TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 02 de noviembre 2015
205º y 156º

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 3697-15 (Aa)

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 21-11-2014, por la profesional del derecho ANNEILY RAMOS, Defensora Pública Auxiliar (4°) Penal Municipal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa de los ciudadanos MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE y FRANCISCO JAVIER ANGULO MORENO, conforme a lo establecido en el artículo 439 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de noviembre del año 2015, por el Juzgado Primero (1°) en funciones de Control Municipal de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad en contra de sus asistidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.
Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 21 de noviembre de 2014, la profesional del derecho ANNEILY RAMOS, Defensora Pública Auxiliar (4°) Penal Municipal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa de los ciudadanos MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE y FRANCISCO JAVIER ANGULO MORENO, interpuso recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 439 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) en funciones de Control Municipal de este Circuito Judicial Penal, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…Omissis…
I
UNICA DENUNCIA
DE LA APELACION DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTICULO 236 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Con fundamento a lo establecido en el articulo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, recurrimos del otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva, específicamente la contenida en el articulo 242 numeral 3º eiusdem, por considerar que en esta etapa primigenia del proceso no concurren los supuestos legales de la norma delatada para la procedencia de la misma, ello en franca contravención al principio rector que rige el enjuiciamiento en Venezuela, el cual estatuye la libertad como regla, entendiendo que las Medidas Cautelares restringen o limitan la amplitud de esta garantía constitucional, es por lo que hacemos oposición sustentada en los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se explanan.
En cuanto a los requisitos para la procedencia de una Medida Privativa o Sustitutiva de Libertad tenemos en primer lugar el siguiente:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.
Respecto a este numeral, la Defensa no desconoce la existencia de un hecho que pudiera ser punible, que evidentemente no se encuentra prescrito, así como tampoco desconoce que estamos ante una precalificación jurídica que podría variar a lo largo del proceso, sin embargo, resulta impretermitible para quien suscribe que se haya admitido una precalificación irresponsable sin sustento alguno. En este tipo de delitos se requiere de un elemento de convicción idóneo para subsumir los hechos en el derecho y me refiero a un testigo presencial que pueda corroborar el dicho por los funcionarios policiales, y en caso de ausencia de aquel elemento de convicción idóneo, la sabiduría de quien legisla previo tal circunstancia, lo mas idóneo en el presente caso era desestimar el tipo, penal solicitado por la vindicta pública, ello sin menoscabo a la presunción de inocencia que ampara a los ciudadanos MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE FRANCISCO JAVIER, dadas las previsiones del articulo 49.2 de nuestra carta fundamental en concordancia con los artículos 8 y 9 de la Ley Adjetiva Penal. Del cúmulo de las actuaciones no hay un testigo presencial, solo constan el dicho de los funcionarios, la cual en términos procesales no constituye un elemento de convicción idóneo que sirva para efectuar la subsuncion de los hechos en el derecho, de manera tal, que a todas luces no podríamos presumir la presencia del presente delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.
Como segundo requisito tenemos en el numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; lo siguiente:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
Si extractamos la motivación dada por el Tribunal de la recurrida se puede evidenciar que no existe ni tan solo un elemento de convicción que permita dar por satisfecho el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en franca contravención a lo estatuido en el articulo 157 eiusdem y a lo sostenido pacifica y reiteradamente por la jurisprudencia de la Sala Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la motivación del presente requisito; aduce el Tribunal de Primera instancia, la existencia de un acta policial y lo manifestado por quienes la suscribieron, sin embargo, no puede un acta policial ser considerada como un elemento de convicción, la simplemente constituye un acta de investigación que no genera convicción y así lo ha reiterado nuestro máximo Tribunal Penal de la República en sentencia numero 167 del 21 de mayo del 2012 con ponencia de la Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León, la cual estatuye entre otras cosas lo siguiente: “…esta sala ha establecido claramente en jurisprudencia reiterada que “ … el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad…” este criterio ha sido sustentado, entre otras, en las sentencias N° 225 de fecha 23 de junio del año 2004 y N° 345 del 28 de septiembre de 2004, ponente Magistrada Blanca Rosa Mármol de León..." Olvidó la recurrida sustentar el Fumus Boni luris, o la apariencia del buen derecho como requisito para la procedencia de una Medida de Coerción Personal, dicha motivación hace que las partes y el justiciable conozcan cuál han sido esos elementos de convicción que permitieron dictar una medida de coerción, y estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, esa pluralidad de elementos deben ser contundentes y aparentar el buen derecho, no deben ser oscuros o ambiguos ya que de lo contrario no constituyen un elemento de convicción, debiendo ser otorgada la libertad sin restricciones del aprehendido.
En cuanto al precitado requisito sorprende a esta Defensa que el Tribunal de la recurrida lo haya obviado por completo, no haciendo mención de éste a los fines de sustentar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, generándose una decisión inmotivada lo cual constituye una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, estatuidos en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna, así como lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone a los jueces la obligación de motivar sus decisiones y así lo ha reiterado nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 718 del 01 de junio del 2012 con ponencia de la Magistrada Doctora Luisa Estela Morales Lamuño, la cual establece entre otras cosas lo siguiente: "...La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamenta, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…”.
Igualmente no puede esta Defensa dejar de destacar en su inconformidad con la presente decisión, por cuanto el juez solo se baso en la repetición de la precalificación previa adoptada por el Ministerio Publico, en la repetici6n de las actas de aprehensión, las cuales considero que permiten limitar la libertad, sino razones objetivas, amparadas legalmente y debidamente respaldadas en la causa y ello debió traducirlo y exponerlo el Juez al resolver sobre la libertad de mis defendidos y no lo hizo.

