TSJ Regiones - Decisión

RECURSO DE APELACIÓN: AP51-R-2015-003203.
CUADERNO DE MEDIDAS: AC51-X-2015-000215.
MOTIVO: OPOSICIÓN A LA MEDIDA.
PARTE OPOSITORA: ELISA PRIANO BRUNETTI DE MURO, Venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº V-6.322.529.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE OPOSITORA: Abogados GABRIEL RAMON ACHE ACHE y VERA MARIANA VICENTE GOMEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 24.570 y 78.237, respectivamente.
PARTE SOLICITANTE DE LA MEDIDA: GIUSEPPE MURO COLITTO, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.973.247.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE SOLICITANTE DE LA MEDIDA: Abogados MILENA PÉREZ y APARICIO GOMEZ VELEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 82.043 y 15.533, respectivamente.
DECISIÓN A LA CUAL SE OPUSO LA PARTE RECURRENTE: Dictada en fecha once (11) de mayo de dos mil quince (2015), por este Tribunal Superior Tercero (3er) de este Circuito Judicial de Protección.

I
Conoce este Tribunal Superior Tercero (3°) de la oposición a la medida planteada en fecha 7 de abril de 2015, por el Abogado GABRIEL RAMON ACHE ACHE, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 24.570, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ELISA PRIANO BRUNETTI DE MURO, Venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº V-6.322.529, ratificada en fecha 4 de mayo de 2015, contra la medida provisional dictada en fecha 31 de marzo de 2015, por este Tribunal Superior Tercero (3°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el cuaderno de medidas signado con el Nº AC51-X-2015-000215, surgido en el recurso de apelación signado con el Nº AP51-R-2015-003203.
En fecha 11 de mayo de 2015, oportunidad señalada para que tuviera lugar la audiencia de oposición a la medida en la presente incidencia, la misma se llevó a cabo previo anuncio de Ley y bajo las solemnidades previstas en la Ley especial, en la cual se hicieron presentes ambas partes, así como sus apoderados judiciales, dictándose en esa misma fecha el dispositivo del fallo e indicándose que la publicación del extenso del fallo se realizaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, artículo que se aplica supletoriamente en acatamiento a lo previsto en el artículo 452 ejusdem y el artículo 4 del Código Civil.
Cumplidos los trámites ante este Tribunal de Alzada y estando dentro de la oportunidad procesal para dictar el extenso del fallo en el presente cuaderno de medidas, se hace en base a los alegatos expuestos por la parte opositora recurrente, la contrarecurrente y las actuaciones cursantes en autos.
Establecidos los hechos señalados por las partes en los términos expuestos en la audiencia celebrada en fecha 11 de mayo de 2015, y con fundamento en lo previsto por nuestro legislador en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la supletoriedad establecida en el artículo 452 de nuestra Ley especial, quedan reproducidas las razones por las cuales la parte opositora considera que es procedente el levantamiento de la medida dictada en fecha 31 de marzo de 2015, por este Tribunal Superior Tercero (3°), así como los alegatos presentados por la parte contrarecurrente a fin de desvirtuar la pretensión de la opositora a la medida, en el presente cuaderno separado signado con el número AC51-X-2015-000215, en la cual se dictó medida cautelar, consistente en la designación de un administrador AD-HOC.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Estudiadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto, esta Juzgadora, habida cuenta de la admisión de los medios probatorios realizada durante la audiencia de oposición a la medida celebrada en fecha 11 de mayo de 2015, pasa de seguidas esta Alzada a impartir la correspondiente valoración a dichos medios de prueba, para posteriormente pronunciarse sobre el fondo de la incidencia que nos ocupa.
DE LOS MEDIOS DE PRUEBA.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE QUE SE OPONE A LA MEDIDA:
DOCUMENTALES:
1) Folios 128 al 135. Copia simple de la Resolución Judicial Motivada de Revisión de Medida de protección y Seguridad. Este documento se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un documento público que a pesar de haber sido promovido en copias simples no fue impugnado por la parte contraria, quedando dichas copias según lo dispuesto en el precitado artículo como fidedigna. Del mismo se evidencia que la medida que prohibía al cónyuge el acercamiento al domicilio o lugar de trabajo de la solicitante fue modificada, cesando tal prohibición, y así se establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE SOLICITANTE DE LA MEDIDA:
DOCUMENTALES:
1) Folios 61 al 83. Copia simple de la denuncia formulada por la ciudadana ELISA PRIANO BRUNETTI DE MURO, contra el ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, Imposición de Medidas de Protección, Resolución Judicial Motivada de Revisión de Medida de protección y Seguridad, y solicitud de reestablecimiento de Medida de protección y Seguridad suscrita por la ciudadana ELISA PRIANO BRUNETTI DE MURO. Estos documentos se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de documentos públicos que a pesar de haber sido promovidos en copias simples no fueron impugnados por la parte contraria, quedando dichas copias según lo dispuesto en precitado artículo como fidedignas. De los mismos se evidencia que aún y cuando la medida que prohibía al cónyuge el acercamiento al domicilio o lugar de trabajo de la solicitante fue modificada, en razón de lo cual cesó tal prohibición, la ciudadana ELISA PRIANO BRUNETTI DE MURO, realizó la solicitud de que dicha medida sea dictada nuevamente, en el entendido que dicha investigación está abierta, pudiéndose dictar dicha medida nuevamente, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con lo cual se impediría nuevamente al cónyuge el acceso a la compañía de la cual es copropietario, y así se establece.
