TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 30 de noviembre de 2015
205° y 156°

JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES
EXP. No. 3784

Se recibieron ante esta Alzada las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por la abogada DUBRASKA RUIZ, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la Audiencia de Presentación de Imputados, celebrada el 18 de noviembre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se decretó la Libertad sin restricciones a los ciudadanos ROCMEL JOSÉ BENITEZ FRIZNEDA, JONANN JOSÉ BENITEZ FRIZNEDA Y RENZO JOSÉ SIVIRA GARCÍA por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y para ERICK ANTHONY EALTER MEDINA la presunta comisión de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 en relación con el articulo 5 de la Ley Para el Desarme, Control y Tenencia de Arma y Municiones.

Recibida la causa en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones el 25 de noviembre de 2015, se designó ponente al Dr. JIMAI MONTIEL CALLES.

I
RECURSO DE APELACIÓN

Del folio treinta y cinco (35) al cuarenta y ocho (48) del presente expediente, corre inserto acta de audiencia de presentación de detenido, en la cual al concluir la misma se evidencia el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la representación fiscal, específicamente al folio cuarenta y seis (46) del referido expediente, del cual se lee:

“…en ejercicio de mis facultades en este acto. Ejerzo apelación con efecto suspensivo, y que sea la corte de apelaciones la que decida sobre al libertad de los ciudadanos ERICK ANTHONI WALTER MEDINA, ROCMEL JOSÉ BENITEZ FRINEDA, JONAN JOSÉ BENITEZ Y RENZO JOSÉ SIVIRIA GARCÍA, ya que se considera que están llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe un delito que no esta prescrito, adicionalmente tenemos un acto de aprehensión suscrita por los funcionarios actuantes, en este sentido rectifico nuevamente el acta policial ya mencionada anteriormente, así mismo los registro de cadena de custodia donde reposan la sustancia ilícita que les incautaron. Y solicito a este digno Tribunal con todo el respeto que se merece que se pronuncie en contra de la libertad es todo”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por otra parte, se evidencia al folio cuarenta y seis (46) del presente expediente, la contestación de la Defensora Pública Centésima Décima Primera (111°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Representante del Ministerio Público, donde se señala lo siguiente:

“…esta defensa pasa a dar contestación del Recurso de apelación en efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Texto Adjetivo Penal, de la siguiente manera: frente a as calificaciones jurídicas atribuidas en el presente caso, considera esta defensa que no están llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que en el caso de existir un hecho punible que merece pena privativa de libertad; no se cuenta con fundados elementos de convicción para determinar que mis representados sean autores o participes de los hechos y mas aun hacerlo responsable del delito que se le atribuye, solo por el simple señalamiento, de un acta policial totalmente incongruente, al señalar que no se asistieron de testigos por temor a represalias y luego señalar que la comunidad se torno hostil impidió la aprehensión de estos ciudadanos, considerando la defensa que no se cuenta con los fundados elementos de convicción que quiere hacer presumir la Fiscal del Ministerio Público, actuando de mala fe; inobservando la dualidad que le ja dado el estado de buscar los elementos inculpatorios como exculpatorios; los cuales son necesarios para al procedencia de cualquier medida de coerción personal, cuando la representante Fiscal solo ha efectuado en su fundamentación señalamientos vagos, considera la defensa, que el Juez de Control, garante d los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tienen al facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho de impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a al impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad. por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en la Constitución. Así las cosas, se hace necesario hacer un llamado de atención al Juez de la recurrida, en cuanto a que, a pesar de la interposición del recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo, debió ejecutar la decisión que impuso de su fallo, y mantener la privación de libertad, ocasiona – como aclaro la citada sentencia- una violación del articulo 44 ordinales 1 y 5 de la Constitución. Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de libertad garantizado e el texto constitucional.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Ahora bien, la decisión objeto del presente recurso de apelación en efecto suspensivo, fue del siguiente tenor:

“…..TERCERO: en relación a la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, solicitada por la fiscal del Ministerio Público en contra de los ciudadanos ERICK ANTHONI WALTER MEDINA, ROCMEL JOSÉ BENITEZ FRINEDA, JONAN JOSÉ BENITEZ Y RENZO JOSÉ SIVIRIA GARCÍA; este Tribunal observa que en relación a los mismos, no se encuentran llenos en su totalidad los supuestos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su ordinal 2, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autora o autor, o participe en al comisión de un hecho punible, toda vez que los hechos han sido narrados se puede evidenciar que con relación al ciudadano ERICK ANTHONI EALTER MEDINA, el acta policial se explica por si sola cuando dice que no le consiguieron con ninguna sustancia ilícita salvo la presunta incautación de un arma rudimentaria, no existiendo elemento de convicción alguno, que relacionalmente vincule al mencionado ciudadano en el tipo penal solicitado por la Fiscalía del Ministerio Público como lo es el TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, con relación a los ciudadanos ROCMEL JOSÉ BENITEZ FRINEDA, JONAN JOSÉ BENITEZ Y RENZO JOSÉ SIVIRIA GARCÍA, a quienes la Fiscalía del Ministerio Público solicita la medida judicial preventiva privativa de libertad, considera esta Juzgadora que lo único que se desprende de las actas que conforman la presente investigación solo existe una acta policial que indica las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión, así como registro de cadena de custodia de la sustancia incautada lo cual evidentemente acredita que estamos en presencia del tipo penal señalado por la Fiscalía del Ministerio Público pero esos elementos no sirven como elementos de convicción para acreditar la responsabilidad penal de los imputados de autos, como lo son la practica de pruebas científicas o testimoniales que cursen en el expediente, tal es el caso que en la presente investigación se incautaron celulares a los cuales ni siquiera se les ordeno la practica de experticia vaciado de contenido, cruces de llamadas que demuestren que los imputados de autos se dedican a la actividad ilícita relacionada a la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y mucho menos que la actuación policial no se encuentra corroborada o acreditada con la presencia de alguna persona presente en el lugar, a la cual consecuentemente le hayan tomado aunque hubiera ido de forma exigua, la respectiva acta de entrevista, todo lo cual asevera lo expresado en sentencia N° 272 de fecha 15-02-2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado CARMEN ZUELETA DE MERCHAN, referido a que no procede la privación de libertad con el dicho de una persona, y en el presente caso solamente consta a los autos el dicho de los funcionarios policiales actuantes aunado a ello es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, que el solo dicho del funcionario policial lo que arroja es un indicio de culpabilidad, tal y como se evidencia de la sentencia d fecha 19-01-200 en el expediente N° 99-0465 y sentencia N° 255 de fecha 19 de junio de 2004, expediente 04-123, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 44 numeral 1 y 49 numeral 2 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así mismo tenemos que los funcionarios aprehensores dejan constancia en el acta de aprehensión levantada a tal efecto “…”y por otro lado en la misma acta hacen la observación de que “…” en este sentido se pregunta esta Juzgadora si la presencia de testigos exigidas por el Código Orgánico Procesal Penal, en su articulo 191 en su parte in fine, establece: “…” al momento de la revisión corporal efectuada por los funcionarios policiales se encuentra supeditada a que la aprehensión de los imputados no ocurra como consecuencia de una persecución, porque entonces esto los eximiría de buscarse los testigos exigidos por la Norma adjetiva Penal, pues evidentemente siempre que ocurren este tipo de procedimientos primero ocurre la detención independientemente que hayan hecho caso omiso o no a la voz de alto de los funcionarios aprehensores y una vez que estén aprehendidos es que se deben hacer asistir de dos o mas testigos para dejar constancia de lo incautado o no en la respectiva revisión corporal, es decir, en los procedimientos de droga uno de los funcionarios intervinientes es quien suele buscar personas que presten la colaboración al momento de practicarle la revisión corporal a los ciudadano incursos en este tipo de delitos máximos si estos funcionarios justamente se trasladan al lugar de los hechos por una supuesta denuncia por delitos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, aunado a que en el acta policial señalan que los hechos ocurrieron a las 5:00 de la tarde, hora esta en que perfectamente pudieron haberse hecho asistir aunque sea de un testigo. Concatenado con ello tenemos que en la declaración de cada uno de los imputados de auto (la cual es un medio para su defensa) los mismos son contestes en señalar que los hecho no ocurrieron en el lugar señalado por los funcionarios aprehensores en el acta policial sino en el interior de una vivienda de uno de los imputados donde se encontraba acompañado de su señora madre, la cual no figura en ninguna parte del expediente ni siquiera como testigo y siendo que el procedimiento no fue avalado por testigo alguno lo que hace presumir a esta juzgadora que los prenombrados ciudadanos no son responsables del tipo penal imputado por la Fiscaliza del Ministerio Público, todo ello relacionado a que los funcionarios aprehensores manifiestan en el acta policial que llegan al sector porque existe un ciudadano llamado RENZO el cual “lideriza un grupo negativo en el sector…” y por otra parte señala la misma acta policial “3) RENZO JOSÉ SIVIRA GARCÍA titular de la cedula de identidad V-16.855.642 no posee registro ni solicitud alguna”…; lo cual es corroborado por e mismo ciudadano al señalar en su declaración antes este Tribunal que el nunca en sus 32 años ha tenido algún problema con la justicia que mas bien le daba pena que lo hayan sacado de su casa como un delincuente. En este orden de ideas, al verificar lo requerido en el ordinal 3° del articulo 236 ibídem, referido a la persecución razonable de existir peligro de fuga, estimo que dicha presunción es potestad valorarla y determinarla el Juez que conoce la causa, tal cual expresa la sentencia de fecha 15-05-2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA, es por lo que en la presente causa reflexiono que si es aplicable la presunción de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, ya que evidentemente este tipo penal lesiona o vulnera a la colectividad, por lo que es denominada por la doctrina como delito de lesa humanidad, sino de la pluralidad de elementos de convicción objetivos que reposen a las actas del presente expediente, que demuestren la responsabilidad de los imputados de auto, solo existe un acta policial de aprehensión y un registro de cadena de custodia de lo presuntamente incautado, pero estos no son suficientes para acreditar la responsabilidad penal sino solamente la existencia de un tipo penal, y visto que no se encuentran satisfechos concurrentemente los requisitos exigidos ene l articulo 236 de la norma Adjetiva Penal, y en virtud que el sistema acusatorio vigente esta basado en el principio de proporcionalidad, y estado de libertad de libertad anteriormente señalados, es por lo que decreto LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos ERICK ANTHONI WALTER MEDINA, ROCMEL JOSÉ BENITEZ FRINEDA, JONAN JOSÉ BENITEZ Y RENZO JOSÉ SIVIRIA GARCÍA, todo con fundamento al principio constitucional de presunción de inocencia (articulo 49 numeral 2, desarrollado en los articulo 8 y 9 de la norma adjetiva penal”