II
CONCLUSION

Vemos en este caso que el Juez, al dictar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mis representados, lo hizo de manera genérica, sin fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes en el hecho que se les atribuye, limitándose solamente a transcribir el acta de aprehensión sin analizarla a profundidad, sin establecer conexión y sin dar respuesta a los argumentos de la defensa, es decir, la recurrida carece totalmente de motivación y por ende la decisión no cumple con las exigencias del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; pues no indica los elementos con que se encuentra acreditada la comisión del hecho punible.

III
PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitó a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones, que el presente Recurso sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDOSE el procedimiento de aprehensión de mis defendidos y la decisión tomada en la AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION DE EL IMPUTADO: MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE Y FRANCISCO JAVIER (…), respectivamente, por cuanto el Tribunal a quo les impuso medida cautelar sustitutiva de libertad, sin existir los suficientes elementos que resuman la autoría del delito que se les imputa y sin motivar tal decisión, y así mismo que le sea concedida LA LIBERTAD PLENA…Omissis…”.

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (01) al (04) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis…PRIMERO: se declara CON LUGAR que el presente procedimiento se continué ventilando por el Procedimiento Especial establecido en el articulo 354 Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se declara CON LUGAR la precalificación provisional de los hechos dada por el Ministerio Publico con el DELITO DE POSESION, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: visto que se encuentran llenos los extremos del articulo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal se declara CON LUGAR la imposición de las Medidas Cautelares solicitadas establecidas en el articulo 242 numeral 3, consistente en presentaciones periódicas cada 30 días por ante este tribunal. CUARTO: se acuerda la expedición de copias simples. QUINTO: mediante auto fundado este tribunal expondrá las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la presente decisión. Se declara concluido el presente acto siendo las 4:55 horas de la tarde y con la firma y lectura de la presente acta quedan las partes notificadas debidamente de lo acordado. Es todo. Termino, se leyó y conformes firman…Omissis…”.

Asimismo corre inserto a los folios (5) al (12) del presente cuaderno de apelaciones, copia debidamente certificada del Auto mediante el cual el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la Decisión Judicial dictada en fecha 11 de noviembre de 2015 con ocasión a la audiencia Oral para Oír al Imputado, en la que entre otras, cosas señalo lo siguiente:
“…Omisis…
.

