Impugnación de experticia complementaria del fallo). Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 9 de diciembre de 2014, por el abogado TOMÁS LIOVA MEJÍAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 5 de diciembre 2014, oída en ambos efectos por auto de fecha 9 de abril de 2015. En fecha 13 de abril de 2015, fue distribuido el expediente; el 17 de abril de 201 se dio por recibido; por auto de fecha 28 de abril de 2015 se fijó oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública para el día jueves 14 de mayo de 2015 a las 11:00 a.m.; en la oportunidad señalada luego de los alegatos de los comparecientes se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el día jueves 21 de mayo de 2015 a las 8:45. Estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo, este Juzgado pasa a hacerlo en los siguientes términos: CAPITULO I DE LA AUDIENCIA ORAL La parte demandada apelante no compareció a la audiencia oral y pública, no obstante, no puede aplicarse mecánicamente la consecuencia jurídica de la incomparecencia, en vista de que la demandada es una empresa del Estado Venezolano, según consta de Decreto Nº 8.496 de fecha 27 de septiembre de 2011, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.766 de la misma fecha, conforme al artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, el Tribunal debe revisar la sentencia apelada. CAPÍTULO II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el juicio seguido por la ciudadana FANNY COLUMBA MORA MALDONADO contra CONSOLIDADA DE FERRYS, C. A. (CONFERRY), el 8 de enero de 2014, Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la apelación de la parte actora, con lugar la apelación de la parte demandada y modificó la sentencia apelada en lo que se refiere a la experticia complementaria del fallo; es decir, en cuanto a los conceptos condenados confirmó la sentencia dictada el 4 de julio de 2013, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. El 18 de septiembre de 2014, folios 229 al 237, se recibió oficio Nº CJ-Cjaaag-2014-9-1723, de fecha 15 de septiembre de 2014, mediante el cual el Banco Central de Venezuela, remitió el cálculo de los conceptos condenados, de la siguiente manera. MONTOS ESTABLECIDOS POR EL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA CONCEPTOS CONDENADOS Bs. Intereses de mora Indexación Total Antigüedad 177.745,26 75.595,62 253.340,88 Vacaciones y bono vacacional no disfrutados 79.999,20 7818,32 87.817,52 Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010-2011 16.666,50 1629,02 18.295,52 Vacaciones interrumpidas 2007-2008 9.333,24 912,14 10.245,38 Utilidades no pagadas 2008, 2009, 2010 y fraccionadas 2011 38.332,95 3746,28 42.079,23 Salario 15-9 al 15-10-2011 10.000,00 977,3 10.977,30 Bono por desempeño y rendimiento an el cargo 50.000,00 4886,5 54.886,50 Intereses sobre prestaciones sociales Experticia Intereses de mora sobre la antigüedad Experticia Indexación antigüedad Experticia Indexación otros conceptos Experticia Total 477.642,33 Antigüedad 177.745,26 Otros conceptos 204.331,89 Notificadas las partes y el Procuraduría General de la República, la parte actora reclamó contra la experticia en fecha 7 de octubre de 2014, señalando que: 1) No se incluyeron los intereses de la antigüedad; 2) No se incluyeron los intereses de mora sobre otros conceptos; 3) La indexación sobre la antigüedad se efectuó desde el 1 de noviembre de 2011 y de otros conceptos desde la notificación, desde el 10 de abril de 2012 hasta el 11 de marzo de 2014; 4) Se calculó la indexación de otros conceptos desde el 16 de enero de 2014 hasta el 10 de abril de 2014, no se incluyó el lapso del 10 de abril de 2012 hasta el 15 de enero de 2014. El 14 de octubre de 2014, el Juzgado 2° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó la designación de 2 expertos para que la asesoraran con respecto a la revisión de la experticia en virtud del reclamo efectuado; cumplidas las formalidades correspondientes y sostenidas varias reuniones con la Juez, mediante sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014, declaró con lugar el reclamo interpuesto por la parte actora y fijó la cuantificación del fallo en la cantidad de Bs. 948.438,28; más el monto de los honorarios profesionales fijados por los expertos contables que asesoraron a la Juez en Bs. 7.956,00; apeló la parte demandada de la decisión dictada. El a quo fijó los conceptos de la siguiente manera: Prestación de antigüedad 177.745,26 Vacaciones y bono vacacional vencidos 79.999,20 Vacaciones y bono vacacional fraccionados 16.666,50 Diferencia vacaciones interrumpidas 9.333,24 Utilidades no pagadas 38.332,95 Salario pendiente 10.000,00 Bono desempeño y rendimiento 50.000,00 Sub-Total a Pagar 382.077,15 Intereses prestación de antigüedad 59.579,22 Sub-Total a Pagar 441.656,37 Intereses moratorios de la antigüedad 75.595,65 Corrección monetaria de la prestación de antigüedad 244.872,21 Corrección monetaria de otros conceptos laborales 186.314,04 TOTAL MONTO A PAGAR Bs. 948.438,28 El Tribunal para decidir observa: El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala: “En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.” (Subrayado del Tribunal). De dicha norma se desprende que cuando en la sentencia se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos y si el Juez no pudiere estimarla, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, en el procedimiento del trabajo (artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) es con un (1) solo perito, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del Código de Procedimiento Civil, esto