TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, trece (13) de mayo de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-018722.

RECURSO: AP51-R-2015-006348.

MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO.

PARTE ACTORA RECURRENTE:
ODALIS JACQUELINE CISNEROS DE FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.357.328.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:
MICHELINA COROMOTO ALIFANO GUANCHEZ, abogada en ejercicio de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 110.630.

PARTE DEMANDADA CONTRARECURRENTE:
JUAN GERARDO FERNANDEZ DIAZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.930.987.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA CONTRARECURRENTE
REBECA BARRETO MOLINA y MACARENA DEL ROSARIO NIETO, abogadas en ejercicio de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 204.882 y 105.130, respectivamente.

SENTENCIA APELADA:
Decisión de fecha trece (13) de marzo de dos mil quince (2015), por ante el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional.

I
Se recibió el presente asunto, con motivo de apelación interpuesta en fecha 20 de marzo de 2015, por el abogado JUAN CARLOS GARCIA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.240, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS DE FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.357.328, parte actora el presente procedimiento, contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2015, por ante el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto principal que versa sobre el juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO, incoado por la prenombrada ciudadana en contra del ciudadano JUAN GERARDO FERNANDEZ DIAZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.930.987.

En fecha veintiocho (28) de abril de dos mil quince (2015), se llevó a cabo la audiencia oral de apelación de conformidad con lo establecido en el articulo 488-A de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha trece (13) de marzo de dos mil quince (2015), el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el dispositivo de su sentencia declaró lo siguiente:
“…Este TRIBUNAL PRIMERO (1°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR, la presente demanda de DIVORCIO CONTENCIOSO, interpuesta por la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS DE FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula Nº V-16.357.328, contra el ciudadano JUAN GERARDO FERNANDEZ DIAZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.930.987, con base a los ordinales segundo y tercero (2° y 3°) del artículo 185 del Código Civil. SEGUNDO: SIN LUGAR, la reconvención interpuesta por la abogada REBECA BARRETO MOLINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 73.573, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS DE FERNANDEZ, con base al ordinal segundo (2°) del articulo 185 del Código Civil.
En consecuencia, se MANTIENE el vínculo conyugal existente entre los ciudadanos JUAN GERARDO FERNANDEZ DIAZ y ODALIS JACQUELINE CISNEROS DE FERNANDEZ, el cual fue contraído en fecha 02/06/2004, ante la Oficina de registro Civil de la Parroquia Nuestra Señora del Rosario del Municipio Baruta del Estado Miranda, debidamente asentado con bajo el acta Nº 41, folio N° 81, tomo 01, de fecha 02-06-2044, llevado por dicha autoridad.
En este mismo sentido quien suscribe se pronuncia sobre las Instituciones Familiares a favor del adolescente (SE OMITE DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), y el niño (SE OMITE DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA),, en lo que respecta a Patria potestad, Responsabilidad de Crianza, Custodia, Régimen de Convivencia familiar, y Obligación de Manutención, en los términos siguientes:
En cuanto la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza, serán ejercidas de manera conjunta por ambos padres. Con respecto a la Custodia, este Tribunal se la otorga al padre del adolescente y del niño.
En cuanto a la Obligación de Manutención, se establece la cantidad de mil quinientos (1.500) mensuales, los cuales deberá cancelar la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS DE FERNANDEZ, antes identificada, los cinco (05) primeros días de cada mes, en una cuenta que indique el padre, Asimismo, se establece una bonificación especial para el mes de agosto de cada año, por la cantidad de un mil quinientos (1.500) por concepto de ayuda escolar y otra el mes de diciembre de cada año por la cantidad de un mil quinientos (1.500) por concepto de gastos decembrinos, cancelado los cinco (05) primeros días del mes correspondiente.
En cuanto al Régimen de Convivencia, se establece:
1. La madre podrá compartir con sus hijos, fines de semana alternos cada quince (15) días, y podrá retirarlos del hogar paterno los días viernes, a las seis de la tarde (06:00pm), retornándolos nuevamente al hogar paterno el día domingo a las cinco de la tarde (05:00pm), permitiéndose la pernocta del adolescente y el niño en el hogar de la madre quien tendrá la responsabilidad de cuidar, alimentar y proteger a sus hijos.
2. En Carnavales 2016: los hijos lo compartirán con su padre, el asueto comenzará el día viernes antes, a las seis de la tarde (06:00pm), y terminará el día martes de carnaval a las seis de la tarde (06:00pm); al año siguiente el disfrute del asueto será con la madre y en los años sucesivos se alternarán.
3. En la Semana Santa del año 2015: Los Hijos lo pasará con su madre, quien buscará a sus hijos el día miércoles santo a las seis de la tarde (06:00pm), y los regresara el día domingo de resurrección a las seis de la tarde (06:00pm); y en los años sucesivos se alternarán.
4. En Vacaciones Escolares: Se establece que la madre podrá compartir con sus hijos quince (15) días continuos, fijándose desde el 15 de agosto, hasta el 30 de agosto de cada año, comenzando en el año 2015.
5. En Vacaciones Decembrinas: Se establecen 2 periodos a saber El primero: desde el 18 de diciembre hasta el 28 de diciembre de cada año, El Segundo: desde el 29 de diciembre hasta el 06 de enero. Comenzando en el presente año 2015 la madre tendrá el Primer Periodo y el Segundo le corresponde al Padre y en los años sucesivos de manera alterna.
No hay condenatorias en costas por cuanto no hubo vencimiento total de ninguna de las partes”.