2) Folios 84 al 101. Copias simples de actas de asambleas celebradas en la Sociedad Mercantil “Zapatería Elizabeth II”, convocatorias para dichas asambleas y poder conferido por el ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, para su representación en dichas actividades. Estos documentos se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de documentos públicos que a pesar de haber sido promovido en copias simples no fue impugnados por la parte contraria, quedando dichas copias según lo dispuesto en precitado artículo como fidedignas. De los mismos se evidencia los actos de administración celebrados en la mencionada sociedad mercantil en ausencia del cónyuge, y así se establece.
3) Folios 102 al 124. Copias simples de transferencias electrónicas realizadas desde la cuenta correspondiente a la Sociedad Mercantil “Zapatería Elizabeth II”, para diversos destinatarios y correos electrónicos referidos al mismo tenor. A estos documentos promovidos en copias simples, los cuales fueron impugnados por la parte contraria, no se les otorga valor probatorio alguno, toda vez que de los mismos no se desprende con claridad cuales son los conceptos referidos a dichas transferencias, así como la cualidad de los destinatarios. En lo que respecta a los correos electrónicos, tampoco se les concede valor probatorio alguno en razón de que no cumplen con los requisitos previstos en la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, y así se establece.
4) Folios 125 al 127. Copias simples del Acta de Visita de Inspección realizada por el Sistema Integrado de Inspección Laboral y de la Seguridad Social. Este documento se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de documentos públicos que a pesar de haber sido promovido en copias simples no fueron impugnados por la parte contraria, quedando dichas copias según lo dispuesto en precitado artículo como fidedignas. Del mismo se evidencia que durante la gestión de la ciudadana ELISA PRIANO BRUNETTI DE MURO al frente de la administración de la Sociedad Mercantil “Zapatería Elizabeth II”, la misma ha incurrido en diversas irregularidades que ocasionaron multas y sanciones que afectan el patrimonio de la empresa, y así se establece.
En cuenta de la valoración de los medios probatorios que antecede, pasa esta juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la incidencia que nos ocupa, debiendo para ello puntualizar sobre los alegatos esgrimidos por las partes y así tenemos lo siguiente:
Con relación al argumento de la parte opositora, respecto de la ausencia de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para que esta alzada dicte medidas cautelares, por no existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en virtud que la medida de prohibición de acercamiento que pesaba sobre el ciudadano GIUSEPPE MURO, ha sido levantada, aduciendo que tal providencia no prosperaría en derecho, es menester para quien aquí suscribe indicarle, que la medida aquí decretada no corresponde a las medidas preventivas innominadas previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta de las exigencias que dicha norma trae, sino que corresponde a las medidas contenidas en el artículo 191 del Código Civil, las cuales están dirigidas a enervar el peligro que un cónyuge se exceda en la administración o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, situación distinta a lo buscado con las medidas antes nombradas, las cuales persiguen prevenir que quede en riesgo la ejecución del fallo, por lo cual, resulta evidentemente claro que no se requiere reunir los requisitos del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil para su decreto.
De igual forma, en lo que atañe al argumento de la opositora, referente a que al tratarse de un juicio de divorcio las medidas no prosperan en derecho por tratarse del estado civil de las partes y no a aspectos patrimoniales, ya que no se está involucrando directamente el patrimonio de las partes, esta Alzada observa, que el mismo no prospera en derecho por disposición expresa de ley, tal y como se desprende del contenido del artículo 191 del Código Civil señalado supra, el cual dispone:
Artículo 191 CC:
“(…) 1°- Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquél de los cónyuges a quien se le confiare la guarda de los hijos.”
2°- Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos; también podrá, si lo creyera conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaria de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda.”
3°- Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.”
A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.” (Destacado de esta Alzada).