II
DEL ACTO DE IMPUTACION, EL HECHO QUE SE ATRIBUYE Y ALEGATOS DE LAS PARTES

En su derecho de palabras la representación Fiscal solicito la aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, precalifico los hechos como POSESION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de Acta de Investigación Penal de fecha 10-11-2014 (folio 2), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Subdelegación Simón Rodríguez, en la cual se refieren los funcionarios actuantes que: “ siendo las 4:30 horas de la tarde del día de hoy y encontrándome (…) por el barrio Pinto Salinas, vereda 9, vía publica, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador, Distrito Capital, avistamos a dos (02) personas quienes al percatarse de la comisión policial tomaron una actitud nerviosa y evasiva, por lo que procedimos a darle la voz de alto e identificarnos plenamente como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones, acatando nuestro llamado, solicitándoles que exhibieran a la comisión cualquier evidencia de interés criminalistico que pudieran tener escondido entre sus ropas o adheridos a su cuerpo (…) seguidamente se le solicito la colaboración a moradores del sector, a fin de que fungieran como testigos del presente procedimiento, negándose los mismos por no verse inmiscuidos en ningún procedimiento policial, acto seguido amparado en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario Detective STRUCCO Jhonatan, procedió a realizarse (sic) la inspección corporal a los referidos ciudadanos, logrando incautarles (sic) lo siguiente: al primero en el bolsillo delantero derecho del jeans que vestía, un (01) envoltorio elaborado en material sintético, traslucido, de regular tamaño, de aspecto globuloso, atado en su único extremo con hilo de color azul, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada marihuna. Quedando identificado como: MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE (…), al segundo en el bolsillo lateral derecho del pantalón que vestía, un (01) envoltorio elaborado de material sintético, traslucido, de regular tamaño, de aspecto globuloso, atado en su único extremo con hilo de color azul, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada marihuna. Quedando identificado como: FRANCISCO JAVIER ANGULO MORE, de nacionalidad dominicana (…). Así mismo el ministerio publico solicito la imposición de la medida cautelar establecida en el articulo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se impuso a los imputados del precepto constitucional consagrado en el articulo 49, ordinal 5º de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que les exime declarar en causa propia y en caso de declarar sin juramento; asimismo se les indico que su declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tienen derecho a explicar todo cuando sirva para desvirtuar las sospechas que sobre sus personas recaigan, y en caso de guardar silencio, el mismo no les perjudicaría. En estas circunstancias se les interrogo acerca de su voluntad de declarar, exponiendo ambos ciudadanos su deseo de acogerse al precepto constitucional. Asimismo se les explico sobre las formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso , las cuales son: el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidas en los artículos 357 y 358, en concordancia con los artículos 38, 41 y 43, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se le concedió la palabra a la defensa quien expuso: “buenas tardes, visto los argumentos expresados por el ministerio publico, solicito que el presente procedimiento sea ventilado por la vía del Procedimiento especial para el Juzgamiento de los delitos menos graves establecido en el articulo 354del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la libertad sin restricciones, en virtud que no hay testigos que puedan corroborar el dicho de los funcionarios no pueden ser testigos de sus propios actos administrativos, en cuanto a la medida cautelar solicitada esta defensa se opone a la misma de conformidad con le articulo 355 de la norma adjetiva penal, por ultimo solicito copias simple de la presente acta es todo”.