ESCRITO DE FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CONSIGNADO POR LA PARTE RECURRENTE

En fecha veinte (20) de abril de dos mil quince (2015), compareció la abogada MICHELINA COROMOTO ALIFANO GUANCHEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.630, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS DE FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.357.328, quien consignó escrito de formalización del recurso de apelación por medio del cual alegó lo siguiente:
Que existe en la sentencia una incongruencia con la decisión y la motiva, ya que el mismo no está ajustado a derecho, por cuanto existen motivos de apelación en la sentencia, que engloban directamente a la denegación de justicia por parte del a quo al declarar sin lugar la misma perjudicando a la recurrente a sus hijos.
En este mismo sentido, señaló que el la sentencia no se tomó en cuenta y fue omitida la declaración de la ciudadana JOSEFA MERCEDES CISNEROS DIAZ, quien confirmó como testigo presencial, los insultos que recibía su representada por parte de su cónyuge, por cuanto cada una de las pruebas promovidas en el presente asunto demuestran los maltratos e injurias graves a las que siempre ha estado expuesta la demandante en el presente caso, donde el tribunal debió decretar el divorcio solicitado en beneficio del niño y adolescente en auto y evitar así mayores daños psicológicos, ya que existen suficientes pruebas no solo del abandono, sino del deterioro personal y familiar entre las partes.
Añadió que existe la prueba, como lo es la reconvención incoada por la parte demandada, donde alega el abandono por parte de la recurrente, eso indica la voluntad de querer divorciarse, ya que ambas partes están concientes de que no pueden seguir atados a un vinculo que hoy en día esta totalmente destruido, por las faltas de respeto y el abandono de los deberes conyugales por más de 2 años.
Asimismo, alegó que en la sentencia el a quo estableció que no todo exceso y sevicia o injurias constituye una causal de divorcio… esta frase colige con los derechos de la mujer y la familia, donde ninguna mujer debe permitir, ser vejada, humillada y maltratada por nadie, mucho menos por su cónyuge, ya que sería el, quien debe ser garante de esos derechos ante cualquier otro ciudadano; en el caso que nos ocupa, fue su representada víctima de miles de vejaciones, los cuales deterioraron la relación entre ellos.
Arguyó que existe en la doctrina una tendencia jurídica novedosa en los casos en que se evidencie un severo deterioro de la relación sin que sea necesario demostrar la falta o actuación de ninguno de ellos, denominada divorcio solución, partiendo de la idea de que el divorcio va dirigido a poner fin a una situación insostenible de los cónyuges, siendo suficiente que estos verifiquen la existencia de una quiebra irreparable de matrimonio; seguidamente, hizo mención de la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo y citó lo señalado por el mismo con relación al divorcio solución.
Por último solicitó a este Tribunal Superior Cuarto que sea revocada la sentencia de fecha 13 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y en consecuencia, se declare disuelto el vinculo matrimonial, ya que existe en auto, suficientes medios probatorios, que demuestran el abandono voluntario y las injurias graves que han deteriorado definitivamente la relación conyugal.

ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CONSIGNADO POR LA PARTE CONTRA-RECURRENTE:
Este Tribunal Superior Cuarto pasa a pronunciarse en relación al escrito consignado en fecha catorce (14) de abril de dos mil quince (2015), por la abogada REBECA BARRETO MOLINA, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 204.882, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JUAN GERARDO FERNANDEZ DIAZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.930.987 y no al escrito consignado en fecha veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015), en virtud de que el mismo no cumple con las formalidades establecidas en el artículo 488-A de nuestra Ley especial; en tal sentido observa esta alzada que en el escrito de fecha 14/04/2015 la parte demandada alegó lo siguiente:
que en fecha 6 de marzo de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito, publicó sentencia declarando sin lugar la demanda de divorcio incoada por la ciudadana ODALIS CISNEROS DE FERNANDEZ, la cual no ha quedado definitivamente firme, pues existe un recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en dicha sentencia se estableció el Régimen de Convivencia Familiar, el cual la madre no le ha dado cumplimiento es este régimen, puesto que ni los fines de semana ni en el asueto de semana santa, fue a buscarlos o tan siquiera los llamó para saber de ellos e informarles que no pasarían esos días con ella.
En tal sentido, señaló que si bien es cierto que la sentencia ut supra señalada no ha quedado definitivamente firme, existe una sentencia interlocutoria que estableció un Régimen de Convivencia Familiar Provisional, que tampoco ha sido cumplido por la madre siendo obligación de esta visitarlos por lo menos los fines de semana.
Asimismo, alegó que los niños le comentan a su padre que no desean ver a su madre, pues ésta en años anteriores que ellos la invitaban a comer solo manifestaban que le dieran el dinero, razón por la cual los menores no desean compartir ese día con ella, en virtud de ello la representación del ciudadano demandado le recomendaron que ambos niños debían recibir tratamiento psicológico, debido a que dicha conducta y la falta de cariño e interés de su madre podían reflejarla en un futuro; en tal sentido, solicitó a éste Tribunal Superior Cuarto que el niño y adolescente en autos sean nuevamente evaluados por el equipo multidisciplinario.

PUNTO PREVIO

Alega la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de Apelación que la sentencia incurre en incongruencia entre la decisión y la motiva, por cuanto “existen MOTIVOS DE APELACIÓN EN LA SENTENCIA, que engloban directamente a la denegación de Justicia por parte del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y Nacional de Adopción Internacional, al declarar Sin lugar la misma perjudicando así a mi representada y sus menores hijos”.
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30/04/2002, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, en la cual se señala lo siguiente:
“Conforme al ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, así como lo dispuesto en el artículo 12 del mismo Código, los jueces de instancia deben resolver las controversias a que por ley se encuentran llamados, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, resolviendo las pretensiones y defensas planteadas por las partes. El incumplimiento de este deber supone la existencia del vicio de incongruencia, la que es positiva, cuando se suplen alegatos o defensas de parte, extralimitando los términos en que las partes plantearon la controversia, o negativa, cuando se omite o se silencia algún alegato de las partes”. “…” “El vicio de incongruencia negativa sucede cuando el juez omite todo pronunciamiento con respecto a un alegato o defensa oportunamente formulado por las partes, de manera tal que se incumple lo dispuesto en los artículos 243, ordinal 5º y 12 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales el juez debe resolver la controversia en forma expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión y a la defensa esgrimida, conforme a todo lo alegado y probado en autos”. Destacado del Superior Cuarto.

Dice el Dr. HUMBERTO CUENCA, en su libro Curso de Casación Civil, Tomo I, pág. 123 y 124 lo siguiente: “...La congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia, e incongruencia es un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia....”; criterio similar mantiene la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia N° 141 dictada en el expediente 00383-00174 en fecha 07/03/2002, con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS OBERTO VÉLEZ, estableció lo siguiente:
“…La congruencia supone, por lo tanto:
Que el fallo no contenga más de los pedido por las partes:<>, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama, v. gr., se pide la nulidad de un contrato y se falla declarando esta nulidad y condenando al pago de daños y perjuicios; se pide la entrega de una cantidad condenando al abono de cantidad superior.
Que el fallo no contenga menos de los pedido por las partes: <>, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia negativa, la que se da cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales; en principio, esto podría ocurrir tanto cualitativa como cuantitativamente, v.gr., se pide la rescisión de un contrato y la devolución de una cosa y se condena sólo a lo primero y se guarda silencio sobre lo segundo, se pide la entrega de una cantidad y se concede o se niega una cantidad menor y nada se falla sobre el resto; no obstante, por la inteligencia de que la petición de un cifra supone la petición subsidiaria implícita de todas las menores y de que la concesión de una cifra supone la denegación implícita de todas las superiores, no es incongruente la sentencia que ante la reclamación de una cantidad condena (no absuelve) a cifra menor de la reclamada. Por su parte, según jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma, las sentencias plenamente absolutorias y plenamente condenatorias no pueden considerarse nunca como incongruentes.
Que el fallo no contenga algo distinto de los pedido por las partes: <>, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia mixta, combinación de la positiva y la negativa, lo que sucede cuando las sentencias fallan sobre objeto diferente al pretendido, verbigracia, se pide la nulidad de un contrato y en la parte dispositiva de la sentencia se declara su rescisión....”. Negrillas del Superior Cuarto.