De acuerdo al contenido de la norma antes citada, resulta diáfano que la acción mero declarativa de divorcio, es la excepción a la regla por disponerlo así expresamente el legislador, al extremo que dichas medidas permanecen dictadas aún después de sentenciada la causa, por disposición expresa del artículo 761 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, proferida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, a fin de dar cumplimiento a la consulta legal prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la decisión dictada por el Superior Civil y Mercantil mediante la cual dictó medida cautelar innominada, la cual consistió en la designación de un administrador ad hoc para que analizara las operaciones mercantiles realizadas por el cónyuge demandado, en las sociedades de comercio en las que la comunidad conyugal tenía participación, se dejó sentado lo siguiente:
“(…) Establecido lo anterior, esta Sala analiza algunos conceptos sobre las medidas preventivas innominadas, ya que el decreto de una de ellas fue el objeto del fallo del amparo. Ellas, como cualquier medida preventiva procede cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un fallo (artículo 585 del Código de Procedimiento Civil) y, además, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
La medida innominada que persigue los anteriores fines, queda a criterio del juez, hasta el punto que él acuerda las providencias cautelares que considere adecuadas (artículo 588 del Código de Procedimiento Civil) y ellas consisten en autorizar o prohibir determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. De esta manera se deja al criterio del juez el decreto de la providencia cautelar innominada, la cual, puede asumir cualquier forma.
El límite de estas medidas innominadas y de la creatividad judicial para otorgar la cautela, viene dado porque con ellas no se violen leyes vigentes y menos la Constitución.
Este tipo de medidas no pueden rebasar ni las limitantes legales expresas ni las teleológicas, pero el ser implementadas respetando esas fronteras, pueden adquirir gran dinamismo a fin de lograr la finalidad cautelar.
Consecuente con estos principios, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión de fecha 8 de julio de 1997 (caso Café Fama de América) sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir a los órganos de las compañías, ni a la asamblea, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin, no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio.
Las medidas preventivas innominadas del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con las exigencias que dicha norma trae, conforman un tipo de esta clase de medidas, pero ellas no son las únicas, ni exclusivas, que existen en el derecho venezolano. El artículo 171 del Código Civil, para enervar el peligro que un cónyuge se exceda en la administración o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, permite al Juez dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, con lo que se le otorga total arbitrio en cuanto a los caracteres de la medida; y para decretarla, la ley no pide requisito específico alguno como los del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, salvo que el sentenciador tome la decisión con conocimiento de causa (lo cual no es un instituto exclusivo de los procesos no contenciosos); es decir, que sin necesidad de plena prueba y con la sola presencia de la parte que pide, si ésta justifica la necesidad de la medida, el juez la ordena, pudiendo incluso para tomarla mandar a ampliar la justificación. Lo importante en estos casos es que al Juez se le faculta para investigar la verdad y que no dicte resolución alguna sino después de hallarse en perfecto conocimiento de causa.
En el caso de que trata este amparo, la medida se fundó en el artículo 171 del Código Civil, y la situación prevenida en dicho artículo, en cuanto a la medida innominada (provisoria) que puede dictar el Juez, no difiere de la contemplada en el artículo 191 del mismo Código en igual supuesto pero relacionado con la acción de divorcio o de separación de cuerpos, donde el Juez puede “dictar provisionalmente las medidas siguientes:”
“1°- Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquél de los cónyuges a quien se le confiare la guarda de los hijos.”
“2°- Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos; también podrá, si lo creyera conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaria de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda.”
“3°- Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.”
“A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.”
La norma es clara en cuanto a las informaciones que puede solicitar, sin que distinga partes de terceros.
También el artículo 174 del Código Civil en los procesos de separación judicial de bienes, permite al Juez dictar las providencias que estimare convenientes para la seguridad de los bienes comunes mientras dure el juicio.
Todas estas normas del Código Civil facultan al Juez para que a su arbitrio y con los procedimientos y órdenes que juzgue necesarios, asegure los bienes comunes. Se trata de informaciones y conductas que puede exigir tanto a las partes como a los terceros, con lo que estas especiales medidas innominadas prevenidas en el Código Civil no suscitan discusión alguna, como si ocurre con las innominadas del Código de Procedimiento Civil, sobre si las cautelas pueden abarcar a terceros.