IV
DE LA ADMISIBILIDAD

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374, 427, 428, y 439, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos, esta Sala revisa:

PRIMERO: Se declara que la profesional del derecho: DUBRASKA RUIZ, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, está legitimada para interponer el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: A fin de determinar si el recurso de apelación fue interpuesto dentro del lapso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la Representación del Ministerio Público ejerció recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, en contra de la decisión dictada el 18 de noviembre de dos mil quince (2015), en el mismo acto de la celebración de la llamada audiencia oral de presentación de Imputado, tal y como se desprende de los folios antes descritos. Por tanto, se verifica que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil y según el procedimiento establecido en el artículo antes referido.

TERCERO: Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta Alzada, puede ser impugnada conforme lo dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada previamente observa que la pretensión principal que acompaña el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido, versa sobre la libertad sin restricciones otorgada a los imputados de conformidad con lo previsto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de presentación celebrada el 18 de noviembre de 2015, siendo que entre los delitos imputados a los procesados se observan algunos de los establecidos en la ley, siendo el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, DE MAYOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el 27 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada, por lo que se considera ADMISIBLE el presente recurso.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Se deja constancia que el juez a quo no tramitó el presente Recurso en el lapso establecido por la ley, específicamente en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal que establece “… en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.”

En el presente caso fue ejercido el Recurso con efecto suspensivo el 18 de noviembre de 2015, siendo remitido el presente expediente a la oficina distribuidora de expedientes el 24 de noviembre de 2015, sin explicar las razones por las cuales se incumplió el lapso establecido por la ley, por lo que se insta al Juez del Tribunal Trigésimo Séptimo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que en lo sucesivo cumpla con el lapso estipulado para tramitar una apelación con efecto suspensivo, a los fines de velar por la justicia expedita consagrada en nuestra Constitución Nacional y demás leyes.

Ahora bien, con respecto al Recurso interpuesto observa esta Sala que la pretensión principal que acompaña el escrito de apelación ejercido por la Profesional del Derecho abogada DUBRASKA RUIZ, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la referida Audiencia de Presentación de los Imputados llevada a cabo por ante el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, versa sobre las razones para otorgar la libertad plena y sin restricciones a los ciudadanos ERICK ANTHONI WALTER MEDINA, ROCMEL JOSÉ BENITEZ FRINEDA, JONAN JOSÉ BENITEZ Y RENZO JOSÉ SIVIRIA GARCÍA.