Siendo así, se observa que en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.
En razón de tal normativa, ha quedado sentado tanto en la doctrina como por criterio jurisprudencial ampliamente reiterado por el Máximo Tribunal, que la decisión que dicte el Juez en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; debiendo por el contrario ser exhaustivo en el ejercicio de la función jurisdiccional, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso.
Precisamente, es la inobservancia de tal requerimiento lo que deriva en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos, en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.
En virtud de ello esta Juzgadora observa que el a quo omitió en la sentencia de fecha 13 de marzo de 2015, la declaración de testigo promovida por la parte actora en la audiencia de juicio de fecha 6 de marzo de 2015, evidenciándose la ausencia de valoración sobre un elemento probatorio existente en autos, configurándose el vicio de silencio de pruebas y violando de esa manera el artículo 509 del Código de procedimiento Civil, que establece:

“Artículo 509: Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del juez respecto de ellas.”

Del artículo anteriormente trascrito, establece el principio de exhaustividad probatoria, referida al deber del juez de analizar mediante la aplicación de las reglas legales de valoración probatoria, todas las pruebas aportadas a los autos aún cuando éstas no sean idóneas para ofrecer algún elemento de convicción; ello no significa que en manera alguna el juzgador deba hacer transcripciones textuales de las actuaciones habidas en el expediente, pues basta que de las expresiones consignadas en el texto del fallo se evidencie que la decisión la cual él concluye es una consecuencia lógica y objetiva del resultado del que hacer probatoria, y no de una simple deducción subjetiva del Juez.

Observa esta Juzgadora, que el Tribunal a quo, únicamente valoró las pruebas documentales y las pruebas de informes promovidos por la parte, sin hacer mención a la prueba de testigo promovida por la parte actora, en este sentido señala este Tribunal que escoger unas pruebas para fundamentar una decisión, y prescindir de otras, sin saber si éstas desvirtúan o enervan a las primeras, es no decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos y no escudriñar la verdad, violando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y por vía de consecuencia es dictar una sentencia carente de motivación, quebrantando el ordinal 4° del artículo 243 eiusdem. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 29 de noviembre de 2001, ratificada en fecha 5 de febrero de 2002 señaló que:

“Existe inmotivación de una sentencia cuando sucede alguna de las siguientes hipótesis: 1º) Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2º) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3º) Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4º) Los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión; y 5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado “vicio de silencio de prueba”. (Subrayado y negritas de este Tribunal Superior)

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se desprende que el vicio de silencio de prueba produce necesariamente la inmotivación del fallo, ya que la única manera que tiene el juzgador de expresar cabalmente los motivos de hecho y de derecho de su decisión, es precisamente el análisis y valoración de todas las pruebas aportadas al proceso.

En ese mismo orden de ideas, cabe señalar que ha sido jurisprudencia reiterada que, que la observancia de los requisitos intrínsecos de la sentencia es asunto que interesa al orden público , entre estos se encuentra el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; por tanto comprobado como ha sido el vicio en que incurrió el recurrido, este Tribunal Superior Cuarto, declara la nulidad de la sentencia dictada en fecha trece (13) de marzo de dos mil quince (2015) por el Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el asunto signado bajo el Nº AP51-V-2013-018722, por haber incurrido el a quo en los vicios contenidos en los artículos 159 y 160 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia pasará a decidir el presente recurso con todas las pruebas aportadas por ambas partes, y así se decide.

II

Estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto a sentenciar de conformidad con lo establecido en el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el 409 del Código de Procedimiento Civil, atendiendo para ello las siguientes consideraciones, a saber:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA RECURRENTE:

Pruebas Documentales:
1. Copia fotostática del Acta de Matrimonio Nº 41 de los libros de matrimonio de fecha 2 de junio de 2004, expedida por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia Nuestra Señora del Rosario del municipio Baruta del Estado Miranda, correspondiente a los ciudadanos JUAN GERARDO FERNANDEZ DIAZ y ODALIS JACQUELINE CISNEROS. (Folios 23 al 26 de la pieza Nº1 asunto AP51-V-2013-018722). Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio por tratarse de un Documento Público, autorizado con las solemnidades legales por un funcionario facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido y en virtud de no haber sido impugnado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Registro Civil en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, de esta prueba se puede colegir, el vínculo matrimonial que une a los prenombrados ciudadanos, y así se declara.
2. Copia fotostática de Acta de nacimiento N° 525, expedido por la Oficina de Registro civil de la Parroquia Nuestra Señora del Rosario del Municipio Baruta Estado Miranda, correspondiente al adolescente (SE OMITE DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA),, nacido en fecha 10 de noviembre de 2000. (Folios 19 y 20 de la pieza Nº1 asunto AP51-V-2013-018722). Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio por tratarse de un Documento Público, autorizado con las solemnidades legales por un funcionario facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido y en virtud de no haber sido impugnado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Registro Civil en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia, el vínculo filial que une al adolescente antes señalado con los ciudadanos ODALIS JACQUELINE CISNEROS y JUAN GERARDO FERNANDEZ DIAZ, y así se declara.
3. Copia fotostática de Acta de Nacimiento N° 9, expedido por la Registradora Civil del Municipio el Hatillo del estado Miranda, correspondiente al niño (SE OMITE DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA),, nacido en fecha 16 de julio de 2004. (Folios 21 y 22 de la pieza Nº1 asunto AP51-V-2013-018722). Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio por tratarse de un Documento Público, autorizado con las solemnidades legales por un funcionario facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido y en virtud de no haber sido impugnado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Registro Civil en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia, el vínculo filial que une al niño antes señalado con los ciudadanos ODALIS JACQUELINE CISNEROS y JUAN GERARDO FERNANDEZ DIAZ, y así se declara.
4. Copia Certificada de la totalidad del expediente Nº AP51-J-2013-008605, contentivo de la solicitud de Autorización Judicial para Separarse del Hogar presentada por la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS; cuya autorización fue otorgada en fecha 13 de junio de 2013 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial. (Folios 34 al 72 de la pieza N° 1 asunto AP51-V-2013-018722). Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio por tratarse de la copia de un Documento Público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado por la contraparte de su promovente, de conformidad con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia que la prenombrada ciudadana se le concedió la autorización para abandonar el hogar de conformidad con lo establecido en el artículo 138 del Código Civil, y así se decide

