TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 11 de noviembre de 2015
205° y 156°

EXPEDIENTE: 3755
JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES

Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por el ABG. JULIO CÉSAR MANCHEÑO CAÑAS, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos EIBER ARMANDO VELAZCO CHACON, KEIWI ANTONIO MUJICA Y CARLOS YOHAN GUEDEZ GONZALEZ, en contra de la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada el 25 de septiembre del presente año, publicado el auto de apertura a juicio el 28-09-2015, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26ª) de Primera Instancia en Funciones de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual según la defensa se declaró sin lugar una nulidad solicitada e inadmitió unas pruebas ofrecidas por la misma.

Así pues, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad legal prevista, es por lo que se procede a resolver el fondo de la controversia previo a lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISIÓN APELADA

Cursa desde el folio uno (1) hasta el folio treinta y seis (36) del presente cuaderno, acta de audiencia preliminar del 25 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciónes de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual señaló lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: 1) En relación a la solicitud de la defensa privada, Abg. JULIO CESAR MANCHEOÑ CAÑAS, referente a que el tribunal se pronuncie con relación a la extemporaneidad del escrito de acusación, toda vez que el Ministerio Público, lo consignó fuera del horario de Despacho de este Tribunal porque si bien es cierto lo hizo dentro del día 45, no es menos cierto que lo hizo fuera del tiempo, es decir después de las 7:00 de la noche. Esta Juzgadora procede a analizar dicha institución procesal por separado por ser las nulidades de orden público y pueden ser invocadas en cualquier estado y grado de la causa, señalando que efectivamente los actos procesales están sometidos a formas y formalidades, y esto no se discute. En el caso que nos ocupa se puede observar que el escrito acusatorio, fue presentado por la Fiscalía Auxiliar Interina Cuadragésima (40ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D.) a las (7:03 p.m), siendo esta unidad designada para recibir documentos de los distintos Juzgador que conforman este Circuito Judicial Penal, después de las horas de despacho de cada Tribunal, vale decir, después de las (3:30) horas de la tarde. La acusación, fue interpuesta dentro de los parámetros establecidos en la norma adjetiva penal, no pudiendo este juzgado considerarla intempestiva por cuanto no se evidencia que se haya vencido el lapso para la interposición de la acusación, fue presentada en su ultimo día hábil, en fecha 04-06-2015; a las (7:03 p.m), quedando sus actuaciones validas y temporáneas aun y cuando haya sido recibida minutos más tarde por ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D.) esto no comporta un motivo alguno para llegar a declarar la nulidad del escrito acusatorio por extemporánea; no escapa a esta juzgadora señalar el hecho de que la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D.) atiende una gran cantidad de usuarios diariamente, presentado esto lentitud y retardo en el sistema, de allí deviene que el trabajo se acumule y sea más lento el proceso de atención al publico, aunado a que hay usuarios que comparecen a escasos minutos de finalizar la hora de recepción de documentos, e igual requieren y es obligatorio darles la atención correspondiente, de lo contrario se estarían violando los principios constitucionales referidos a la Tutela Judicial Efectiva que se traduce en el material acceso a la justicia, Derecho a la Defensa, el debido proceso y la Seguridad Jurídica de las Partes, de conformidad con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual al no evidenciarse en e presente caso violación del principio del debido proceso ni del derecho a la defensa, lo procedente y ajustado a derecho es declara sin lugar la solicitud de nulidad invocada por el ABG. JULIO CESAR MANCHEÑO CAÑAS. ASÍ SE DECLARA. PUNTO PREVIO: 2) En relación a lo que señala el profesional del Derecho JULIO CESAR MANCHEÑO CAÑAS, que solicitó en el acto de imputación unas diligencias pertinentes, necesarias para establecer la acción, el delito típico, antijurídico y culpable de mis representados, las mismas fueron presentadas ante la Fiscalía 40º del Ministerio Público, siendo las experticias técnicas documentales, pruebas de informes y testimoniales las siguientes: …omissis… no obstante se tiene conocimiento en este acto que el fiscal 151º el Ministerio Público, manifiesta que efectivamente la Fiscalía si dio respuesta a la solicitud de la defensa; y que la misma verificó el contenido de las actas antes de solicitar las diligencias en su respectivo escrito, y visto que la Defensa Privada solicitó el Control judicial ante este juzgado faltando un (01) día de que el Ministerio Público presentara el acto conclusivo, es decir lo solicito a los Cuarenta y Cuatro (44) días en razón de las consideraciones que anteceden, estima quien aquí decide que en el presente caso no existe violación alguna al derecho a la defensa y de los justiciables no ocasionó gravamen irreparable, pues actuó dentro del ámbito de sus facultades, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declara sin lugar la solicitud del Defensor Privado…”