Se toma nota que la decisión de la jueza a quo se basó en que no se encuentra acreditado el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio existe insuficiencia de elementos de convicción, al constar sólo en autos un acta policial suscrita por Funcionarios adscritos al Comando de la Policía Nacional Bolivariana, Dirección Anti Drogas, quienes en el procedimiento realizado no se hicieron acompañar de testigos, siendo que a su criterio, el sólo dicho de los funcionarios no es suficiente para comprometer la responsabilidad penal de los referidos ciudadanos en los hechos que se le atribuyen, trayendo a colación sentencia N° 03 de fecha 19-01-2000, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Así pues, la sala para decidir hace el siguiente análisis:

En la presenta decisión la Juzgadora a quo acordó que el proceso se siguiera por la vía del procedimiento ordinario, decisión ésta que apoya esta Alzada, ya que considera esta corte de Apelaciónes que faltan múltiples diligencias de investigación que practicar, a los fines de determinar la participación o no de los ciudadanos ERICK ANTHONI WALTER MEDINA, ROCMEL JOSÉ BENITEZ FRINEDA, JONAN JOSÉ BENITEZ Y RENZO JOSÉ SIVIRIA GARCÍA y el nexo causal existente en la comisión del hecho que se les atribuye, es decir, si los mismos son distribuidores de droga y tenían en su poder tanto las sustancias estupefacientes incautadas, como el arma de fuego encontrada en el lugar. Así pues, la fase preparatoria tendrá por objetivo fundamental, determinar con certeza y precisión la individualización y responsabilidad o no de los precitados ciudadanos, mediante la práctica de un conjunto de diligencias que por mandato legal están orientadas a tal finalidad y que ciertamente aún faltan por practicar, siendo indispensable que se practiquen las que considere el Ministerio Público y presente la defensa, ya que el Juez a quo pudiera desestimar una acusación si considera que los elementos de convicción presentados fueron los mismos presentados en la audiencia de presentación, sin llevar a cabo una investigación completa que determine un pronóstico de condena para los imputados.

En tal sentido, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de esta fase determina que:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión a este punto en decisión Nro. 293 de fecha 24 de agosto de 2004, expresó:

“...La Sala debe exhortar a los jueces de instancias a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de dictar la medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como colorario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo...”

Ahora bien, la sentencia 1728 de la Sala Constitucional, de fecha 10-12-2009, en el expediente 09-923, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán ha dejado establecido que:

…“Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes

Ahora bien, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la fase de presentación de imputado son necesarios a los fines de que el juez de control analice la precalificación jurídica, y si existen fundadas razones para decretar una medida de coerción personal o la libertad a una persona, por lo que deben ser examinados cuidadosamente por el juez de primera instancia. En el presente caso esta Sala observa que la precalificación dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Publico fue TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y para el imputado ERICK ANTHONY EALTER MEDINA la presunta comisión de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 de la Ley Para el Desarme, Control y Tenencia de Arma y Municiones, tomando como base 3 elementos para sospechar la comisión de los delitos, los cuales fueron:

• Acta policial del 17 de noviembre realizada por funcionarios adscritos a la Dirección Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos ERICK ANTHONI WALTER MEDINA, ROCMEL JOSÉ BENITEZ FRINEDA, JONAN JOSÉ BENITEZ Y RENZO JOSÉ SIVIRIA GARCÍA, momento en el cual realizaban un recorrido por la Parroquia Antimano, sector Carapita subida El Sol sector la torre, en virtud las denuncias realizadas por la venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el sector por una banda la cual es liderizada por un sujeto conocido como RENZO; observan a cuatro ciudadano, uno de ellos de ellos portando un arma de fuego tipo escopeta, por lo que se le da la voz de alto y estos proceden a emprender huida del lugar, logrando ser neutralizados metros mas adelante, logrando incautarle a ERICK ANTHONI WALTER MEDINA un arma de fuego tipo escopeta elaborada en material de metal de color gris compuesta por dos piezas con empuñadura de metal dos cartuchos calibre 12 sin percutir. JONAN JOSÉ BENITEZ procede arrojar al piso un objeto que tenia en su mano, tratándose de un envoltorio tipo panela elaborado en material sintético de color verde provisto de semillas y restos vegetales de color pardo verdoso de la presunta droga denominada marihuana, la cual al ser pesada arrojo un resultado aproximado de cuatrocientos cincuenta y tres (453) gramos. En lo que respecta a RENZO JOSÉ SIVIRIA GARCÍA se dejo constancias que se le incauto un bolso tipo colgante de color gris y negro contentivo en su interior de un envoltorio tipo panela elaborado en material sintético provisto de semillas y restos vegetales de color pardo verdoso de la presunta droga denominada marihuana, la cual al ser pesada arrojo un resultado aproximado de cuatrocientos sesenta y nueve (469) gramos. Y en cuanto a ROCMEL JOSÉ BENITEZ FRINEDA se le incauto un bolso tipo colgante contentivo de 49 envoltorios tipo cebolla elaborados en materia sintético de color blanco atados con hilo contentivo de semillas y restos vegetales de color pardo verdoso de la presunta droga denominada marihuana los cuales al ser pesados arrojaron un resultado aproximado de cuarenta y cinco (45) gramos, y un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético contentivo de la presunta droga denominada marihuana genéticamente modificada, el cual al ser pesado arrojo un resultado aproximado de veinticinco (25) gramos. Además se dejo constancia de que el ciudadano ROCMEL JOSÉ BENITEZ FRINEDA presenta un registro policial por hurto de vehiculo, así como el ciudadano ERICK ANTHONI WALTER MEDINA presenta registro policial por el delito de homicidio.

• Acta de identificación provisional de sustancias del 17 de noviembre de 2015, realizado por la Dirección Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana, donde se deja constancia de las características de la sustancia incautada (f-20)

• Registro de cadena de custodia números: 1625-15, 1626-15, 1627-15, 1629-15 y 1630-15, todos de fecha 17 de noviembre de 2015.

Tenemos entonces, que la jueza en su decisión estima que no son suficientes los elementos antes descritos, y que debieron ser presentados otros tales como pruebas científicas o testimoniales, experticia a los teléfonos celulares, cruces de llamadas, además que no participaron testigos imparciales en el procedimiento de aprehensión, solo tenemos el dicho de los funcionarios policiales, no siendo suficiente para Privar de Libertad a estas personas.

Ahora bien, del acta de aprehensión se observa que los funcionares policiales describieron la conducta supuestamente desplegada por los imputados de autos, al tener en su poder lo siguiente: 1) una panela elaborada en material sintético contentivo de la presunta droga denominada marihuana, la cual al ser pesada arrojó una cantidad de cuatrocientos sesenta y nueve (469) gramos; 2) además de una panela elaborada en material sintético contentivo de la presunta droga denominada marihuana, la cual siendo pesada arrojó una cantidad de cuatrocientos cincuenta y tres (453) gramos; 3) también 49 envoltorios elaborados en material sintético contentivos de la presunta droga denominada marihuana, los cuales al ser pesados arrojaron un peso de cuarenta y cinco (45) gramos; y 4) un envoltorio elaborado en material sintético de regular tamaño tipo cebolla, contentivo de la presunta droga denominada marihuana el cual al ser pesado arrojo un peso de veinticinco (25) gramos; cantidades estas que superan el tipo penal previsto para la Posesión (20gr), pero que no excede los 5000 gramos de marihuana, desechando el posible consumo personal, ya que la cantidad no lo acredita. Además de ello también fue incautada 1 arma de fuego. Ahora bien, la jueza alega que debieron ser presentados mas elementos de convicción para poder decretar la privativa de libertad, y en vista de la insuficiencia de los elementos observados en la audiencia de presentación, lo que procede es la libertad sin restricciones. Ahora bien, es importante recordarle a la juzgadora que tal y como se ha sostenido en casos análogos, la presente causa, se encuentran en una etapa primigenia, por lo que resulta necesario realizar todas esas diligencias de investigación que en la decisión se señalan para individualizar a los imputados con los hechos precalificados, por tal razón, en la presente fase nos encontramos dentro de los términos de la “presunción”, la cual debe ser debidamente dirigida a determinar finalmente la conducta desplegada por los indiciados, mediante actos investigativos que podrían ser, entrevistas a los ciudadanos de la zona donde fueron aprehendido los imputados, así como posible relación de llamadas o uso de radio transmisores, que puedan determinar que efectivamente los imputados de autos se encarga de distribuir sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y que tales elementos probatorios sean debidamente incluidos en el acto conclusivo de acusación si así lo determina el Ministerio Público. En base a ello, esta Sala admite la “precalificación” que fue otorgada por el Ministerio Público a la presunta conducta delictiva desplegada por los imputado, la cual podría variar de acuerdo a lo que se derive de la investigación, en virtud que existen “indicios suficientes” para presumir la participación o autoría de los imputados.
Sobre lo anteriormente señalado, el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales Lamuño ha establecido en su decisión de fecha 15-12-11 N° 1895 lo siguiente:
“ En el mismo orden de ideas en lo atinente a la cuarta denuncia elevada, mediante apelación, en la cual se opone la falta de acatamiento del tribunal de control, de decisiones emanadas de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referentes a la calificación jurídica del hecho, la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable.”
Observado lo anterior aun cuando se ha admitido la precalificación dada a la conducta de los imputados se exhorta a la Juez de Control a revisar en la sucesiva etapa si estos tipos penales finalmente se adecuan a lo presentado en esta fase incipiente, además si existen elementos de convicción distintos a los de esta etapa primigenia, ya que es una práctica reiterada por el Ministerio Público presentar el acto conclusivo de acusación con los mismos elementos de convicción utilizados en la etapa de presentación de imputado, y ello en virtud de que la precalificación jurídica otorgada a los hechos no es definitiva, pues al estar comenzando el proceso penal, ésta se sustenta en las actas iniciales de la investigación.