III
DE LA FLAGRANCIA

En principio resulta imperioso verificar si la detención de los ciudadanos (sic) imputados se produjo conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual consagra que la libertad personal es inviolable, de la siguiente manera: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, será por el juez o jueza en cada caso”. Por su parte el artículo 234 del texto adjetivo penal, es del tenor siguiente: artículo 234. Definición. Para los efectos Capitulo se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor del publico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del ministerio publico dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados de la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada”.
En ese sentido, se colige que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable a excepción de dos supuestos: 1.- que la persona este solicitado a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- que sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible. De lo anterior se desprende que, solo por vía de excepción puede detenerse una persona sin orden judicial, y esto es cuando la persona sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible, caso en el cual no se requiere orden judicial y la persona debe ser presentada (sic) ante el órgano jurisdiccional, en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del tiempo de la detención, quedando igualmente precisado en el articulo 234 del texto adjetivo, los supuestos en los cuales un delito ha de ser calificado como flagrante. En tal sentido, si examinamos el presente caso, según lo contenido en autos (folio dos) funcionarios de la policía científica, subdelegación Simón Rodríguez, en fecha 10-11-2014 encontrándose en labores inherentes a sus cargos en las inmediaciones del barrio Pinto Salinas, vereda 9, vía publica, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador, Caracas, aprehenden a dos ciudadanos “quienes al percatarse de la comisión policial tomaron una actitud nerviosa y evasiva por lo que procedimos a darle la voz de alto e identificarnos plenamente como funcionarios de este cuerpo de Investigaciones , acatando nuestro llamado solicitándoles que exhibieran a la comisión cualquier evidencia de interés criminalistico que pudieran tener escondido entre sus ropas o adheridos a su cuerpo (…) seguidamente se le solicito la colaboración a moradores del sector a fin de que fungieran como testigos del presente procedimiento, negándose los mismos por no verse inmiscuido en ningún procedimiento policial, acto seguido amparado en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario detective STRUCCO Jhonathan , procedió a realizarse (sic) la inspección corporal a los referidos ciudadanos, logrando incautarles (sic) lo siguiente: al primero en el bolsillo delantero derecho del jeans que vestía, un (01) envoltorio elaborado en material sintético, traslucido, de regular tamaño, de aspecto globuloso, atado en su único extremo con hilo de color azul, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada marihuna. Quedando identificado como: MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE (…), al segundo en el bolsillo lateral derecho del pantalón que vestía, un (01) envoltorio elaborado de material sintético, traslucido, de regular tamaño, de aspecto globuloso, atado en su único extremo con hilo de color azul, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada marihuna. Quedando identificado como: FRANCISCO JAVIER ANGULO MORE, de nacionalidad dominicana (…). Por lo procedentemente descrito observamos que la detención de los imputados se produjo de manera flagrante, por las circunstancias reflejadas en dichas actas, toda vez que la misma se produjo mientras presuntamente portaban sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

IV
PROCEDIMIENTO APLICABLE

Partiendo de los hechos y de la provisional calificación jurídica establecida en la Audiencia de Presentación, se colige que el presente caso debe ser ventilado por el Procedimiento Especial para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves, establecidos en el articulo 354 y siguientes de la norma adjetiva penal vigente, en virtud de constituir este el Procedimiento establecido por el legislador para el juzgamiento de los delitos menos graves, es decir, aquellos delitos de acción publica previstos en la ley cuyas penas en su limite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

V
CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL

En virtud de las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos, registradas en el acta policial que consta en autos, estima este juzgado que el mismo pudieran subsumirse, en esta fase del proceso, de forma provisional, en la precalificación expuesta por la representación del Ministerio Publico, es decir, POSESION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo como se señalo ut supra, una calificación no definitiva, en el entendido que durante el iter investigativo pudiera eventualmente surgir circunstancias modificadoras. Ahora bien, el delito de POSESION ILICITA DE DROGAS es definido en el texto sustantivo de la siguiente manera en su tipo básico: “Articulo 1533. el o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades ilícitas así declaradas a esta ley o al consumo personal establecido en el articulo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años” (negrillas del tribunal). En la norma precedentemente transcrita, se desprende que el hecho consumativo del delito de POSESIÓN ILICITA DE DROGAS esta configurado por el poseer alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica con fines distintos a los establecido en la ley o al consumo personal establecido en el articulo 153 ejusdem.