5. Titulo de propiedad del vehiculo tipo Sport Wagon, modelo Terios, año 2008.-
6. Titulo de propiedad del vehiculo tipo Sport Wagon, modelo Land Cruiser, año 2004.-
7. Documento de propiedad de un apartamento en el Conjunto Residencial Terrazas de la Tahona.-
8. Documento autenticado ante la Notaria Pública 7° del Municipio Baruta, respecto a la adquisición de una moto Harley Davison.-
9. Documento autenticado ante la Notaria Pública 7° del Municipio Baruta del Estado Miranda, en relación a la compra de un vehiculo con dinero de la comunidad conyugal.-
10. Documento constitutivo de la Compañía FUNDICION ARTISTICA GERARDO FERNANDEZ C.A.
Con relación a las documentales 5, 6, 7, 8, 9, 10. En cuanto al valor probatorio de estas actuaciones administrativas, cabe señalar la sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2011, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en la cual se estableció que los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil), pero solo en lo que concierne al valor probatorio, dado en que ambos casos, se tiene como cierto su contenido, en cuanto a las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad, sin embargo, en lo que respecta a los hechos controvertidos, nada aporta estas documentales por lo que se desecha, y así se decide.

11. Copia Fotostática del Oficio Nº 3353-2013, emanado de la Fiscalía 149° del Ministerio Público, dirigido al departamento de diagnostico y salud mental forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, con el fin de que le practicara una evolución psicológica a la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS. (Folio 29 de la pieza N° 1 asunto AP51-V-2013-018722).
12. Copia Fotostática del informe medico, emitido por Clínicas RESCARVEN, referente al niño (SE OMITE DATOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA),, visto el accidente sufrido en compañía de su padre y constancia de la denuncia realizada por la madre ante la Fiscalia 109° Ministerio Público, por no haberle brindado el auxilio medico necesario a su hijo. (Folio 30 al 33 de la pieza N° 1 asunto AP51-V-2013-018722).
13. Copia fotostática de la Medida de Protección dictada por el Consejo Municipal del Hatillo, Estado Miranda. (Folios 73 al 76 de la pieza N° 1 asunto AP51-V-2013-018722).

De las Pruebas Documentales marcadas con los números 11, 12 y 13. Este en cuanto al valor probatorio de estas actuaciones administrativas, cabe señalar la sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2011, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en la cual se estableció que los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil); por tal razón, este medio de prueba genera suficiente convicción a esta sentenciadora sobre su contenido, otorgándole pleno valor probatorio, tomándolo como indicio de las presuntas agresiones por parte del ciudadano JUAN GERARDO FERNANDEZ DIAZ, en contra de la prenombrada ciudadana, y así se declara.

14. Cinco depósitos bancarios de la acción del Risort SUN SOL VACATION CLUB C.A.
15. Planillas de depósitos que demuestran el pago de la compra de una porción de terreno ubicada en el Hatillo.-

Con relación a las documentales 14 y 15. Este Tribunal Superior observa que al ser un instrumento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio, el mismo tenía que haber sido ratificado mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, pese a ello, en lo que respecta a la causa controvertida este Tribunal conforme a las reglas de la libre convicción razonada contenida en el literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toma los documentos consignados como lo indicio de la capacidad económica que tiene el demandado con relación a la Obligación de Manutención, y así se declara.

PRUEBAS DE INFORMES:
1. Oficio Nº GRC-2014-40705, de fecha 8 de mayo de 2014, emitido por el Banco de Venezuela mediante el cual informan sobre los movimientos realizados en la cuenta corriente Nº 0102-0178-11-00-00027737 en los últimos 5 años. (Folios 245 al 319 de la pieza Nº 1 asunto AP51-V-2013-018722). Esta Juzgadora les confiere pleno valor probatorio por haber sido obtenida a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, cuyas resultas fueron obtenidas en fecha 26 de mayo de 2014, de la cual se puede evidenciar de los movimientos financieros, la capacidad económica por parte del demandado, y así se declara.-
2. Oficio S/N, de fecha 20 de mayo de 2014, emitido por Sun Sol Vacation Club C.A., mediante el cual informan sobre el estatus del contrato de hospedaje Nº 1021123, perteneciente a los ciudadanos ODALIS JACQUELINE y JUAN GERARDO, así como el monto de las cuotas mensuales pactadas. (Folio 245 de la pieza Nº 1 asunto AP51-V-2013-018722). Esta Juzgadora les confiere pleno valor probatorio por haber sido obtenida a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, cuyas resultas fueron obtenidas en fecha 26 de mayo de 2014, evidenciándose los gastos producidos por concepto de recreación, y así se declara.-

TESTIMONIAL:

1. JACQUELINE REYES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad, Nº V-6.553.244, cuya testimonial fue evacuada en la Audiencia de Juicio de fecha 6 de marzo de 2015, la cual fue grabada en disco formato DVD, donde depuso entre otras cosas lo siguiente:
Preguntas realizadas por el Juez del Tribunal 1ro de Juicio: diga la testigo si presenció si el demandado aquí presente abandonó el cumplimiento de sus deberes como esposo para con la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS DE FERNANDEZ. RESPUESTA: si, bueno el la abandonaba en todo momento, ella lo hacia todo en el hogar, iba al banco, a buscar a sus niños, atendía los clientes en la tienda, todo, todo de hecho el la dejaba en el banco y luego ella tenia que pagar su pasaje aparte. PREGUNTA: diga usted porque se tiene que separar del domicilio conyugal la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS DE FERNANDEZ. RESPUESTA: ella se va de su hogar primero porque el la maltrataba, la trataba como una sirvienta, como que si no era su esposa, no es posible eso que un esposo trate a su esposa de esa manera, delante de sus hijos la maltrataba yo le decía Gerardo eso no es así y el me decía que no me meta porque tu lo que eres es una cabrona, eso no es así porque ella es una mujer como yo. PREGUNTA: diga si presenció algún hecho de violencia no solo física, sino verbal o psicológica de parte del ciudadano JUAN GERARDO FERNANDEZ DIAZ hacia ODALIS CISNEROS. RESPUESTA: si, cuando ella me llama a mi, me dice; mama vénganse que tengo muchos problemas, sigo con los mismos problemas, ese día yo llegué a la casa de el y de ella, ella llorando me dice mama ya no aguanto más yo me quiero ir, yo le contesto a ella, tu no te puedes ir de aquí a pesar de que la casa no es tuya ni es de el, pero tu tienes que tener un permiso del tribunal para salir de aquí, porque el la estaba maltratando demasiado, de hecho hasta le dijo te puedo matar. PREGUNTA: diga usted como era el trato de la Sra. ODALIS CISNEROS para con sus hijos en general. RESPUESTA: bien como todo una madre, porque yo siempre estuve ahí con ella, ella siempre atendió a sus hijos como madre y a el como esposo, nunca maltrato a sus niños. PREGUNTA: diga si usted conoce que la ciudadana ODALIS CISNEROS éste trabajando y donde esta viviendo actualmente. RESPUESTA: está viviendo actualmente en mi casa y actualmente ella no está trabajando. PREGUNTA realizada por la apoderada judicial de la parte actora: diga la testigo si sabe o le costa si ha estado presente en algún hecho donde los niños han sido victimas de ser testigos de la violencia del ciudadano GERARDO FERNANDEZ contra su madre la ciudadana JACQUELINE CISNEROS. RESPUESTA: si, el los manipula demasiado, los manipula muy feo y eso no debería ser así. PREGUNTA realizada por la apoderada judicial de la parte demandada: diga que actividades realizaba el señor JUAN FERNANDEZ cuando según sus dichos el dejaba a la ciudadana ODALIS CISNEROS en el banco. RESPUESTA: caminar en el taller, puro pa’ arriba pa’ abajo caminar en el taller, mas nada, el no hacia absolutamente nada, eso era lo único que el hacia, porque todo lo hacia ella. PREGUNTA: diga si presenció todos y cada uno de los hechos que atestigua o son solamente referenciales. RESPUESTA: no, referenciales no, yo lo viví. PREGUNTA: diga cuanto tiempo ha vivido con los cónyuges. RESPUESTA: viví cuatro años y luego iba constantemente. PREGUNTA: podría decir con exactitud el día en que su hija se separó del hogar. RESPUESTA: la fecha exactamente no, pero si hace como dos años. PREGUNTA: diga si es cierto que al irse su hija del domicilio conyugal el señor JUAN FERNANDEZ le hizo la propuesta de que el podía seguir pagando el seguro y fue su hija quien se opuso a que no siguiera pagando. RESPUESTA: si, el nos ofreció seguir pagando el seguro, pero el en ningún momento le dijo a ella, que yo te sigo pagando el segur, yo le dije para que, si a la final tu la estas corriendo de aquí como una perra y no le vas a dar nada y tu mismo le dijiste que no le vas a dar nada que ella no le toca nada, entonces que va a hacer ella con un seguro. PREGUNTA: diga con que frecuencia su hija ve a sus hijos. RESPUESTA: si los ve, primero ella va y los busca de vez en cuando, porque ella no tiene recurso para ver a sus hijos y estarlos sacando todos los fines de semana, porque ella vive en mis casa, ella no tiene recurso porque ella no tiene nada, el la dejo en la calle y ella duro 17 años trabajando para el. PREGUNTA: diga si su hija tiene algún impedimento físico o psicológico que no le permita conseguir un trabajo y colaborar con la manutención de sus hijos. RESPUESTA: no, ella no tiene ningún problema pero como está la situación ahora le es difícil conseguir uno, ella es normal.

Al respecto, se ha dicho antes de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que en materia tan especial como es el divorcio, pueden testificar hasta los parientes consanguíneos y amigos de alguna de las partes. Sobre este punto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2321 de fecha 18 de diciembre de 2006, bajo ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en un juicio de divorcio, se pronunció en los siguientes términos
“…El artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que el juez, como director del debate, conducirá la prueba en busca de la verdad, tendrá los poderes de conducción, corrección a las partes y podrá admitir o rechazar las preguntas si estimare que son inconducentes o impertinentes; que el juez preguntará únicamente para aclarar o adicionar lo dicho por los declarantes; y que no procede la tacha de testigos, pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada.

Por su parte, el artículo 493 de la misma Ley dispone que el juez apreciará la prueba de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas del derecho común, expresando al analizarla, los principios de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación.

Son importantes estas normas sobre la intervención del juez en el proceso y la apreciación de las pruebas, porque se corresponden con la naturaleza de los conflictos que se debaten en esta materia, conflictos personales y familiares que involucran a la familia con niños o adolescentes, donde debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior del niño para asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes así como el disfrute de sus derechos y garantías.

En muchos casos la demostración de los hechos depende de la declaración de personas muy cercanas a la familia las cuales son las únicas que pueden haber presenciado las relaciones familiares que interesan para la solución del conflicto. Por esta razón, las normas arriba referidas ordenan al juez apartarse del derecho común respecto a la apreciación de las pruebas y extraer de ellas la mayor información posible, aplicando el criterio de la libre convicción razonada, con lo cual se persigue la búsqueda de la verdad respetando el debido proceso y el derecho a la defensa...”.

Hoy, en la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.859 de fecha 10 de diciembre de 2007, aplicable al caso en concreto, por estar implementada en el Tribunal de la recurrida, el legislador acogió lo que venía pregonando la doctrina de la Sala de Casación Social, y en el artículo 480 establece lo siguiente:
“…Pueden ser testigo bajo juramento todas las personas mayores de doce años de edad, que no estén sujetas a interdicción o que no hagan profesión de testificar en juicio. Serán hábiles para testificar en los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador doméstico o la trabajadora doméstica. No procede la tacha de testigos, pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo con la libre convicción razonada…”.

Esto es así en materia de Instituciones Familiares y en los juicios de divorcio, por considerar que la mayoría de los acontecimientos que dan origen a acciones de esta naturaleza, ocurren en el seno del hogar y solo pueden ser apreciados por personas allegadas al entorno familiar, asunto que se hace extensible en materia de estados familiares, capacidad de las personas y de establecimiento de un nuevo estado civil de las personas; en consecuencia deben ser valorados conforme a la libre convicción razonada.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA CONTRA-RECURRENTE:

Pruebas Documentales:
1. Copia certificada del asunto AP51-V-2013-021831, llevado ante el Tribunal 13° de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, relacionado al Juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO, presentado por el ciudadano JUAN GERARDO FERNANDEZ en contra de la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS REYES. (Folio 162 al 167 de la pieza N° 1 asunto AP51-V-2013-018722). Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio por tratarse de la copia de un Documento Público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado por la contraparte de su promovente, de conformidad con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, con relación a la causa controvertida, este tribunal nada dice a favor ni en contra por cuanto no se evidencia sentencia definitivamente firme correspondiente al asunto anteriormente mencionado, y así se decide.