También se observan a los folios treinta y siete (37) al cincuenta y dos (52), el auto de apertura a juicio, en el cual el juzgador admitió las siguientes pruebas:
DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS
SE ADMITEN EN SU TOTALIDAD LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTER PUBLICO por cuanto han sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales de las personas observándose las disposiciones legales que regulan la materia, SE DECLARAN LICITAS.
Por cuanto las pruebas ofrecidas no violentan normas procedimentales y por ende el debido proceso y el principio de legalidad, pues no determinan inseguridad jurídica SE DECLARAN LEGALES.
Por cuanto las pruebas ofrecidas se refieren directa o indirectamente al objeto de lo que se investiga y son útiles para descubrir la verdad de los acontecimientos y la participación del imputado, SE DECLARAN ÚTILES Y PERTINENTES conforme a los artículos 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Este Juzgado de Control, ante el ofrecimiento del caudal de pruebas sólo controla la existencia de los elementos de prueba aportados por las partes decidiendo sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y publico, correspondiendo al Juez de Juicio escudriñar las pruebas una a una, visto que se llega al juicio oral para comprobar la certeza última de la acusación, y sin que hayan sido impugnadas por la Defensa. Es por ello, que su ofrecimiento, a juicio de quien decide, es ajustado a derecho y ASÍ SE DECLARA. En el contexto anterior las pruebas son las siguientes:
MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO A FIN DE DEMOSTRAR LA PARTICIPACION DE LOS IMPUTADOS EIBER ARMANDO VELAZCO CHACON, YONAIKER ALEXANDER MENDOZA, ADRIAN ISAAC ARROYO RODRIGUEZ CARLOS JOHAN GUEDEZ GONZALEZ, Y KEIWY ANTONIO MUJICA MUJICA.
De los expertos: De conformidad con lo establecido en los artículos 337 y 341 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se ofrecen, a objeto de ser incorporadas al juicio oral y público, las declaraciones de los siguientes expertos:
…omissis…
Hace la salvedad esta decisora que el Juez de juicio de conformidad al artículo 337, primer aparte del Texto Adjetivo, está facultado para poner de vista y manifiesto a los expertos la experticias antes mencionadas, a los fines que se documenten y expongan oralmente sobre las mismas, sin necesidad que la Vindicta Pública ofrezca dicho órgano de pruebas; cuyos testimonios en definitiva constituyen la verdadera prueba en el sistema penal acusatorio Venezolano.
Se acoge a favor de la defensa en principio de la comunidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público por considerar que son útiles, pertinentes y necesarias para debatir en el Juicio Oral y Público…”

II
DEL RECURSO DE APELACION

Corre inserto desde el folio cincuenta y ocho (58) hasta el folio setenta y ocho (78) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto por el ABG. JULIO CÉSAR MANCHEÑO CAÑAS, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos EIBER ARMANDO VELAZCO CHACON, KEIWI ANTONIO MUJICA Y CARLOS YOHAN GUEDEZ GONZALEZ, en donde señaló lo siguiente:

“…CAPITULO I.
De la apelación contra la Decisión que declaro Sin Lugar la nulidad solicitada, por causar el mismo gravamen irreparable a mis representados, al vulnerar el Derecho a la Defensa.
Esta defensa en la Audiencia Preliminar celebrada el día 25 de agosto del presente año, solicitó a la Jueza de Control, la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, por adolecer el mismo, de varios requisitos de procedibilidad para la acusación y el enjuiciamiento de los imputados identificados, que refiere el artículo 308 numeral 2 del COPP (relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible) numeral 3 (los fundamentos de la imputación con reexpresión de los elementos que la motivan) numeral 5 (el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad) fueron omitidos y en algunos casos silenciados, violándose con ello el contenido de dicha norma (Deber del Ministerio Público) cuyo control debe hacerlo el Juez en la Audiencia preliminar, por mandato legal (artículo. 313, numeral 9) para admitir total o parcialmente dicha acusación fiscal, y consecuencialmente violentándose el artículo 49, concretamente el numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo adelante CRBV, así como el artículos 1 y 2 del COPP, y el artículo 8 literal B del Pacto de San José de Costa Rica, entre otros disposiciones legales, que atañe al Ministerio Público para ejercer la acción penal en nombre del Estado, como garante de los procesos judiciales sin la inobservancia prescindencia legal contenida en los artículo 285 CRBV y 111, COPP.
Esta defensa, del estudio y análisis ponderado estima, que la indeterminación por parte del Ministerio Público de la conducta presuntamente desplegada por mis representados, al calificar la COAUTORIA DE TODOS Y CADA UNO DE LOS DELITOS QUE SE LES IMPUTA, evidencia un desconocimiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho, porque lamentablemente, repitió soterradamente las actuaciones de los funcionarios policiales, sin observar, si estos últimos, actuaron apegados a la legalidad y a las facultades que les impone del COPP (art. 181 y siguientes) para adelantar su investigación, por ende, si la acción desplegada para el Ministerio Público es clara, precisa y circunstanciada, eso no se desprende de las actuaciones policiales, ni de la víctima y ni de los testigos, y en consecuencia, la Jueza de Control en la audiencia preliminar, no corrigió la acusación fiscal, sino, valido en todas y cada una de sus partes, admitió a esta defensa su escrito de excepciones y de rechazo a la acusación fiscal, pero omitió pronunciarse sobre el control judicial de las pruebas y diligencias propuestas por este defensor, dentro de la oportunidad legal, en CONCLUSION, nadie puede defenderse de algo que no conoce con meriadiana claridad, dejando a mis representados imputados, hoy acusados, en ESTADO DE INDEFENSION POR INDEERMINACION DEL HECHO QUE SE LES IMPUTA, es decir, no hubo una imputación objetiva, sumado a que el Ministerio Público, no dio respuestas oportuna, repito, a las diligencias de investigación solicitadas (PRUEBAS) en la Audiencia de Imputación Fiscalia en fecha 02-06-2015 (consta en el acta) en la sede de Tribunales Penales, ratificadas por este Defensor en sede del Despacho Fiscal al día siguiente fecha 03-09-2015 (consta en diligencia su original) y sin embargo, a todo evento, el Ministerio Público, presenta en fecha 05-06-2015, es decir, dos (02) días después del acto de imputación, la acusación fiscal el día cuarenta y cinco (45) siguientes a la decisión que declara la procedencia por parte de la jueza que acuerda la privación judicial preventiva de libertad de los imputados (artículo. 236, leídos los numerales, el párrafo tercero del mencionado artículo) con extemporaneidad, pasada la hora de despacho del tribunal aquo, presentada a las 07.03 horas post meridiem de la noche, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal (URDD).
…omissis…
CAPITULO III.
DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PROPUESTAS POR LA DEFENSA, PARA QUE ESTA DIGNA CORTE DE APELACIONES DECIDA SU ADMISION Y DECLARA CON LUGAR Y EN BUEN DERECHO A FAVOR DE MI REPRESENTADO.
Esta defensa de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 311 del COPP, promovió y ofertó (Y POR ELLO EL PRESENTE RECURSO DE APELACION) para ser evacuado en el juicio oral (si se desestimare el pedimento de sobreseimiento definitivo) el acervo probatorio que fue peticionado dentro del lapso de investigación, ratificado en el acto de imputación fiscal, en su sede, de fecha 02-06-2015 recogida en la mencionada acta de imputación y ratificado en diligencia al día siguiente por este abogado en sede del Ministerio Público, como se indica a continuación:
1.- La relación de llamadas y conexiones desde el numero o números telefónicos de la víctima y los presuntos involucrados en los hechos, para aclarar o no la conducta y si se enmarcarla dentro de supuesto penal propuesto, y a los fines de determinar a que números y personas pertenece, para su identificación y que refiere la víctima en su denuncia como extorsión u algún otro, desde la fecha 15 de abril de los corrientes hasta la fecha 20 de abril del año en curso.
2.- Copia Certificada de la Denuncia numero K-15-012500535 ante el Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Vega, por parte de la víctima; donde se evidencia los hechos denunciados por la víctima, el modo, el tiempo y el lugar en el que fue presuntamente cometido el Delito que se trata de probar.
3. Copia Certificada de la Trascripción del Libro de Novedades, con las entradas y salidas de la comisión o comisiones policiales que practicaron las inspecciones técnicas, la aprehensión de los ciudadanos imputados, la entrada y salida de los objetos incautados, los asentamientos de las llamadas telefónicas al despacho fiscal con las ordenes impartidas por ese Despacho, entre otras que guarden relación con los hechos.
4. Prueba de informes ante la Fiscalía 17 del Ministerio Público, en vista de la orden de entrega (acta) de los objetos incautados, a los fines de conocer las instrucciones impartidas por ese Despacho Fiscal, en relación al acta policial apócrifa constante en el folio 47 del expediente de marras, y la presunta solicitud por parte de la víctima en ese organismo policial, como se desprende del acta señala.
5. Copia Cerificada del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y/o Materiales (no constante de las actuaciones policiales) de los objetos incautados, su area de resguardo, su entrega y responsable, conforme al Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias.