VI
DE LAS MEDIDAS

A objeto de dejar plenamente establecido el asidero normativo en que se fundamenta este Juzgado para el establecimiento de la medida cautelar solicitada por el Ministerio Publico, se debe realizar un análisis para ver si están dados los supuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para el establecimiento de dicha medida. Se requiere, en tal sentido, determinar si en las actuaciones procesales se encuentran llenos los extremos del articulo 236 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conforma el fumus comissi delicti necesarios para imponer algunas de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad contempladas en el articulo 242 ejusdem, debiendo existir en el proceso aquellos elementos mínimos acerca de la presunta perpetración de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y sustenten, razonablemente, que el imputado es el presunto autor o participe del hecho atribuido, lo cual implica necesariamente, un análisis sucinto de los elementos de convicción aportados en esta fase incipiente de la causa. De manera que, se observa:
1) con respecto a la acción penal, en el presente caso en el cual se atribuye la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, imputado por el Representante del Ministerio Publico, la misma no se encuentran evidentemente prescrito.
2) se observa que existen fundados elementos de convicción, tanto facticos como jurídicos para estimar o presumir que los imputados de autos presuntamente pudieran ser autores en la comisión del hecho que se le atribuye, pues rielan en autos:
- Acta de Investigación Penal de fecha 10-11-2014 (folio 3)
- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 10-11-2014 (folio 6)
- Fijación Fotográfica de la presunta droga incautada (folio 7)
- Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias (folio 8)
- Acta Procesal (folio 16) de envio de la sustancia a Toxicología Forense.

Ahora bien sin menoscabo del principio de presunción de inocencia contenido en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, aun cuando los ciudadanos MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE, venezolano, (…) y FRANCISCO JAVIER ANGULO MORE, de nacionalidad dominicana, (…), tienen la garantía que se les presuma inocente, no obstante este Juzgado considera necesaria la aplicación de una medida de coerción personal sustitutiva a la privativa de libertad, es decir una medida coercitiva que el legislador dispuso con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, esto es, la de llevar a cabo el debate y dictar una sentencia definitiva y que en nada afecta la referida garantía del imputado, de conformidad con lo establecido en el articulo 13 de la Norma Adjetiva Penal Vigente. En consecuencia este tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es acordar la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, establecida en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentaciones periódicas, considerando este juzgado que con la imposición de dicha medida se estarían garantizando las resultas del proceso.

VII
PARTE DISPOSITIVA

Por los razonamientos procedentemente expresados, este tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se declara CON LUGAR que el presente procedimiento se continué ventilando por el Procedimiento Especial establecido en el articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena a imponer al hecho atribuido no sobrepasa de ocho años en su limite máximo. SEGUNDO: se declara CON LUGAR la precalificación provisional de los hechos dada por el Ministerio Publico como POSESION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, atribuible a los ciudadanos MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE, venezolano (…) y FRANCISCO JAVIER ANGULO MORE, de nacionalidad dominicana (…). TERCERO: considerando este tribunal que resultan acreditados los extremos del articulo 236 en sus numerales 1º y 2º, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico en cuanto a la imposición de la Medida Cautelar establecida en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada 30 días, atendiendo al principio de proporcionalidad, considerando que con dicha medida estarían garantizadas las resultas del proceso…Omissis…”.