Suele argumentarse, que en el proceso civil, siendo las personas jurídicas diferentes a sus socios, ellas no pueden ser objeto de medidas cautelares de ninguna clase en un juicio en que no son partes. Ello es parcialmente cierto, sus bienes, su patrimonio, no puede ser objeto de medidas en una causa donde no son litigantes, ya que la ejecución del fallo cuya ilusoriedad se precave con las medidas, no podría ir contra ellos. Pero en materia de las medidas innominadas, previstas en los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil, las cuales no tienen que afectar bienes, con el fin de evitar daños a las partes o hacer cesar la continuidad de una lesión, no hay razón para que no se pueda ordenar la colaboración de un tercero a fin de obtener un fin, siempre que lo que se le pida no sea ilegal o le desmejore al tercero algún derecho. En la vigente Constitución tal colaboración es una participación solidaria en la vida civil y comunitaria del país, lo cual constituye un deber ciudadano a tenor de lo dispuesto en el artículo 132 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Las medidas preventivas persiguen que los derechos de una parte no se menoscaben y ellas por lo general obran contra la parte contraria a quien lo solicita, pero teóricamente, y por aplicación de los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil, en casos como el que trata este fallo, para evitar tal menoscabo de los derechos de una parte, se puede involucrar a un tercero relacionado jurídicamente con las partes, como forma de cautela para detener la dilapidación o el fraude. ¿Qué puede hacer este tercero si la medida preventiva que lo toca, es ilegal o lo perjudica? Si viola directa e inmediatamente garantías constitucionales, y no hay otra vía para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida o amenazada de violación, podrá optar por el amparo; pero a pesar que el Código de Procedimiento Civil no incluyó entre las causas de intervención del tercero previstas en el artículo 370 de dicho Código, la oposición por éstos a la medida preventiva innominada, limitándose a prever, en el ordinal 1°, la tercería de dominio sobre bienes demandados, embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar; y en el ordinal 3° la oposición al embargo por parte del tercero, no por ello puede pensarse que estas especiales medidas innominadas señaladas en el Código Civil, no puedan dirigirse a los terceros, sobre todo en supuestos como el del artículo 171 del Código Civil, donde la naturaleza del derecho reclamado puede involucrar actividades de terceros. ¿Es qué acaso en un juicio de menores (artículo 261 del Código Civil), no puede ordenársele a un tercero que no visite al menor mientras dure el juicio, si es que ese tercero ejerce influencia sobre el menor, que perjudica al progenitor que reclama su guarda? El tercero afectado por una providencia ilegal dictada como medida innominada, que no lesione directamente sus garantías y derechos constitucionales, no se encuentra inerme ante la situación porque el Código de Procedimiento Civil no haya contemplado la posibilidad de la oposición de su parte a la medida; y en ejercicio del derecho de defensa que le otorgaba el artículo 68 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961 y del artículo 49 de la actual, podría oponerse a la medida con fundamento en los ordinales 1° y 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por analogía a la situación en que se encontraba, todo conforme al artículo 4° del Código Civil, quedando a su iniciativa la vía procesal que utilizará para la oposición.
Por otra parte, la naturaleza pesquisitoria para ubicar o localizar unos bienes, que puede asumir una medida cautelar, en nada choca con el principio dispositivo, ya que la cautela es una institución procedimental que como tal está desligada del derecho subjetivo del cual dispone como bien tenga, quien pide su declaración judicial. Es un postulado del principio dispositivo que el juez queda vinculado por los alegatos de las partes, por lo que si en el objeto de la pretensión se identifican los bienes comunes, como sucedió en este caso de acuerdo a lo transcrito en el fallo consultado, ya el alegato existe, el cual no podrá ser transformado con posterioridad. Pero las medidas cautelares que buscan que ese objeto (afirmado e identificado) pueda ser concretado en la ejecución del fallo, pueden asumir las formas útiles para lograr ese fin, y por ello, partiendo de lo alegado en el libelo, el juez podía crear la figura de un funcionario judicial que constatare si los bienes aún existían, o qué había sido de ellos; y en esa ubicación, que sería inútil si no se conoce todo lo relativo a los bienes, como transformaciones, ganancias, etc., el funcionario localizador puede seguir la pista de las inversiones que en otras sociedades haya hecho la compañía de la cual era accionista la comunidad conyugal, ya que sólo así, siguiendo la cadena de inversiones, podrá establecerse cuál es el real producto de los bienes comunes. En ese sentido, los terceros, de ser personas jurídicas, no pueden impedir que el verdadero accionista, así sea indirecto de ellas, pueda acceder a la información, y a pesar que se trate de una pesquisa, ella no transforma lo alegado, ni se sale de los límites de los hechos controvertidos, ya que el alegato de la parte que origina la petición de la medida debe en el libelo referirse a los bienes. Es esta una situación diferente a la que ocurre en materia de pruebas, por ejemplo, donde el promovente debe afirmar cuál es el hecho a probar: el objeto de la prueba. Tomando en cuenta que la propiedad de las acciones, según el artículo 296 del Código de Comercio, se prueba con la inscripción en los libros de accionistas, y que éstos son privados y se encuentran en la sede social, la única manera de ubicar el real estado de las acciones cuando son bienes comunes, si es que la compañía no colabora con el accionista, es indagando en los libros el tracto de esas acciones, sin que las sociedades puedan negarse a ello, ya que ningún daño se les está causando con ese examen, máxime cuando proviene de orden judicial.
Las compañías de comercio, como personas jurídicas, carecen de vida privada, pueden gozar de derechos al secreto comercial o industrial, a la reserva de los datos de su contabilidad; a que su domicilio no sea arbitrariamente violado, pero no a negarse a mostrar los libros de accionistas para que se conozca quiénes son los socios, y cuáles dividendos obtuvieron esas acciones, si se trata de procesos donde estén involucrados acciones o cuotas de participación.
Hacia esos fines estaba dirigida la medida decretada, que fue poco feliz en su redacción, pero que debido a sus bases jurídicas podía identificarse lo que se quería con ella.
El incumplimiento por los requeridos de las informaciones y documentos que se pidan en esta clase de medidas, típicas de las actuaciones donde los bienes propiedad de una parte son administradas por otra, constituye una negativa a servicios de colaboración con la justicia.