6. Las declaraciones de los funcionarios policiales intervinientes en el procedimiento policial sobre los particulares siguientes: tiempo, modo y lugar exacto de la aprehensión de los ciudadanos, objetos incautados de interés criminalísticos, a quien y donde, en que tiempo, modo y lugar, como llegaron y en compañía de quienes se hicieron acompañar como testigos, funcionario que participaron, comisiones y vehículos ,traslado de evidencias y de los imputados, en tiempo, modo y lugar; individualización de las acciones de cada comisión policial.
Invoque a mi favor, al Ciudadano(a) Fiscal (a) y Juez (a), el principio de comunidad de la prueba, este principio, también llamado de adquisición, el cual sostiene que estas pruebas no pertenecen a la parte promoverte o al que las solicita, ni al propio juez o fiscal, sino a la parte promoverte o al que las solicita, ni al propio juez o fiscal, sino al proceso, y se funda también a los principios probidad y buena fe (105 del Código Orgánico Procesal Penal) este principio se invoca respecto a la libertad de pruebas (artículo 182 ejusdem) que han aportado las partes al proceso, y a conocerlas en toda su extensión, que igual sirvan para demostrar mi pretensión o no, y que den fundamento a mis alegatos, avalan o rechazando dichas pruebas, y para que sean valoradas en se sentido, ya que se busca es la lealtad, la verdad y la Justicia, por los medios que permite la Ley, de conformidad con los principios y garantías procesales que admite el Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden, esta defensa, anexo la mencionada solicitud, en original ante esa representación fiscal, marcada en la letra A, para que se tomara en cuenta por parte del Tribunal 26 de Control en su definitiva. En la oportunidad procesal correspondiente como se alego up supra.
Por ultimo, y lo hice saber, Señores Magistrados de esta Honorable Corte de Apelaciones, que con mucha firmeza, llamé la atención del Ministerio Público y al TRIBUNAL A QUO con todo respeto, para apuntar, que la actividad probatoria, trata sobre las circunstancias de tiempo, lugar y modo por las vías jurídicas establecidas en la Ley, conforme a las reglas contenidas en los artículos 181 al 228 del COPP, ciudadano no caer en la tesis descrita por la doctrina patria y extranjera del FRUTO DEAL(sic) ARBOL ENVENENADO, también llamado ARBOL PONSOÑOSO, en el sentido, que aun cuando se parte de la convicción de certeza y fiabilidad de una evidencia ilegalmente obtenida, que no haya “duda” de que realmente se encontró en ese lugar y no en otro, que seriamente compromete a un sujeto, y que la estricta sujeción a la ley, favorece a él o a los encausados, no pueden circunscribirse a un procedimiento irregular o violatoria de la ley por parte de la autoridad, en detrimento de los postulados Constitucionales.
Se fundamenta todo ello en que la Justicia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la Ley sin incurrir en una contradicción como se evidencia en la denuncia hecha por las víctima, del acta policial suscrita por los funcionarios policiales actuantes, donde se resume el modo de aprehensión de los imputados, la incautación de objetos de interés criminalísticos, allanamiento y colección de evidencias, que son contrarias al ordenamiento jurídico Venezolano, de acuerdo a la declaración de la propia víctima ciudadana ALBA VEGAS, cónyuge del ciudadano DEIVYS ARAQUE, que acompaño a la comisión policial en dicho procedimiento. Por ende, solicite al control Judicial respectivo, con los pronunciamientos de la Ley consiguiente, ante este Tribunal en la oportunidad procesal pertinente sin que sea posible su silencio, con todo respeto.
En este sentido, el presente recurso tiene su principal fundamento además de las normas anteriormente indicadas, en toda su dimensión, las siguientes:
Código Orgánico Procesal Penal, artículo 439:
…omissis…
Artículo 440
…omissis…
Artículo 441
…omissis…
Artículo 442
…omissis…
En este orden Ciudadanos Magistrados, es de hacer notar que el artículo 174 del COPP, establece que no podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos incumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internaciones suscritos por la Republica, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado… y siguiendo con la misma temática el artículo 175 de nuestro norma adjetiva penal, establece: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código, le Constitución de la Republica, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, Señores Magistrados, al evidenciarse un vicio de naturaleza Constitucional, el cual conlleva a una nulidad absoluta, el Juez debe decretarla de oficio, como garante de la constitucional en el asunto sometido a su conocimiento (aun mas si se le señala o se le denuncia la violación) es Jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de Justicia en la sala Constitucional, mediante Sentencia No 2910 de fecha 4 de noviembre de 2003, ponencia del Magistrado Julio Elias MAyaudon, que recoge en estos términos la nulidad establecida en los procesos penales, y en este sentido, existe Jurisprudencia, pacifica y reiterada, que señala lo siguiente:
…omissis…
Es evidente señores Magistrados de esta Corte de Apelaciones, que el presente Recurso de Apelación, que la fase investigativa y/o preliminar cumple una función depurativa del proceso penal, por lo que el Juez o Jueza en la Audiencia Preliminar, debe precisar si la acusación reúne formalidades y con todos los extremos para proceder al enjuiciamiento del imputado, con la posibilidad de ser o no condenado a cumplir una pena, previa demostración de los hechos y garantías del Debido Proceso.
CAPITULO V
PETITORIO
Solicito con el debido respeto a esta corte de apelaciones, que el presente recurso de Apelación, sea admitido, sustanciado conforme a Derecho y declarado CON LUGAR en todas y cada una de sus partes en su DEFINITIVA, con todos los pronunciamientos de Ley que se correspondan. Solicito que sea declare LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL, por cuanto la misma vulneró de manera flagrante el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, por las razones suficientemente expuestas, con las consecuencias legales que ella comporta. Asimismo, solicito con el debido proceso, por las razones suficientemente expuestas, con las consecuencias legales que ella comporta. Asimismo, solicito con el debido respeto a esta Corte de Apelaciones, que sea revocada la Decisión por Inmotivación y en consecuencia sea acordada a favor de mis defendidos su Libertad plena, en su defecto una medida cautelar de presentación periódica por ante la autoridad que tenga bien designar…”