es, artículo 556 y siguientes en cuanto le sean aplicables. El artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 249, señala que designados y juramentados los peritos, en este caso un (1) perito, “…el Juez, de acuerdo con ellos [el], fijará oportunidad para que concurran al Tribunal, y reunidos en la oportunidad señalada, oirán las observaciones que deseen hacerles las partes que puedan contribuir a la fijación del valor racional de las cosas…”, en que se levantará un acta en la que se deje constancia de las comparecencia o no de las partes y las razones y argumentos que sirvieron de fundamento para la fijación del monto y el experto presentará la experticia, según el artículo 559 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado del Tribunal). Así lo estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 1º de diciembre de 1988 (Stuar Francis Daridson Neda contra Blampeco, S. A.) reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 145 del 7 de marzo de 2002 (Migdalia del Carmen Piña Canelón contra Almacenes Cortés), con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, cuando asentó que la “…experticia complementaria no conlleva una delegación de la facultad jurisdiccional del Juez, ya que los expertos no juzgan ni deciden, sólo avalúan, conforme a las reglas y formalidades del justiprecio de los bienes establecidas en los artículos 556 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el monto de los frutos, intereses o indemnización objeto de la condena.”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1850 del 5 de octubre de 2001 (Gladys Morales en amparo) con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció que el fin del artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral es “…que las partes interesadas hagan sus observaciones a manera de contribuir con la fijación de valor del bien por el perito, y según la ley para que ese fin se cumpla se requiere que las partes tengan la oportunidad de reunirse con él o los peritos en una oportunidad específica a manera de hacerle a este o a éstos las observaciones que contribuyan a la fijación del valor de la cosa…”; en los juicios del trabajo se debe establecer (liquidar) el monto de la condena para proceder a la ejecución. De lo antes expuesto se evidencia que en materia de experticia complementaria del fallo debe fijarse una oportunidad precisa, es decir, debe indicarse día y hora en que el perito único designado debe consignar la misma, a fin de que las partes tengan garantizado su derecho a hacer observaciones con lo cual se complementa la experticia, cuestión que no está garantizada cuando se le da al experto un lapso (sin señalar día y hora) para presentar la experticia, además, fijar una oportunidad precisa y no un lapso, permite computar con certeza el lapso que tienen las partes para ejercer los recursos que otorga la ley contra la experticia (reclamo) y eventualmente minimiza las incidencias en esa fase, criterio que ha sostenido este Tribunal anteriormente, entre otros, Asunto Nº AP22-R-2008-000172 (Elvia Garcilazo contra CANTV). Según el indicado artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado y si alguna de las partes reclamare contra la decisión del experto, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, debe seguirse el procedimiento establecido en esa norma (no así el que se refiere la impugnación fundamentada en la invalidez el justiprecio), el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente, de manera que ante el reclamo oportuno y motivado no debe presentarse una nueva experticia por parte de dos expertos que revisen la anterior, sino que el Juez oirá a dos peritos de su elección para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 261 del 25 de abril de 2002 (Teodardo Adolfo estrada contra Distribuidora Venemotos, C. A.) y la Sala Constitucional en sentencia Nº 2356 del 1 de agosto de 2005, expediente Nº 03-247 (Compañía Anónima Industrial de Pesca-Caip en amparo). En las sentencias dictadas en los asuntos AP22-R-2009-86 y AP22-R-2009-111, como en este caso, ponderando la utilidad o no, en aras de la celeridad y economía procesal, este Tribunal ha establecido que si la parte afectada tuvo la oportunidad de ejercer recursos o reclamar, la falta de fijación de una oportunidad precisa no es causal de reposición. En este caso, por haberlo dispuesto expresamente la sentencia que se ejecuta, los cálculos fueron efectuados por el Banco Central de Venezuela, es decir, no se siguió el procedimiento establecido de juramentación del experto y demás tramites, pero consta que el Banco Central de Venezuela envió por oficio los cálculos efectuados. Aunque la norma lo denomina reclamo, es común que en el foro se le denomine impugnación, porque ciertamente ese reclamo contra la experticia es un medio de impugnación, de ataque y como tal debe ser motivado, de manera que ante la manifestación tempestiva y motivada de desacuerdo de una de las partes (o de ambas) contra la experticia (así lo denomine reclamo, impugnación u observaciones), el Juez debe oír a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación. Si el ataque es inmotivado, así se le denomine reclamo o impugnación, no da lugar al nombramiento de dos peritos para oír su opinión, pues lo importante es la manifestación de voluntad, el ánimo manifiesto de atacar el resultado de la experticia de manera clara y motivada. Así se establece. De una revisión del expediente se evidencia que una vez que se presentó la experticia complementaria del fallo, las partes tuvieron la oportunidad de ejercer el reclamo, el