Asentado lo anterior, pasa esta Sala a analizar el caso sub iudice. De las actas del expediente se evidencia que Elízabeth Gordon de Poplicher (folio 126 de los autos), pretendió ejercer la administración conjunta de la comunidad conyugal que tiene con su entonces esposo Mauricio Poplicher, comunidad la cual se presume existe dentro de dicho matrimonio a tenor de lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil. Según dice el libelo de demanda (que cursa en autos) que origina la decisión objeto del amparo, su pretensión fue tratar de administrar bienes sobre los cuales no ejercía la administración conjunta, situación posible según el artículo 168 del Código Civil, y que en base al artículo 171 del Código Civil, pretende que su esposo no los siga administrando. Ahora bien, la ciudadana Poplicher o quien se encuentra en su lugar y accione la misma pretensión, carece de control sobre los bienes que no administra sino que lo hace su cónyuge, es más, pudiera no conocerlos, quedando impedida hasta de demandar una rendición de cuentas; y si no logra ubicar esos bienes que son de su copropiedad, quedaría frustrada su pretensión de administración conjunta a la cual tiene derecho conforme al artículo 168 del Código Civil. En casos como éste, luce adecuado la ubicación de los mismos por orden judicial, ya que sin tal proceder, la comunera nunca recabaría información sobre sus bienes si el cónyuge administrador o los terceros la niegan.
Tratándose de bienes de propiedad común, de acciones de compañías anónimas, la medida innominada del Juez de Primera Instancia de nombrar una persona que ubicare los bienes donde presuntamente se encontraban, a juicio de esta Sala era la correcta, y siendo la ciudadana Poplicher posible coaccionista de las Compañías, mal podían éstos negarse a informarle, negativa que queda demostrada al intentar el amparo aduciendo que ellos son unos terceros.
Las medidas preventivas clásicas: secuestro, embargo y prohibición de enajenar y gravar, pesan sobre bienes de las partes, y no luce un absurdo que existan medidas destinadas a ubicar los bienes objeto de las cautelas clásicas. Estas últimas medidas son justas y adecuadas cuando se trata de bienes que son propiedad de la comunidad conyugal y uno de los cónyuges está sindicado de administrarlos, poniéndolos en peligro y sin dar cuenta al otro.
La Juez de la Primera Instancia, competente en la materia de Familia, nombró un administrador cuyo objeto era “analizar las operaciones mercantiles realizadas por Mauricio Poplicher” y para lograr tal objeto se le facultó para revisar los libros de la contabilidad de las compañías en las cuales había participación de la comunidad conyugal Poplicher-Gordon. El nombre dado al encargado de la averiguación no fue el correcto, al llamarlo administrador, pero la finalidad de la medida sí la era, ya que si la sociedad conyugal es accionista de unas compañías mercantiles y uno de sus miembros, copropietario de las acciones, en un juicio donde la pretensión es administrar conjuntamente la comunidad, lo ideal era que se ubicaran los bienes, en este caso las acciones, así para la fecha de la cautela ellas hubieren sido enajenadas, ya que el resultado de la enajenación era importante para la comunidad conyugal si hubiere habido proventos.
La Juez de la Primera Instancia tampoco exageró las facultades del funcionario localizador de propiedades, cuando le ordenó analizar las operaciones mercantiles realizadas por el cónyuge administrador de los bienes comunes en esas sociedades y a tal fin, en protección de esos bienes comunes, lo autorizó que revisará los libros, ya que podrían existir dividendos de las acciones que eran propiedad de la comunidad conyugal.
Conforme al texto del auto que decretó la medida, la actuación del “administrador” nombrado por la Juez de Familia, en ningún momento desarraigaba al administrador legítimo de las sociedades, ni sustituía los derechos de los accionistas o de los órganos sociales. Su función conforme a la información sobre los bienes comunes que contenía el libelo de la demanda, era revisar sí en las compañías (plenamente identificadas), aparecía como accionista el cónyuge de la demandante y cuál había sido el resultado de esa condición de accionista.
Tal vez la Juez que dictó la medida no fue todo lo precisa que se requería, pero la idea de decretar una medida innominada que permita a un cónyuge ubicar los bienes de la comunidad conyugal cuyo paradero desconoce, por no ser él el administrador, luce una cautela justa en beneficio de los copropietarios.
Cuando la administración de los bienes comunes corresponde a uno solo de los cónyuges, quien no rinde cuenta al otro, debido a la propia esencia de la confianza y buena fe que rige el matrimonio, resultaría injusto que el otro propietario de los bienes no pudiera localizarlos si es que el administrador no le da noticia de ellos y sus resultas, y el cónyuge que no administra teme que el otro los dilapide o se exceda en la administración.