III
DE LA CONTESTACION

Finalmente, luego de ser debidamente emplazado el profesional del derecho YONDER DANIEL CANCHICA, en su carácter de Fiscal Provisorio Centésimo Quincuagésimo Primero (151ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuso escrito de contestación en donde solicitó:

“…CAPITULO IV
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Representante del Ministerio Público, ha constatado formalmente el Recurso de Apelación ejercido por el abogado JULIO CESAR MANCHEÑO CAÑAS, actuando con el carácter de Defensor Privado, de los ciudadanos EIBER ARMANDO VELAZCO CHACON, titular de la cedula de identidad …, KEIWI ANTONIO MUJICA, … y CARLOS YOHAN GUEDEZ GONZALEZ … respectivamente; en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto (26ª) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 25 de septiembre de 2015 y en consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del mismo, que lo declaren SIN LUGAR por los razonamientos antes expuestos…”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de lo decidido en la Audiencia Preliminar que fue celebrada el 25 de septiembre de 2015, siendo publicado posteriormente un auto de apertura a juicio el 28 de septiembre de 2015, emanado por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Es importante señalar que el defensor privado alega la inmotivación de la decisión en al cual se declaró sin lugar una nulidad solicitada, y de la misma manera denunció que promovió unas pruebas en el escrito de contestación de la acusación las cuales no fueron tomadas en cuenta por el tribunal a quo.

Al respecto esta sala observa que el apelante consignó el 30 de junio de 2015 ante el Tribunal de Control, un escrito de excepciones y contestación a la acusación fiscal (f.114 al f.133), al igual que promovió unos medios de prueba.

En dicho escrito se planteó lo siguiente:

CAPÍTULO I
PUNTO PREVIO
CONSIDERACIONES PERTINENTES DE LOS HECHOS

Con todo respeto Ciudadana Jueza, esta defensa privada deduce que el acta policial suscrita por los funcionarios es nula de nulidad absoluta y por ende, con las consecuencias y efectos resultantes de tal nulidad de conformidad con las consecuencias y efectos resultantes de tal nulidad de conformidad con los artículos 174 y 175 del COPP. Por ende, solicito se declare la nulidad de todas las actuaciones practicadas y en especial del Acta Policial arriba transcrita parcialmente, que reposa, en el folio 4, 5, 6 y 7 de la Primera Pieza del expediente, transcrita por el Ministerio Público en su escrito de acusación.

CAPITULO II
PLANTEAMIENTO EN FORMA CONJUNTA DE EXCEPCIONES COMO MECANISMO DE OPOSICION A LA PERSECUCION PENAL
(…)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACION A LA ACUSACION FISCAL
(…)

CAPITULO IV
DE LA SOLICITUD DE LA REVISION DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION DE LIBERTAD ACORDADA POR ESTE TRIBUNAL
(…)

CAPITULO V
DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PROPUESTAS POR LA DEFENSA