Dicho lo anterior, esta Corte de Apelaciones considera que los argumentos utilizados por la Juzgadora de Control para decretar la libertad plena no son correctos, ya que aun faltan diligencias por realizar, haciéndose la observación que si el acto conclusivo futuro es la acusación fiscal, la jurisprudencia le ha dado la facultad al juez de control de revisar la admisibilidad de la misma al analizar los elementos probatorios, y si son insuficientes e incluso siendo los mismos presentados en esta etapa, pudiera decretar la inadmisibilidad de la acusación, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión 1242 del 16 de agosto de 2013 con ponencia del magistrado Arcadio Delgado la cual estableció:

Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem.

En tal sentido, una vez analizadas las circunstancias de la aprehensión, la cantidad de sustancia incautada y las características del hecho, consideran quienes aquí deciden que la precalificación de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y para ERICK ANTHONY EALTER MEDINA la presunta comisión de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 de la Ley Para el Desarme, Control y Tenencia de Arma y Municiones se encuentra ajustada a derecho.

Señala también la jueza en su decisión que en la presente causa no existen testigos presenciales que avalen lo descrito por los funcionarios policiales, es decir, no hubo al momento de su aprehensión alguna persona que acreditara que efectivamente los ciudadanos poseían la sustancia incautada, tal como lo establece el artículo 191 del Código Adjetivo Penal.

En el presente caso, tal como consta en actas, el procedimiento comenzó debido a un patrullaje de rutina realizado por los funcionarios aprehensores, debido a denuncias formuladas por la venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el sector por una banda liderizada por un sujeto conocido como Renzo; en donde observaron a cuatro sujetos, quienes al ver la comisión policial hicieron caso omiso a la voz de alto e intentaron emprender veloz huida del lugar, logrando ser neutralizados metros más adelante, uno de ellos portando un arma de fuego tipo escopeta; otro arrojó al piso un envoltorio de plástico contentivo en su interior de la presunta droga denominada marihuana; otro de los imputados se le incautó un bolso tipo colgante contentivo en su interior de una panela de la presunta droga denominada marihuana y por ultimo a otro de ellos se le incauto un bolso tipo colgante contentivo en su interior de envoltorios elaborados en material sintético y uno de tamaño regular tipo cebolla, los cuales contenían en su interior presunta droga denominada marihuana, objetos de interés criminalísticos por los cuales están siendo actualmente procesados los imputados, por lo que, según la narración de los hechos no era previsible para los funcionarios la conducta de los ciudadanos lo cual llevó rápidamente a su detención.

Como se puede observar, la inmediatez de la ocurrencia de los hechos y la aprehensión, así como la inspección practicada a los imputados, no hacían exigible de forma obligatoria los testigos contemplados en el artículo 191 del Código Adjetivo Penal; siendo ello así, resulta necesario precisar que dichos testigos no constituyen una exigencia esencial para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho anteriormente narrado, resulta evidente la imprevisibilidad del hecho que dio lugar a la captura inmediata de los procesados.