El artículo 171 del Código Civil, permite al Juez que conoce la denuncia sobre excesos en la administración, dictar las providencias que estime conducentes para evitar el peligro, previo conocimiento de causa. Este poder que otorga tal artículo al Juez, ni siquiera hace necesario que se cumplan los extremos del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y atiende a otro tipo de medidas innominadas. En consecuencia, una medida tendente a que se ubiquen los bienes de la comunidad conyugal en el estado en que se encuentren, es posible, y si se trata de acciones o cuotas de participación, la investigación podría realizarse en las compañías donde los cónyuges son los accionistas. Podría ser que para el momento de la localización de los bienes, ya el cónyuge no fuere socio, pero ello no obsta para que la compañía colaborara como tercero en tal ubicación, ya que la colaboración de los terceros con el proceso no es extraña en el Código de Procedimiento Civil, desde el momento que ellos puedan informar (artículo 443 de dicho Código) y pueden ser requeridos a exhibir (artículo 437 ejusdem); además, las personas naturales que sean terceros tienen el deber de testimoniar, por lo que el proceso exige a terceros actividades y ellos deben cumplirlas. En materia de menores, el empleador retiene, sin remuneración alguna y en beneficio de la justicia, la pensión alimentaria del menor, por orden judicial, y la pone a la orden del Tribunal (artículo 749 ejusdem). Todos estos son ejemplos del servicio judicial que prestan los terceros.
Lo que no puede, en principio, la medida cautelar es sustituir los órganos societarios, destituir a un administrador, y violar las normas de derecho mercantil; pero lo que pretendía la medida ni siquiera violaba el artículo 41 del Código de Comercio, ya que se trataba de un caso de comunidad de bienes, que es uno de los que permite la manifestación y examen general de libros de comercio.
Luego, a la luz de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, la medida cautelar innominada declarada por la Juez era posible en la forma como la estructuró. En la actualidad con la vigente Constitución, tal medida con el mismo contenido tendría aún mayor base constitucional, ya que el artículo 28 crea el derecho de acceso a la información o habeas data, así como acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información, “cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas”, derecho de acceso que se ejerce contra partes o terceros, ya que la norma no hace distingos.
Claro está, que el funcionario judicial ocasional nombrado para la ubicación de los bienes, que podrá acceder a los documentos de cualquier naturaleza a que se refiere el artículo 28 de la vigente Constitución, deberá guardar secreto, sobre todo cuando tenga acceso a las cuentas de la contabilidad mercantil relativas a los bienes localizados, ya que dicha contabilidad goza de especial protección en relación con los terceros, tal como se desprende de los artículos 40, 41, 42 y 43 del Código de Comercio. Pero dentro de la labor de ubicación de los bienes, a practicarse dentro de un término determinado con antelación, el funcionario encargado de la pesquisa podrá seguir en otras sociedades las inversiones en cadena que en dichas sociedades haga la compañía propietaria de las acciones.
La previsión de una justicia idónea y equitativa, en casos donde accionistas minoritarios, comuneros no administradores y otras personas a quienes el administrador le niegue acceso a sus bienes, o se los dificulte hasta el punto que no los conocen; o que conociéndolos se les imposibilite saber por sí o por medio de otras personas los proventos que ellos producen, o las circunstancias en que se encuentran, amerita medidas con las características aquí señaladas.
En materia de comunidad matrimonial–patrimonial la ley autoriza al juez a dictar en su arbitrio las cautelas, a tenor del artículo 171 del Código Civil, y teniendo en cuenta que dicha comunidad nace del matrimonio, el cual, conforme al artículo 77 de la vigente Constitución establece igualdad absoluta de derechos entre los cónyuges, y que el artículo 75 ejusdem al tomar en cuenta al grupo familiar, no desde el punto de vista del parentesco, pero de la unión que conforman los padres con sus descendientes, expresa que las relaciones familiares se basan en respeto recíproco entre sus integrantes, debe concluirse que pueden dictarse medidas cautelares cuya finalidad sea preservar el patrimonio familiar, en el caso bajo estudio, el régimen patrimonial matrimonial.
Existen áreas del derecho donde este tipo de medidas cautelares no se justifican, pero en la tratada en este fallo, así como en materias a ella análogas, ella es indispensable, aportando además evidencia debido al principio de adquisición procesal.
En un Estado de justicia como el que el artículo 22 de la vigente Constitución considera, una medida cautelar fundada en el artículo 171 del Código Civil, con el alcance que señaló el Juez que la dictó, era lo procedente en beneficio del cónyuge que pretende no le dilapiden los bienes de los cuales es copropietario y con lo ordenado al administrador Hariton y a las compañías para que coadyuvaran con el administrador, ninguno de los derechos constitucionales denunciados, se infringía, y así se declara (…)”
En cuenta de la Jurisprudencia que antecede, resulta igualmente oportuno hacer referencia a lo señalado por la parte opositora, cuando aduce que esta Alzada se extralimitó en su competencia por haber dictado sentencia al fondo de la causa en fecha 30 de marzo de 2015 y haber perdido con ello jurisdicción por haber ejercido la parte opositora el recurso de casación por anticipado el día 20 de abril del año en curso, habida cuenta de que la medida fue solicitada en fecha 9 de marzo de 2015, por lo que a su entender, debió esta Alzada pronunciarse de la medida antes de sentenciar.