La defensa de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 311 del COPP, promueve u oferta para ser evacuado en el juicio oral (si se desestimare el pedimento de sobreseimiento definitivo) el acervo probatorio que fue peticionado dentro del lapso se investigación, ratificado en el acto de imputación fiscal, en su sede, de fecha 02-06-2015 recogida en la mencionada acta de imputación y ratificado en diligencia al día siguiente por este abogado en ese del Ministerio Público, como se indica a continuación:
1. La relación de llamadas y conexiones desde el numero o números telefónicos de la víctima y los presuntos involucrados en los hechos, para aclarar o no la conducta y si enmarcarla dentro de supuesto penal propuesto, y a los fines de determinar a que números y personas pertenece, para su identificación y que refiere la víctima en su denuncia como extorsión u algún otro, desde la fecha 15 de abril de los corrientes hasta la fecha 20 de abril del año en curso.
2. Copia Certificada de la Denuncia numero K-15-0128-00535 ante el Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación La Vega, por parte de la víctima; donde se evidencie los hechos denunciados por la víctima, el modo, el timepo y el lugar en el que fue presuntamente cometido el delito que se trata de probar.
3. Copia Certificada de la Trascripción del Libro de Novedades, con las entradas y salidas de la comisión o comisiones policiales que practicaron las inspecciones técnicas, la aprehensión de los ciudadanos imputados, la entrada y salida de los objetos incautados, los asentamientos de las llamadas telefónicos al despacho fiscal con las ordenes impartidas por ese Despacho, entras que guarden relación con los hechos.
4. Prueba de informes ante la Fiscalía 17 del Ministerio Público, en vista de la orden de entrega (acta) de los objetos incautados, a los fines de conocer las instrucciones impartidas por ese Despacho Fiscal, en relación al acta policial apócrifa constante en el folio 47 del expediente de marras, y la presunta solicitud por parte de la víctima ante ese organismo policial, como se desprende del acta señalada.
5. Copia Certificada del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y/o Materiales (no constante en las actuaciones policiales) de los objetos incautados, su area de resguardo, su entrega y responsable, conforme al Manuel Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias.
6. Las declaraciones de los funcionarios policiales intervinientes en el procedimiento policial sobre los particulares siguientes: tiempo, modo y lugar exacto de la aprehensión de los ciudadanos, objetos incautados de interés criminalísticos, a quien y donde, en que tiempo, modo y lugar, como llegaron y en compañía de quienes se hicieron acompañar como testigos, funcionarios que participaron, comisiones y vehículos traslado de evidencias y de los imputados, en tiempo, modo y lugar; individualización de las acciones de cada comisión policial.
Invoco a mi favor, ciudadano (a) Fiscal (a) y Juez (a), el principio de comunidad de la prueba, este principio también llamado adquisición, el cual sostiene que estas pruebas no pertenecen a la parte promoverte o al que las solicita, ni al propio juez o fiscal, sino al proceso, y se funda también a los principios de probidad y buena fe (artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal) este principio se invoca respecto a la libertad de pruebas (artículo 182 ejusdem) que han aportado las partes al proceso, y a conocerlas en toda su extensión, que igual sirvan para demostrar mi pretensión o no, y que den fundamento a mis alegatos, avalando o rechazando dichas pruebas, y para que sean valoradas en ese sentido, ya que se busca es la lealtad la verdad y la justicia, por los medios que permite la Ley, de conformidad con los principios y garantías procesales que admite el Código Orgánico Procesal.”

En el mismo sentido, se observa del acta de audiencia preliminar celebrada el 25 de septiembre, que el recurrente ratificó el escrito antes descrito y solicitó:

“…Por ende solicito se declare la nulidad de las actas policiales en los folios 4, 5 y 6 transcritas en el escrito acusatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito se declaren con lugar las excepciones opuestas y por ende se sirve decretar el sobreseimiento de la causa. En caso de no acordarse el sobreseimiento, solicito una medida menos gravosa a favor de mi representado…”

Ante lo sucedido en la audiencia preliminar, la Jueza del Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acta de audiencia le dio respuesta a las solicitudes y al escrito presentado de la siguiente manera:

“…PUNTO PREVIO: 1) En relación a la solicitud de la defensa privada, Abg. JULIO CESAR MANCHEOÑ CAÑAS, referente a que el tribunal se pronuncie con relación a la extemporaneidad del escrito de acusación, toda vez que el Ministerio Público, lo consignó fuera del horario de Despacho de este Tribunal porque si bien es cierto lo hizo dentro del día 45, no es menos cierto que lo hizo fuera del tiempo, es decir después de las 7:00 de la noche. Esta Juzgadora procede a analizar dicha institución procesal por separado por ser las nulidades de orden público y pueden ser invocadas en cualquier estado y grado de la causa, señalando que efectivamente los actos procesales están sometidos a formas y formalidades, y esto no se discute. En el caso que nos ocupa se puede observar que el escrito acusatorio, fue presentado por la Fiscalía Auxiliar Interina Cuadragésima (40ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D.) a las (7:03 p.m), siendo esta unidad designada para recibir documentos de los distintos Juzgador que conforman este Circuito Judicial Penal, después de las horas de despacho de cada Tribunal, vale decir, después de las (3:30) horas de la tarde. La acusación, fue interpuesta dentro de los parámetros establecidos en la norma adjetiva penal, no pudiendo este juzgado considerarla intempestiva por cuanto no se evidencia que se haya vencido el lapso para la interposición de la acusación, fue presentada en su ultimo día hábil, en fecha 04-06-2015; a las (7:03 p.m), quedando sus actuaciones validas y temporáneas aun y cuando haya sido recibida minutos más tarde por ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D.) esto no comporta un motivo alguno para llegar a declarar la nulidad del escrito acusatorio por extemporánea; no escapa a esta juzgadora señalar el hecho de que la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D.) atiende una gran cantidad de usuarios diariamente, presentado esto lentitud y retardo en el sistema, de allí deviene que el trabajo se acumule y sea más lento el proceso de atención al publico, aunado a que hay usuarios que comparecen a escasos minutos de finalizar la hora de recepción de documentos, e igual requieren y es obligatorio darles la atención correspondiente, de lo contrario se estarían violando los principios constitucionales referidos a la Tutela Judicial Efectiva que se traduce en el material acceso a la justicia, Derecho a la Defensa, el debido proceso y la Seguridad Jurídica de las Partes, de conformidad con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual al no evidenciarse en e presente caso violación del principio del debido proceso ni del derecho a la defensa, lo procedente y ajustado a derecho es declara sin lugar la solicitud de nulidad invocada por el ABG. JULIO CESAR MANCHEÑO CAÑAS. ASÍ SE DECLARA. PUNTO PREVIO: 2) En relación a lo que señala el profesional del Derecho JULIO CESAR MANCHEÑO CAÑAS, que solicitó en el acto de imputación unas diligencias pertinentes, necesarias para establecer la acción, el delito típico, antijurídico y culpable de mis representados, las mismas fueron presentadas ante la Fiscalía 40º del Ministerio Público, siendo las experticias tecnicas documentales, pruebas de informes y testimoniales las siguientes: …omissis… no obstante se tiene conocimiento en este acto que el fiscal 151º el Ministerio Público, manifiesta que efectivamente la Fiscalía si dio respuesta a la solicitud de la defensa; y que la misma verificó el contenido de las actas antes de solicitar las diligencias en su respectivo escrito, y visto que la Defensa Privada solicitó el Control judicial ante este juzgado faltando un (01) día de que el Ministerio Público presentara el acto conclusivo, es decir lo solicito a los Cuarenta y Cuatro (44) dias en razón de las consideraciones que anteceden, estima quien aquí decide qu en el presente caso no existe violación alguna al derecho a la defensa y de los justiciables no ocasionó gravamen irreparable, pues actuó dentro del ámbito de sus facultades, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declara sin lugar la solicitud del Defensor Privado…”

Ahora bien, se observa que en el acta de audiencia preliminar la Jueza manifestó los motivos por los cuales consideró sin lugar todas las solicitudes realizadas por el defensor privado, sin hacer la fundamentación específica para cada una de ellas, sino de manera general, e incluso no se observa pronunciamiento alguno ni en el acta de audiencia, como tampoco en el auto de apertura a juicio, si admitía o no las pruebas promovidas por la defensa en el escrito de contestación a la acusación fiscal, solo se refiere a esas pruebas cuando contesta otras solicitudes pero no sobre su admisión para el futuro juicio. Es importante destacar que en el presente caso solo se observan el auto de apertura a juicio y el acta de audiencia preliminar, no existiendo otro auto fundado sobre lo sucedido en la Audiencia Preliminar.

Considera necesario esta Sala de la Corte de Apelaciones llamar la atención a la defensa ya que la técnica recursiva utilizada es confusa, las solicitudes son ambiguas y las ideas son dispersas, por lo que se dificulta establecer claramente la fundamentación del recurso, siendo pertinente recordar que el recurso de apelación debe realizarse con un mínimo de técnica recursiva estableciendo perfectamente cual es la infracción cometida por el Juzgado de Instancia y cual es el fin que se persigue con la impugnación de la decisión, los abogados deben realizar una narración clara y precisa de las circunstancias que generaron su discrepancia.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 2 de octubre de 2015, en el expediente AA30-P-2015-000332, con ponencia de la Magistrada ELSA JANETH GOMEZ MORENO, estableció lo siguiente:
“Por otra parte, cabe agregar que la Sala no puede suplir la actuación propia de la recurrente, quien está obligada no sólo a exponer de manera clara y específica cuál es su pretensión, sino, además, a indicar el fin que persigue con su alegato y la influencia de la infracción en el dispositivo de la sentencia recurrida, que, a su vez, debe ser suficiente y capaz de modificarla.”

Ahora bien, a los fines de resolver el presente recurso de apelación esta Sala Colegiada pasa a revisar íntegramente el expediente, percatándose que finalizada la audiencia preliminar el 25 de septiembre de 2015, se dejó plasmado en el acta de audiencia, todo lo acontecido y decidido en ese acto procesal; y el 28 de septiembre de 2015 se publicó solamente el Auto de Apertura a Juicio, en el cual se admite la acusación y las pruebas del Ministerio Público.

Es entendido por esta Corte de Apelaciones, que no es correcto en derecho pronunciarse sobre planteamientos que no fueron elevados como denuncias concretas por la parte apelante, a menos que en el proceso se adviertan vicios de orden público o se violenten derechos y garantías constitucionales, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia 427 del 12 de abril de 2012, en la cual señaló: “puesto que, al juez de alzada solo le esta dado decidir sobre lo impugnado por la parte recurrente, y resolver conforme al principio tantum appelatum quantum devolutum, que regula el límite de la apelación, e implica que el alcance del conocimiento de la causa, queda circunscrito a la materia denunciada por la parte recurrente, toda vez que el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de ésta, a menos que en el proceso de ese conocimiento se advirtieran vicios de orden público o que violenten derechos y garantías constitucionales. (Ver sentencia de la Sala N°1895 del 15 de diciembre de 2011, caso: “Laila Coromoto Morales Mazzaoui y otro”).”