2. Copia certificada del asunto AP51-V-2013-000061, llevado ante el Tribunal 6° de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, relacionado al Juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO, presentado por el ciudadano JUAN GERARDO FERNANDEZ en contra de la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS REYES, el cual fue declarado desistido. (Folios 168 al 175 de la pieza Nº 1 asunto AP51-V-2013-018722). Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio por tratarse de la copia de un Documento Público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado por la contraparte de su promovente, de conformidad con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, con relación a la causa controvertida, este tribunal nada dice a favor ni en contra por cuanto no se evidencia sentencia definitivamente firme correspondiente al asunto anteriormente mencionado, y así se decide.

DE LA RECONVENCIÓN
En fecha 17 de febrero de 2014, la parte demandada presentó escrito donde formuló reconvención con base a la demanda de Divorcio Contencioso y Abandono Voluntario del Hogar, admitida por el Tribunal décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, Ambas admitidas por el Tribunal Décimo Tercero (13°) y Tribunal sexto (6°) de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, respectivamente, pero que en la primera demanda no se hizo efectiva la notificación de la parte demandada y la segunda quedó desistida por incomparecencia de la parte demandante.
DE LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCION
En fecha 26/02/2014, la parte actora-reconvenida, presente escrito de Contestación a la Reconvención, formulada por la parte demandada, en lo siguientes términos: Niega, rechaza y contradice lo alegado por la parte demandada reconveniente, por cuanto la señora ODALIS CISNEROS, nunca abandonó su hogar, si no que por causa de injurias graves y las desavenencias habidas dentro del matrimonio, solicitó la debida Autorización Judicial para separarse del hogar, la cual fue admitida y sentenciada por el Tribunal Quinto (5°) de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.

Una vez analizados los instrumentos probatorios promovidos por las partes a fin de demostrar sus afirmaciones y desvirtuar las alegaciones de la su contraparte, este Tribunal Superior Cuarto, procede a analizar la naturaleza jurídica del divorcio y la configuración de las causales alegadas, por lo que resulta necesario traer a colocación lo indicado por la profesora MARIA CANDELARIA DOMÍNGUEZ, en el texto “Manual de Derecho de Familia”:

“…omissis… el divorcio precisa de una decisión jurisdiccional que se pronuncia en función de algunos de los supuestos taxativos en que el legislador permita la disolución del vinculo matrimonial contraído válidamente. …omissis… De allí que el divorcio se traduce en la disolución legal del matrimonio en razón de una sentencia por las causas taxativas consagradas en la ley. …omissis… si bien desde el punto de vista práctico, no existe poder humano ni jurídico que logre mantener unidas a dos personas contra su voluntad, el legislador en función de un sentido de preservación del vínculo conyugal y por ende familiar, dada la importancia social de esta última, trata de dificultar la disolución del vinculo conyugal. O si se quiere, más precisamente tal disolución del matrimonio no procede libremente a voluntad de los interesados, por tratarse de una materia de orden público, impregnada de normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de autonomía de la voluntad…omissis

En virtud de lo indicado anteriormente, se señala con respecto a las causales taxativas en materia de divorcio que establece el artículo 185 del Código Civil, que para disolverse el vínculo matrimonial entre los cónyuges tiene que ser mediante sentencia judicial, no dejando de un lado nuestra Carta Magna en su artículo 75, que obliga al Estado a proteger a los integrantes de las familias, por lo cual esta materia es de estricto orden público, debido a su naturaleza.

Por lo que el Estado como garante de la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales enumeradas por la Ley, lo cual quiere decir, que no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados, que constituyan prueba de las causales de divorcio; así, únicamente podrá declararse el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil, incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A.
En el caso bajo estudio, se observa que la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS DE FERNANDEZ, demandó por divorcio contencioso fundamentada en las causales contenidas en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil; por su parte el ciudadano JUAN GERARDO FERNÁNDEZ DÍAZ reconvino a la ciudadana antes mencionada invocando la causal contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil vigente, referidas al abandono voluntario. Por tanto, este Tribunal Superior Cuarto pasará a explicar el sentido y significado de cada una de dichas causales y seguidamente se resolverá cada una de las pretensiones formuladas.

En cuanto a la causal argüida por ambas partes, contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código de Civil, En este sentido, se hace necesario traer a colación el siguiente extracto de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. René Plaz Bruzual, en la cual estableció lo siguiente:

“Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla.”

Ahondando más en esta causal, el abandono debe ser grave, lo cual implica el resultado de una actitud de alguno de los esposos en incumplir definitivamente con sus obligaciones, por ello una manifestación temporal y pasajera de disgusto, problemas o lo que se denomina comúnmente como peleas entre la pareja, no puede ser tomado como acaecimiento de esta causal.

Junto a la gravedad del abandono este debe ser intencional, voluntario y consciente como lo deben ser todos los hechos y actos que sirven de base al divorcio. Conviene mencionar que no existe necesidad de que la parte invocante de esta causal, deba demostrar esa voluntariedad o intención del demandado, ya que al ser aspectos vinculados directamente a los pensamientos y motivaciones internas del cónyuge supuestamente culpable, su prueba es normalmente imposible.

En este orden de ideas el abandono debe ser también injustificado, es decir que en el incumplimiento de los deberes conyugales no medie alguna causa razonable, validamente aceptada a criterio del juzgador, que explique el por que hubo alejamiento e incumplimiento de dichos deberes.

La prueba de esta causal de divorcio, a los fines de lograr su comprobación, debe abarcar por consiguiente la de sus elementos constitutivos: el estado de abandono y la voluntariedad de éste, en cuanto al primer elemento ninguna dificultad surge al respecto a la hora de ser comprobado, con respecto al segundo existen divergencias de opiniones; ya que muchos doctrinarios adoptan el criterio de que al resultar comprobado el estado de abandono, en ausencia de cualquier dato que pudiera revelar o sugerir al juez un motivo justificador, hace presumir su voluntariedad, más aun cuando se evidencie la pasividad del demandado durante el juicio, considerando esta omisión como una grave presunción de la voluntariedad del abandono.
En el caso bajo estudio se observa que la parte actora reconvenida en el libelo de la demanda, alegó el abandono voluntario por parte del ciudadano JUAN GERARDO FERNANDEZ DIAZ, en virtud de la falta de asistencia que debe prestar todo esposo y la satisfacción de sus necesidades; asimismo se observa que la parte demandada reconviniente en su escrito de contestación, rechazó todas las acciones de hecho y derecho que expuso la parte actora en el escrito libelar, considerando que los hechos narrados no coinciden con la realidad que vivían ambos cónyuges, alegando que desde el mes de octubre de 2012 la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS REYES, salió de su domicilio conyugal sin razón alguna.