Al respecto interpreta esta Alzada, que el hecho de que las partes en el proceso ejerzan recursos anticipadamente, no significa que ello acorte o alargue los subsiguientes lapsos procesales, por lo que considera esta Juzgadora, que siendo que las medidas se dictan por auto separado, solicitada la medida antes de la sentencia y encontrándose la causa en manos de esta jurisdicción al momento de proveer sobre la medida dictada en fecha 31 de marzo de 2015, era obligatorio para esta Alzada proveer la misma, más aún cuando ésta se tramita por cuaderno separado en cualquier estado y grado de la causa.
Así mismo señala el opositor, que esta Alzada se extralimitó en su competencia, porque la medida decretada es de naturaleza mercantil por versar ésta sobre la administración de una Sociedad Anónima, en razón de lo cual se hace necesario reiterar lo señalado supra por quien aquí suscribe, al momento de analizar la normativa sobre las medidas contempladas en el artículo 191 del Código Civil conjuntamente con el contenido de la sentencia del Magistrado JESÙS EDUARDO CABRERA, el cual se da aquí por reproducido, aunado al hecho de que esta Alzada no decretó medida de naturaleza Mercantil alguna, toda vez que la medida en cuestión no involucra la actividad propia de la compañía, pues es evidente que, en principio, lo que no puede lograrse con la medida cautelar en cuestión, es sustituir los órganos societarios, destituir a un administrador y violar las normas de derecho mercantil, siendo que lo que pretende la medida del caso de marras no viola el contenido del artículo 41 del Código de Comercio, ya que se trata de un caso de comunidad de bienes habidos dentro del matrimonio, que es uno de los que permite la manifestación y examen general de libros de comercio, como bien lo señala el maestro Cabrera.
En virtud de lo anterior, considera esta Alzada que si tenía jurisdicción y competencia al momento del decreto de la medida en cuestión, aunado al hecho de la competencia expresa que dispone el artículo 177 de nuestra Especial Ley en materia de divorcio, cuando se encuentren involucrados niños, niñas y adolescentes, como es el presente caso, habida cuenta que para el momento en que se decretó la medida cuya oposición nos ocupa, únicamente había transcurrido el primero de los cinco (5) días de despacho que tienen las partes para ejercer el recurso de casación, a tenor de lo previsto en el artículo 489-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que conservaba ésta Alzada la jurisdicción en la incidencia cautelar, y así se decide.
Del mismo modo, señala el opositor, que incurre esta Alzada en la irregularidad grave de haber ejecutado la medida, por considerar que ello era competencia del Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución que conoció de la demanda, por lo que según sus dichos, tampoco ésta Alzada era competente para ello, en razón de lo cual, estima prudente esta Juzgadora traer a colación lo dispuesto en forma expresa por el legislador patrio, en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 601. CPC:
“Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.” (Destacado de esta Alzada).
De acuerdo al contenido de la normativa supra señalada, así como a la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, constituye un deber para el Tribunal que dicta la medida, ordenar su ejecución, por lo que no prospera en derecho el argumento del opositor.
Asimismo, señala la parte opositora, que de la presente medida no es posible apelar y que por ello se le viola el derecho a la defensa y el debido proceso, en razón de lo cual se hace necesario puntualizar, que no prospera en derecho dicho argumento, en virtud que no se le viola a la parte ni el debido proceso, ni el derecho a la defensa, toda vez que el derecho a la doble instancia consagrado en el artículo 466-D de nuestra Especial Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ejerce ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que esta alzada actúa como primera instancia en la presente incidencia cautelar, por lo que lógicamente se debe interponer el correspondiente recurso de apelación ante esta Sala Social de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en la forma prevista en la Ley.
Por último señaló el opositor, que la otra irregularidad consiste en que esta Alzada remitió el expediente con todos sus cuadernos al Tribunal Supremo de Justicia, en ocasión al recurso de casación por ésta ejercido y que no remitió el presente cuaderno, y en cuenta de ello, cabe señalar que no prospera en derecho tal afirmación y que por lo contrario, es errónea tal interpretación, toda vez que consta en autos que esta Alzada procedió a remitir copia certificada del presente cuaderno, cumpliendo con el deber que tiene esta Juzgadora de mantener el original a efectos de su ejecución, tal como se acordó mediante en fecha 16 de abril de 2015 en el asunto principal signado con el N° AP51-R-2015-003203, y así se decide.
Al hilo de lo antes expuesto, con ocasión a una incidencia surgida con motivo de medidas cautelares decretadas y medida de embargo ejecutivo negada, ocurridas en un juicio por indemnización de daños y perjuicios, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 19 de febrero de 2008, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÈREZ VELÀSQUEZ, en el expediente N° 2006-001035, estableció lo siguiente:
“(…) Por su parte, en cuanto a las medidas cautelares, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.