Al respecto, ha señalado esta Sala, mediante decisión No. 222 de fecha 28.05.2009, lo siguiente:

“...En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada a los imputados se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando fueron informados por un ciudadano que manifestó llamarse Santiago Zambrano, quien les manifestó de delito que se estaba cometiendo en la vivienda allanada, situación que posteriormente se pudo corroborar, con el procedimiento practicado y al que hace referencia el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados.
En este orden de ideas, estiman estas juzgadoras, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del
Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que unas personas fueron sorprendidas y se le capturó flagrantemente, ya que el interior de la vivienda donde éstas se encontraban, se halló un bien relacionado con la comisión de un delito (un objeto pasivo del delito precalificado) ...”.

Vista la anterior decisión, y tal como se ha dicho anteriormente no procedía en el presente caso la ubicación de los testigos que señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues como se acaba de indicar ut supra, los mismos fueron detenidos inmediatamente cometiendo el delito, facultad esta que le es dada a los funcionarios a actuar en caso de observar la ejecución de cualquier tipo de hecho punible, aunado a que el mismo artículo no exige de forma obligatoria la presencia de los mismos en la inspección de personas, lo que a consideración de esta Sala no procedía en el presente caso, ya que como se dijo anteriormente el hecho se originó por la actitud de los imputados, los cuales cuando iba a ser abordados por los funcionarios emprendieron veloz huida. El artículo 191 al cual se ha hecho referencia establece:
Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.
Siguiendo con la resolución del recurso, tenemos que otro de los planteamientos realizados por la Juez Aquo, para decretar la libertad plena a los ciudadanos ERICK ANTHONI WALTER MEDINA, ROCMEL JOSÉ BENITEZ FRINEDA, JONAN JOSÉ BENITEZ Y RENZO JOSÉ SIVIRIA GARCÍA, es afirmar que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para condenar a una persona. Respecto a este argumento, esta Alzada debe señalar que las decisiones de la Sala Penal a la cual hace referencia la Juzgadora, tratan asuntos que se encontraban en la fase de juicio, posterior a una investigación, y en el presente caso nos encontramos en la fase inicial del proceso penal, es decir, son distintas fases procesales, advirtiendo la Sala Penal que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para “condenar”, no siendo una condena lo que se ventila en el presente caso. Sobre la jurisprudencia de la Sala Constitucional que refiere la juzgadora no hay correspondencia entre la fecha y el número de la decisión, por lo que no se pudo analizar la misma.

Así pues, en virtud a lo aquí explanado, esta Sala de Alzada determina que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la profesional del derecho DUBRASKA RUIZ, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la Audiencia de Presentación de los Imputados, y mediante la cual el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó la libertad plena sin restricciones a los ciudadanos ERICK ANTHONI WALTER MEDINA, ROCMEL JOSÉ BENITEZ FRINEDA, JONAN JOSÉ BENITEZ Y RENZO JOSÉ SIVIRIA GARCÍA. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho DUBRASKA RUIZ, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia Oral de Presentación del Imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo así el efecto suspensivo de la decisión dictada por el Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 18 noviembre de 2015, en relación a libertad plena y sin restricciones otorgada a los ciudadanos ERICK ANTHONI WALTER MEDINA, ROCMEL JOSÉ BENITEZ FRINEDA, JONAN JOSÉ BENITEZ Y RENZO JOSÉ SIVIRIA GARCÍA, quienes fueron puesto a la orden del referido Juzgado por la presunta comisión de los delitos de de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y para ERICK ANTHONY EALTER MEDINA la presunta comisión de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 de la Ley Para el Desarme, Control y Tenencia de Arma y Municiones.

SEGUNDO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ERICK ANTHONI WALTER MEDINA, ROCMEL JOSÉ BENITEZ FRINEDA, JONAN JOSÉ BENITEZ Y RENZO JOSÉ SIVIRIA GARCÍA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 ordinales 2 y 3 y Parágrafo Primero, y 238 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos ut supra citados.

TERCERO: SE ORDENA a la Juez del Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a ejecutar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad aquí acordada. Y ASÍ SE DECIDE.

LOS JUECES;

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DRA. ANIELSY C. ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDM/JMC/ACA/JY/vm.-
EXP. NRO. 3784