En este sentido, esta juzgadora considera necesario vislumbrar en relación a las pretensiones expuestas por ambas partes en relación a la causal 2° del artículo 185 del Código Civil, por lo tanto cabe señalar que el abandono voluntario no comprende únicamente la separación de uno de los cónyuges del lugar en que habitan, sino el incumplimiento injustificado por parte de uno de los cónyuges de los deberes fundamentales que deviene del contraer matrimonio, por tanto, del análisis realizado al Capítulo II, Título IV del Libro Primero del Código Civil vigente que se titula “De las formalidades que deben preceder al contrato de matrimonio”, nos permite deducir que el matrimonio suscita una serie de efectos, tan peculiares como él mismo; un efecto general, y de carácter fundamental en esta materia está constituido por la creación de un nuevo estado para con los sujetos, el cual es “el estado conyugal” generando un vínculo que es algo más que un parentesco, ya que es una unión más íntima, un vínculo matrimonial. Esta naciente condición de cónyuges determina un entretejido de recíprocos derechos y deberes, originando asimismo relaciones tanto personales como patrimoniales; en cuanto a las relaciones personales, es necesario hacer referencia a los derechos y deberes de los esposos, mencionados anteriormente, consagrados en el Código Civil Venezolano, el cual en su artículo 137 establece que, con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes; del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

En tal sentido, de las pruebas promovidas por la parte actora ut supra valoradas no logra demostrar el abandono de los deberes de asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca por parte del ciudadano JUAN GERARDO FERNANDEZ DIAZ, haciendo imposible la imputación de la causal 2° del artículo 185 del Código Civil; asimismo, se pudo evidenciar de la reconvención realizada por el prenombrado ciudadano tampoco logró probar algún hecho que haya realizado su cónyuge la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS en el que se pueda configurar la causal anteriormente señalada y por cuanto ésta le fue otorgada Autorización Judicial para Separarse del Hogar presentada en fecha 13 de junio de 2013, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial; por lo tanto, resulta imprescindible para esta Juzgadora declarar sin lugar la causal invocada en el libelo de la demanda y en la reconvención, en virtud que ésta, no fue debidamente demostrada por ambas partes, y así se declara.
Ahora bien, en cuanto a la causal 3° del artículo 185 ejusdem argüida por la parte actora para fundamentar su demanda de divorcio, referida a los Excesos, Sevicias o Injurias graves, que hacen imposible la vida en común, resulta necesario delimitar lo que cada uno de estos elementos comporta con la finalidad de ilustrar a la parte actora sobre el contenido de la misma.

Se entiende por excesos, los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La sevicia, son los maltratos físicos y crueldad que un cónyuge hace sufrir a otro que hacen imposible la vida en común. La injuria grave, es el agravio o ultraje al honor, de obra o de palabra (hablada o escrita), que causan lesión a la dignidad, el buen concepto o la reputación de la persona contra quien se dirige, pudiendo inclusive entenderlo como una sevicia moral.

Resulta necesario señalar que la Ley establece un parámetro legal para determinar si los citados hechos componen una infracción grave a los deberes conyugales, hasta el punto de hacer imposible la vida en común. Los excesos, la sevicia y las injurias graves, contravienen los deberes de asistencia y de protección recíproca que imponen a los cónyuges los artículos 137 y 139 del Código Civil, siendo necesario que produzcan la imposibilidad de la vida en común.

La jurisprudencia y la doctrina patria (Vid. Francisco López Herrera, Isabel Grisanti Aveledo de Luigi, entre otros) han señalado que no todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio, puesto que para serlo, es necesario que reúna varias condiciones: Graves: El o los hechos han de ser importantes o graves; dependiendo esta gravedad de las circunstancias en las cuales se produjo o produjeron, sin necesidad de que estén tipificados como delitos. No obstante, la gravedad no se puede determinar a priori, pues debe tomarse en cuenta las circunstancias que ocurren en cada caso particular. En este sentido, la ley no exige la habitualidad, por lo que no es requisito su reiteración o repetición, lo que sí es determinante es que el hecho haga imposible la continuación de la vida en común; Voluntarios, pues deben provenir de la causa voluntaria del esposo demandado, quien debe haber actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades; e; Injustificados, ya que si provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que lo justifique no hay lugar a esta causal.

El autor Francisco López Herrera (2006), señala que cuando se demanda el divorcio por la causal tercera (3era:

“…es preciso que la parte actora determine en su libelo –y luego compruebe oportunamente los hechos o actos constitutivos de los excesos, de las sevicias o de las injurias graves. No basta alegarlos de forma genérica… que la parte se limite a señalar que la demandada incurrió en “excesos”, o que cometió actos de “sevicia” o que “injurió gravemente” a la parte demandante, sin precisar cuáles fueron esos actos”. Refiere, además, que por las “simples palabras vulgares” no cabe válidamente alegar esta causal de divorcio.

En el caso que nos ocupa, atendiendo al principio de exhaustividad (vid. Sentencias números 2595, 695 y 1096 de fechas 05 de mayo de 200, 14 de julio de 2010 y 3 de noviembre de 2010, respectivamente, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). se pudo evidenciar de las actas que conforman el presente asunto que desde el año 2012 se comenzaron a suscitar diferencias entre los cónyuges en el hogar, lo que trajo como resultado la denuncia por parte de la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS, ante la Fiscalía Centésima Cuadragésima Novena (149°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia de en materia para la Defensa de la Mujer y posteriormente la solicitud de Autorización Judicial para Abandonar el Hogar en fecha 14 de mayo de 2013, otorgada en fecha 13 de junio de 2013; aunado a la declaración de testigo promovido por la misma en la audiencia de juicio, la cual afirmo que “…ella se va de su hogar primero porque el la maltrataba, la trataba como una sirvienta, como que si no era su esposa, no es posible eso que un esposo trate a su esposa de esa manera, delante de sus hijos..” . Ahora bien, esta Juzgadora observa que el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio, omitió la declaración testimonial incurriendo así en el vicio de silencio de prueba que produce necesariamente la inmotivación del fallo.

Por lo tanto, esta Juzgadora considera que debe prosperar la causal tercera 3° del artículo 185 del Código Civil, relativa a los excesos, servicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, invocada en el libelo de la demanda, en virtud que ésta, fue debidamente demostrada por la parte demandante en el presente asunto, y así se declara.

Así las cosas, frente a la grave situación emocional que vive este núcleo familiar, plenamente demostrado en actas y aunado al hecho que se ha roto el vínculo afectivo que los unió y que constituye uno de los elementos primordiales para la continuidad del matrimonio, y en virtud que no existe una comunicación asertiva, ni compromiso posible al que ambos se adhieran, llevan a esta juzgadora a concluir que de continuar con el matrimonio, serían mayores los daños a esta familia, precisando además que frente al derecho de los padres, se encuentra los derechos del niño de autos quien resultaría el mas afectado frente a este drama intrafamiliar.