Igualmente, la Corte de Apelaciones por ser un órgano superior, sus decisiones deben tener principalmente un carácter pedagógico, revisor con alto nivel de conocimiento en el marco de la aplicación del Derecho. (Sala Casación Penal 2/12/2014 Sentencia 402).

En el presente caso esta Sala ha advertido un vicio de Orden Público Procesal que pasaremos a analizar seguidamente:

PUNTO DE ORDEN PÚBLICO PROCESAL

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la reciente sentencia N° 942, de fecha 21 de julio de 2015, con ponencia del Magistrado Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES estableció con carácter vinculante la interpretación exacta del procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en la fase de audiencia preliminar, el cual deben seguir los jueces de primera instancia en funciones de control, específicamente al motivar las decisiones y el auto de apertura a juicio, siendo establecido lo siguiente:
“De allí que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el articulo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el Juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal.
Es preciso señalar que tal omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
(…)
Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007).
Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.
Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto.
De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal.
De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Ello así, es preciso tener claro entonces que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal, pues como ya se indicó constituyen dos autos distintos.”
(…)
En este sentido, las Cortes de Apelaciones competentes en materia penal ordinaria así como en las materias especiales, incluyendo la Militar, como tribunales de alzada, deben estar atentas respecto de la admisibilidad de las apelaciones interpuestas contra el auto fundado dictado en extenso al finalizar la audiencia preliminar donde se motivan las diferentes decisiones pronunciadas en esa audiencia que son recurribles en apelación, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, como es el caso, entre otras, de la decisión que declara sin lugar la solicitud de nulidad, de conformidad con el in fine del artículo 180 eiusdem.

Es por ello que esta Sala, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita y como máximo y último intérprete de la Constitución, con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden público procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como último estadio de la fase intermedia del proceso penal, establece con carácter vinculante lo señalado en este fallo.

Visto el carácter vinculante de la anterior decisión, observa esta Sala que en el presente caso, posterior a la Audiencia Preliminar realizada el 25 de septiembre de 2015, la Jueza del Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicó el 28 de septiembre de 2015, solamente el Auto de apertura a Juicio, obviando completamente el auto motivado con las resoluciones de lo peticionado por las partes, incumpliendo lo señalado por la Sala Constitucional, y el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que este constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal.

Es importante señalar que este criterio forma parte de una sentencia con carácter vinculante, por ser la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la máxima intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la misma por ende importa al Orden Público y es de obligatorio cumplimiento, lo contrario implica la nulidad del mismo.

Por lo anteriormente señalado, esta Sala se permite citar el contenido del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

El artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de igual forma establece:
“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”

Se hace propicio citar el contenido del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:

“Artículo 19. Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.”

A tenor de lo señalado en el artículo citado precedentemente, es competencia de los jueces y juezas la defensa de las garantías constitucionales y el rechazar todo acto o decisión que vaya en contra de sus principios. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 167, de fecha 28 de febrero de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN estableció:
“En consonancia con las disposiciones adjetivas transcritas supra, la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede declarar la nulidad absoluta, aun de oficio, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así lo ha referido esta Sala cuando, en su sentencia N° 1115/2004 recaída en el caso: Gustavo Enrique Bozo Álvarez, reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue:
“Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.
A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:
‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado)’.
Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto”.

Así las cosas y tratándose de una decisión proferida en franca contravención a lo establecido por una sentencia con carácter vinculante, resulta forzoso a criterio de esta Alzada decretar de oficio la nulidad de la misma, siendo lo procedente y ajustado a Derecho ordenar la reposición de la causa al estado en que un tribunal en funciones de Control distinto al que profirió la decisión subsane lo evidenciado por esta Alzada.

En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, considera que el auto impugnado es nulo por contravenir la sentencia con carácter vinculante número 942, de fecha 21 de julio de 2015, con ponencia del Magistrado Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES, siendo lo procedente y ajustado a Derecho declarar de oficio la NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada el 25 de septiembre de 2015 por el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como la reposición de la causa al estado en que un tribunal en funciones de Control realice una nueva Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios evidenciados. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: UNICO: Decreta de oficio la NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada el 25 de septiembre de 2015 por el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y ORDENA la reposición de la causa al estado en que un tribunal distinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas realice una nueva Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios evidenciados.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.
LOS JUECES;

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DR. NELSON MONCADA GOMEZ DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDM/JMC/NMG/JY/vm.-
EXP. NRO. 3755