En concordancia con la norma anterior, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
De la normativa legal anteriormente citada, se pone de manifiesto la existencia de dos tipos de embargos: el preventivo y el ejecutivo, por lo cual es necesario distinguir lo siguiente: en cuanto a la oportunidad en la cual estas dos medidas pueden ser decretadas en el proceso ordinario, el embargo ejecutivo procede una vez que se ha producido sentencia definitivamente firme y que haya transcurrido el lapso previsto en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que el embargo preventivo puede proveerse en todo grado y estado de la causa, excepto que se hubiese dictado sentencia definitivamente firme, ya que de ser así, sólo cabe hablar de medida ejecutiva de embargo(…)” (Destacado de esta Alzada).
De la sentencia señalada supra se evidencia una vez más, que las medidas preventivas se dictan en cualquier estado y grado de la causa, mientras no haya sentencia definitivamente firme, como sucede en el presente caso, siendo que tal disposición expresa de ley se encuentra dispuesta en el artículo 466 de nuestra Ley Orgánica Especial, así como en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales se transcriben a continuación:
Artículo 466. LOPNNA:
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (…)” (Destacado de esta Alzada).
Artículo 130. LOTSJ:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto.” (Destacado de esta Alzada).
Vista la normativa que antecede resulta evidentemente claro, que es tal la facultad del Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que incluso nuestro legislador contempla las medidas anticipadas, es decir, pendente litis, por lo que mal puede pretenderse e interpretarse, como erróneamente lo señala el opositor, que esta Alzada no tiene competencia ni jurisdicción para decretar medidas en Alzada.
Al hilo de lo preceptuado, considera quien aquí suscribe, que se debe ratificar la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, dictada por esta Alzada en fecha 31 de mayo de 2015, consistente en la designación de un administrador AD-HOC, cargo que recayó en la persona de la licenciada YORLIZA MAIGUALIDA BECERRA, titular de la cédula de identidad N° V-13.465.929, con el objeto de que ésta coadyuve en la administración de las compañías pertenecientes a la comunidad de gananciales del matrimonio MURO-PRIANO, y entre sus funciones ubique todos los bienes pertenecientes a dicha comunidad, determine con exactitud su cantidad y valor e informe sobre dichos particulares al ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, titular de la cédula de identidad N° V-6.973.247, debiendo igualmente participarle sobre los movimientos y operaciones mercantiles de las compañías en las cuales el mismo tenga participación como socio, sin que tales atribuciones impliquen que el actual administrador de las compañías pertenecientes a los cónyuges cese en sus funciones, a tenor de lo previsto en el artículo 41 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:

Artículo 41. Código de Comercio:
“Tampoco podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso.” (Destacado de esta Alzada).
En consecuencia, por los motivos antes expuestos, es por lo cual esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, que la oposición a la medida planteada por la ciudadana ELISA PRIANO BRUNETTI DE MURO, representada por los Abogados GABRIEL RAMON ACHE ACHE y VERA MARIANA VICENTE GOMEZ, todos ampliamente identificados en autos, debe ser declarada sin lugar y consecuencialmente ratificarse la medida in comento, tal y como se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo, y así se establece.
III
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO (3°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición a la medida planteada por la ciudadana ELISA PRIANO BRUNETTI DE MURO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.322.529, representada por los Abogados GABRIEL RAMON ACHE ACHE y VERA MARIANA VICENTE GOMEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 24.570 y 78.237, respectivamente, contra la medida decretada en fecha 31 de marzo de 2015, por este Tribunal Superior Tercero (3°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.
SEGUNDO: Se RATIFICA en todas y cada una de sus partes la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, decretada por este Tribunal Superior Tercero (3°), en fecha 31 de marzo de 2015, consiste en la designación de un administrador AD-HOC, cargo que recayó en la persona de la licenciada YORLIZA MAIGUALIDA BECERRA, titular de la cédula de identidad N° V-13.465.929, con el objeto de que ésta coadyuve en la administración de las compañías pertenecientes a la comunidad de gananciales del matrimonio MURO-PRIANO, y entre sus funciones ubique todos los bienes pertenecientes a dicha comunidad, determine con exactitud su cantidad y valor e informe sobre dichos particulares al ciudadano GIUSEPPE MURO COLITTO, titular de la cédula de identidad N° V-6.973.247, debiendo igualmente participarle sobre los movimientos y operaciones mercantiles de las compañías en las cuales el mismo tenga participación como socio, sin que tales atribuciones impliquen que el actual administrador de las compañías pertenecientes a los cónyuges cese en sus funciones, y así se decide.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente-
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156 de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TERCERA,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.
EL SECRETARIO,

Abg. ERICK RODRÍGUEZ.
En esta misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión siendo la hora que indique el Sistema de Información, Gestión y Documentación Juris 2000.
EL SECRETARIO,

Abg. ERICK RODRIGUEZ.

AC51-X-2015-000215
YYM/ER.-