Ante esta situación, importa acotar que la jurisprudencia patria en sentencia Nº 610 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de abril de 2009, con respecto al divorcio como una solución, ha dicho lo siguiente:
“…Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial…”.

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código. En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio.
Es por lo que, en el caso de marras, ha quedado demostrado los excesos, servicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, incurriendo así en el incumplimiento grave, intencional e injustificado, en los deberes asistencia y de protección recíproca que imponen a los cónyuges los artículos 137 y 139 del Código Civil, aunado al hecho que existe la intención por ambas partes de disolver el vinculo matrimonial que los une en beneficio de sus hijos.
En este sentido, el Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, mediante sentencia de fecha 17/07/2008, signada bajo el Nº 1174, en el expediente 08-719, estableció el presente criterio:
“…cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.
No debe ser el matrimonio un vínculo que ate los ciudadanos en represalia por su conducta , sino por el común afecto; por tanto las razones que haya podido tener…Omissis…solo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una vida en común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio….” (Subrayado de este Tribunal)

En conclusión, y visto que ha quedado demostrado la causal ut supra señalada, y en aplicación en la jurisprudencia anteriormente citada del Tribunal Supremo de Justicia relativa al Divorcio Solución, este Tribunal Superior Cuarto del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera procedente en derecho declarar con lugar la presente demanda de divorcio con base al ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, y no en virtud de la causal 2° del artículo 185-A, ya que la misma no fue probada, y así se decide.-
De conformidad con los artículos 359 y 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deben establecerse las instituciones familiares a favor de los niños ANDREA CAROLINA TABERNERO PAREDES y DIEGO ALEJANDRO TABERNERO PAREDES, quienes actualmente cuentan con ocho (08) y seis (06) años de edad; las cuales quedarán establecidas en la dispositiva de la presente decisión.

III
DISPOSITIVO
En merito de la reazones y circunstancias expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada, MICHELINA COROMOTO ALIFANO GUANCHEZ, abogada en ejercicio de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 110.630, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS DE FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.357.328; contra la sentencia dictada en fecha trece (13) de marzo de dos mil quince (2015), por ante el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional SEGUNDO: SE ANULA LA SENTENCIA de fecha trece (13) de marzo de dos mil quince (2015), dictada por el Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: CON LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso interpuesta por la ciudadana la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS DE FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula Nº V-16.357.328, contra el ciudadano JUAN GERARDO FERNANDEZ DIAZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.930.987, en aplicación de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia relativa al Divorcio Solución, con base al Ordinal tercero (3do) del artículo 185 del Código Civil; y SIN LUGAR la causal segunda (2°) del artículo 185 del Código Civil, relativa al abandono voluntario, alegada por la parte actora ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS DE FERNANDEZ en contra del ciudadano JUAN GERARDO FERNANDEZ DIAZ. CUARTO: SIN LUGAR, la reconvención la demanda de Divorcio Contencioso interpuesta por el ciudadano JUAN GERARDO FERNANDEZ DIAZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº Nº V-6.930.987 en contra de la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS DE FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula Nº V-16.357.328, fundamentado en la causal segunda (2°) del artículo 185 del Código Civil. QUINTO: se DECLARA DISUELTO el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos ODALIS JACQUELINE CISNEROS DE FERNANDEZ y JUAN GERARDO FERNANDEZ DIAZ, el cual fue contraído en fecha 02/06/2004, ante la Oficina de registro Civil de la Parroquia Nuestra Señora del Rosario del Municipio Baruta del Estado Miranda, debidamente asentado con bajo el acta Nº 41, folio N° 81, tomo 01, de fecha 02-06-2004, llevado por dicha autoridad. SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 349 y 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las instituciones familiares quedan establecidas de la siguiente manera:
En cuanto la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza, serán ejercidas de manera conjunta por ambos padres. Con respecto a la Custodia, este Tribunal se la otorga al padre del adolescente y del niño.
En cuanto a la Obligación de Manutención, se establece la cantidad de mil quinientos (1.500) mensuales, los cuales deberá cancelar la ciudadana ODALIS JACQUELINE CISNEROS DE FERNANDEZ, antes identificada, los cinco (05) primeros días de cada mes, en una cuenta que indique el padre, Asimismo, se establece una bonificación especial para el mes de agosto de cada año, por la cantidad de un mil quinientos (1.500) por concepto de ayuda escolar y otra el mes de diciembre de cada año por la cantidad de un mil quinientos (1.500) por concepto de gastos decembrinos, cancelado los cinco (05) primeros días del mes correspondiente.
En cuanto al Régimen de Convivencia, se establece:
1. La madre podrá compartir con sus hijos, fines de semana alternos cada quince (15) días, y podrá retirarlos del hogar paterno los días viernes, a las seis de la tarde (06:00pm), retornándolos nuevamente al hogar paterno el día domingo a las cinco de la tarde (05:00pm), permitiéndose la pernocta del adolescente y el niño en el hogar de la madre quien tendrá la responsabilidad de cuidar, alimentar y proteger a sus hijos.
2. En Carnavales 2016: los hijos lo compartirán con su padre, el asueto comenzará el día viernes antes, a las seis de la tarde (06:00pm), y terminará el día martes de carnaval a las seis de la tarde (06:00pm); al año siguiente el disfrute del asueto será con la madre y en los años sucesivos se alternarán.
3. En la Semana Santa del año 2015: Los Hijos lo pasará con su madre, quien buscará a sus hijos el día miércoles santo a las seis de la tarde (06:00pm), y los regresara el día domingo de resurrección a las seis de la tarde (06:00pm); y en los años sucesivos se alternarán.
4. En Vacaciones Escolares: Se establece que la madre podrá compartir con sus hijos quince (15) días continuos, fijándose desde el 15 de agosto, hasta el 30 de agosto de cada año, comenzando en el año 2015.
5. En Vacaciones Decembrinas: Se establecen 2 periodos a saber El primero: desde el 18 de diciembre hasta el 28 de diciembre de cada año, El Segundo: desde el 29 de diciembre hasta el 06 de enero. Comenzando en el presente año 2015 la madre tendrá el Primer Periodo y el Segundo le corresponde al Padre y en los años sucesivos de manera alterna.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE
Dada, firmada y sellada en la sede de este despacho del Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. Terminó, se leyó y conformes firman.-
LA JUEZA,

ABG. JOOCMAR OVIEDO CONTRERAS

LA SECRETARIA,

NELLY GEDLER MENDOZA.
En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizó la presente decisión en la hora registrada en el Juris 2000.

LA SECRETARIA,5

NELLY GEDLER MENDOZA.

AP51-R-2015-006348
JOC/NGM/jart