Tribunal nombró 2 expertos por sorteo, oyó sus opiniones al respecto y luego fijó el monto definitivo y ese monto definitivo es apelable en ambos efectos como esta ocurriendo en este caso. De una revisión de la sentencia apelada el Tribunal observa en primer término que indexó los conceptos condenados y los intereses sobre prestaciones sociales, cuando éstos se calculan durante la vigencia de la relación laboral, finalizada la misma, cesa el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales y comienza el cálculo de los intereses de mora sobre la antigüedad y otros conceptos; se indexan los conceptos condenados, pues la indexación es la actualización monetaria y los intereses la sanción por falta de cumplimiento oportuno, es decir, los intereses no se indexan conforme a las siguientes sentencias: Sala Constitucional Nº 714 del 12 de junio de 2013 (Giussepe Bazzanella) y Sala de Casación Social, entre otras, en sentencias Nos. 347 del 1º de abril de 2008 (Yelitza Lisbeth Torres Lugo contra Targus representaciones, C. A.), 381 del 3 de abril de 2008 (Frank José medina contra C. A. La Electricidad de Caracas) y 207 del 26 de abril de 2013 (María Fernández contra El Edén Parque memorial, C. A. Cedenca), en cuyos dispositivos ha establecido expresamente que los intereses no son objeto de indexación, en consecuencia, debe modificarse la recurrida en ese aspecto. Adicionalmente, el artículo 89 del Decreto con Fuerza, Valor y rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que “En los juicios en que sea parte la República, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país”, es conforme a esa norma que debe calcularse la indexación en este caso por la naturaleza de la empresa demandada y no aplicando el IPC o el INPC, en consecuencia, debe modificarse la recurrida en ese punto. De una revisión de la recurrida se observa que los conceptos condenados por la sentencia de primera instancia que fue confirmada por el Superior, están firmes y no fueron modificados en forma alguna por el Banco Central de Venezuela, ni por la sentencia recurrida, los intereses sobre prestaciones sociales fueron calculados de acuerdo a la antigüedad generada y ninguna de las partes objeto ese punto que revisado por el Tribunal se ajusta al artículo 108.C de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 vigente en el transcurso de la relación laboral; conceptos que serán reproducidos; en cuanto a la indexación se calculará sobre los conceptos condenados sin incluir los intereses por las razones expuestas, aplicando la tasa establecida en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. La corrección monetaria será calculada por los periodos establecidos en la recurrida utilizando el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, cuyos resultados se ordena incorporar por auto separado al expediente conforme al artículo 11. A la demandante le corresponde: CONCEPTOS CONDENADOS CONCEPTOS CONDENADOS SENTENCIA Bs. Antigüedad 177.745,26 Vacaciones y bono vacacional no disfrutados 79.999,20 Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010-2011 16.666,50 Vacaciones interrumpidas 2007-2008 9.333,24 Utilidades no pagadas 2008, 2009, 2010 y fraccionadas 2011 38.332,95 Salario 15-9 al 15-10-2011 10.000,00 Bono por desempeño y rendimiento en el cargo 50.000,00 Intereses de mora antigüedad establecida por el BCV 75,595,62 Intereses sobre prestaciones sociales 59.579,22 Indexación antigüedad 111.139,17 Indexación otros conceptos 51.490,69 Total 604.286,23 Conforme a lo ordenado por la sentencia que se ejecuta, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución calculará los intereses de mora y la indexación hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y en caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta el pago, para lo cual utilizará el Modulo de Información, Estadística, Financiera y Calculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, con preferencia a cualquier otro método o experticia. De conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal fija en SEISCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 604.286,23) el monto que CONSOLIDADA DE FERRYS, C. A. CONFERRY, debe pagar a la ciudadana FANNY COLUMBA MORA MALDONADO. CAPITULO III DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha en fecha 09 de diciembre de 2014, por el abogado TOMÁS LIOVA MEJÍAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 05 de diciembre 2014. SEGUNDO: MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: Se ordena a la parte demandada CONSOLIDADA DE FERRYS, C. A. CONFERRY, pagar a la ciudadana FANNY COLUMBA MORA MALDONADO la cantidad de SEISCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 604.286,23), por concepto de prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, diferencia de vacaciones interrumpidas, utilidades no pagadas, salario pendiente, bono desempeño rendimiento, intereses de mora antigüedad, indexación antigüedad e indexación otros conceptos. CUARTO: No hay condenatoria en costas. QUINTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa desde el día en que culmine el lapso de publicación de este fallo, hasta un lapso de 30 días continuos siguientes a la consignación de la notificación en el expediente. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de 2015. AÑOS: 205º y 156º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ GÉNESIS URIBE ROMERO SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 28 de mayo de 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. GÉNESIS URIBE ROMERO SECRETARIA ASUNTO No: AP21-R-2014-002019 JCCA/GU/ksr.