-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa, esta Corte de Apelaciones evidencia que la recurrente impugna la resolución judicial, mediante la cual el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control Municipal de este Circuito Judicial Penal, decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a sus defendidos MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE y FRANCISCO JAVIER ANGULO MORENO, señalando como única denuncia la presunta ausencia de los extremos exigidos para el decreto de tal medida de coerción personal, considerando que a pesar de que existe un hecho que pudiera ser punible, no encontrándose prescrito, así como también se está ante un precalificación jurídica que pudiera variar a lo largo del proceso, impugna tal precalificación dada a los hechos, por cuanto no cursa elemento de convicción que haga presumir la participación de sus asistidos en el tipo penal imputado, existiendo únicamente el acta policial de aprehensión, la cual no se encuentra sustentada con la declaración de algún testigo presencial que avale la actuación policial, lo que a todas luces vulnera flagrantemente lo estatuido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando así la falta de motivación en el fallo recurrido, para el decreto de la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada en contra de los justiciables, limitándose únicamente a transcribir el acta policial sin el debido análisis requerido para el decreto de tales medidas de coerción personal, consecutivamente exige la apelante nulidad de la aprehensión así como también de la audiencia de presentación, siendo otorgada la libertad plena y sin restricciones de sus asistidos.
Ahora bien, frente a las infracciones legales atribuidas al fallo impugnado, especialmente respecto a la alegada ausencia de elementos de convicción que acrediten tanto la presunta comisión del hecho punible objeto de la presente investigación, así como la presunta participación de los ciudadanos MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE y FRANCISCO JAVIER ANGULO MORENO en el mismo, esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al Juez de la causa, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, así como los elementos de convicción que obran en su contra.
En efecto, manifiesta el apelante, que no existen fundados elementos de convicción que comprometan la participación de su representado en la comisión del hecho punible que le es atribuido; por lo que corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de las actas que rielan al expediente, si le asiste o no la razón al recurrente y para ello se observa la norma adjetiva penal; concretamente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:
Artículo 236. Procedencia.
“El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado y Negrillas nuestro).
Por lo demás, conviene, en este punto, citar la Jurisprudencia emanada en fecha seis (6) de Febrero de dos mil siete (2007), Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAZZ, del Tribunal Supremo de Justicia, en que se hace referencia sobre el punto controvertido:
“…Las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal, antes de la sentencia, son, como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir”, adoptar precauciones…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo; por anticipado, de su culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y, con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonables, sin dilaciones indebidas…”
Como se evidencia de la jurisprudencia transcrita, la norma adjetiva penal establece criterio objetivos de periculum in mora, como será la pena a imponer, que contiene el riesgo lógico de evadir un proceso por el posible quantum de la pena, pero igualmente establece la posibilidad de decretar medidas no privativas, las cuales deben ser analizadas y expuestas por el juez o jueza de garantía al momento de dictar su decisión, atendiendo los fines del proceso que se inicia y en cumplimiento del artículo 236 numeral 3 de la norma adjetiva penal.
En ese sentido, oportuno es mencionar los elementos de convicción que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de realizar la audiencia a que se refiere el artículo 373 del texto adjetivo penal y que fueron apreciados por el Tribunal de Control al momento de emitir su correspondiente pronunciamiento, respecto al decreto de medida cautelar sustitutiva de libertad en contra de los ciudadano MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE y FRANCISCO JAVIER ANGULO MORENO, observándose lo siguiente:

- Acta de Investigación Penal, de fecha 10 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia del modo, lugar y tiempo en el cual fueran aprehendidos los ciudadanos MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE y FRANCISCO JAVIER ANGULO MORENO, señalando entre otros particulares lo siguiente:
"Siendo las 04:30 horas de la tarde, del día de hoy y encontrándome en compañía del funcionario Detective STRUCCO Jhonathan, a bordo de la unidad 3-0318, portando el móvil 119, por el Barrio Pintó Salinas, vereda 9, vía pública, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, Distrito Capital, avistamos a dos (02) personas presentando las siguientes características y vestimenta; el primero Tez trigueña, contextura delgada, de 1.75 de estatura aproximadamente, cabello color negro, tipo crespo, portando como vestimenta una chemis color gris, color azul y zapatos color negro y el segundo Tez trigueña, contextura regular, de 1.70 de estatura aproximadamente, cabello color entre cano, tipo crespo, portando como vestimenta chemi marrón, pantalón color beige y zapatos color negro, pantalón color beige y zapato color negro, quienes al percatarse de la comisión policial tomaron una actitud nerviosa y evasiva, por lo que procedimos a darle la voz de alto e identificarnos plenamente coma funcionarlos de este Cuerpo de investigaciones, acatando estos nuestro llamado, solicitándoles que exhibieran a la comisión cualquier evidencia de interés criminalistico que pudieran tener escondido entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, relacionado con un hecho punible, quienes manifestaron no tener nada oculto; seguidamente se le solicito su colaboración a moradores del sector, a fin de que fungieran como testigos del presente procedimiento, negándose los mismos por no verse inmiscuidos en ningún procedimiento policial, acto seguido amparado en los artículos 191° y 192° del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario Detective STRUCCO Jhonathan, procedió a realizarle la inspección corporal, a los referidos ciudadanos, logrando incautándoles (sic) lo siguiente: al primero en el bolsillo delantero derecho del jeans que vestía, un (01) envoltorio elaborado material sintético, traslucido, de regular tamaño, de aspecto globuloso, atado a su Único extremo con hilo de color azul, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada "Marihuana". Quedando identificado como: MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE (…), al segundo en el bolsillo lateral derecho del pantalón que vestía, un (01) envoltorio elaborado material sintético, traslucido, de regular tamaño, de aspecto globuloso, atado a su Único extremo con hilo de color azul, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada "Marihuana". Quedando identificado como: FRANCISCO JAVIER ANGULO MORE (…); En virtud que nos encontramos en un hecho flagrante retornamos a la sede de este Despacho en compañía de los ciudadanos en cuestión y la evidencia incautada, una vez en la sede de esta oficina se le informa a los Jefes naturales, quienes ordenaron que dichos ciudadanos fuesen presentados ante la fiscalía del Ministerio Público de guardia en la oficina de flagrancia, ubicado en el Palacio de Justicia, motivo por el cual le fueron leídos e impuestos sus derechos Constitucionales, amparados con el articulo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 36° de la Convención de Viena Sobre las Relaciones Consulares; A fin de darle cumplimiento con el articulo 266° EJUSDEM, se le notifica a la Fiscal de guardia por este Despacho, Abogado Luís Alfonso, Fiscal 21° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas en materia de Drogas (…) Que estando en este Despacho se procedió a realizar el pesaje de la evidencia incautada a los sujetos aprehendidos, en una balanza electrónica marca WEIGTMAX, modelo W PX 650, sin serial aparente, arrojando la primera un peso bruto de 2.0gramos, la segunda un peso bruto de 1.5 gramos, de igual forma se consigna mediante la presente acta, derechos de los imputados, firmados y con las impresiones digito pulgares de los ciudadanos aprehendidos, en muestra de haber sido impuestos los mismos, e inspección técnica del lugar del hecho, al igual que la respectiva cadena de custodia. (Cursante al folio 3 al 4 y vto. de las actas originales).

- Acta de Inspección Policial, inserta al folio (5) de las actas originales, de fecha 10 de noviembre de 2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la dirección Barrio Pinto Salinas, Vereda 9, Vía Pública, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, lugar en el cual se suscitó la aprehensión de los ciudadanos MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE y FRANCISCO JAVIER ANGULO MORENO.

- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, inserta al folio (6) de las actas originales, en la cual se deja constancia de la evidencia de interés criminalístico presuntamente incautada a los imputados ut supra al momento de su aprehensión.

- Montaje Fotográfico, de fecha 10 de noviembre de 2014, el cual se encuentra inserto al folio (7) de las actuaciones originales.

- Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, de fecha 10 de noviembre del año 2014, cursante al folio (8) y vto. de las actas, en la que los funcionarios actuantes dejan constancia de lo siguiente:

“…En esta misma fecha, quienes suscriben los Funcionarios DETECTIVES ARABIA CARLOS Y STRUCCO JHONATHAN, actuantes en el procedimiento efectuado en: Barrio Pinto Salinas, vereda 9, vía pública, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, Distrito Capital, en la cual resultaron detenidos los ciudadanos: 1) MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE, de 34 años de edad, titular de la cédula de identidad número V¬15.342.508, 2) FRANCISCO JAVIER ANGULO MORE, de 51 años de edad, titular de la cédula de identidad número E-82.225.913, de conformidad con lo establecido en el Artículo 115° de la "LEY ORGÁNICA DE DROGAS", se deja constancia de las características de la sustancia incautada de la siguiente manera: 1) Un (01) envoltorio elaborado material sintético, traslucido, de regular tamaño, de aspecto globuloso, atado a su único extremo con hilo de color azul, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada "Marihuana", de un peso aproximado de (2.0) gramos. 2) Un (01) envoltorio elaborado material sintético, traslucido, de regular tamaño, de aspecto globuloso, atado a su único extremo con hilo de color azul, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada "Marihuana", de un peso aproximado de (1.5) gramos. …”.

Respecto a la medida de coerción personal impuesta, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del juicio.
Como se evidencia la norma adjetiva penal establece criterio objetivos de periculum in mora, como será la pena a imponer, que contiene el riesgo lógico de evadir un proceso por el posible quantum de la pena, pero igualmente establece la posibilidad de decretar medidas no privativas, las cuales deben ser analizadas y expuestas por el juez o jueza de garantía al momento de dictar su decisión, atendiendo los fines del proceso que se inicia y en cumplimiento del artículo 236 numeral 3 de la norma adjetiva penal.
Así las cosas se observa que el A quo al momento de imponer la medida cautelar substitutiva a la privativa solicitada, no violenta tal artículo, sino que, analizando los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cumplidos los requeridos en los cardinales 1 y 2, considera que los supuestos que motivan la cautela, podrían ser satisfechos con una no privativa, atendiendo entonces a criterios de ultima necesidad, provisionalidad, proporcionalidad, intervención mínima y adecuación.
De tal manera, que aun y cuando estén satisfecho los requisitos que reclama el artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal, para el decreto judicial de privación de la libertad, el articulo ejusdem, otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con el derecho fundamental a la libertad, Por consiguiente no hay duda de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la privación de la libertad.
En base a los señalamientos indicados, se desprende que, a diferencia de lo alegado por la recurrente en su escrito de apelación, esta Alzada evidencia que si existen suficientes elementos de convicción a los fines de dar por acreditada la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, así como para presumir la responsabilidad penal de los ciudadanos MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE y FRANCISCO JAVIER ANGULO MORENO, ya que es legitimo que el Juez de la recurrida extraiga esos elementos de convicción del acta policial de aprehensión, a pesar que del contenido de la mima se observe la ausencia de testigos tanto en el procedimiento de incautación de la sustancia, como en el de aprehensión del referido ciudadano.
De las afirmaciones anteriores, debe esta Sala destacar que la presencia de los testigos en la actuación policial, no constituye en lo absoluto requisito indispensable ni a los fines de practicar la inspección corporal, ni a los fines de practicar la inspección de un vehículo y menos aún a los fines de la aprehensión de un ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un hecho punible; en ese sentido los artículos 191 y 193, ambos del Código Orgánico Procesal Penal señalan lo siguiente:
Artículo 191
“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”. (Subrayado y Negrillas de la Sala)

Artículo 193
“La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en el objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.” (Subrayado y Negrillas de la Alzada).
De la normativa antes descrita se evidencia claramente que si bien la omisión de testigos para practicar la inspección corporal por parte de los funcionarios actuantes, no constituye una limitante para la actuación policial; sin embargo, no es menos cierto que la intención del Legislador Adjetivo Penal está orientada a que en efecto se procure de manera idónea, real y cierta la presencia de dos testigos en dichos procedimientos, intención esta que en el caso de marras fue agotada suficientemente por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes plasmaron las presuntas razones por las cuales no se hicieron acompañar de dichos testigos, haciendo alusión a lo siguiente: “...; seguidamente se le solicito su colaboración a moradores del sector, a fin de que fungieran como testigos del presente procedimiento, negándose los mismos por no verse inmiscuidos en ningún procedimiento policial...”.
Observan estas decisores que en el caso que nos ocupa el procedimiento policial se llevo a cabo en fecha 10 de noviembre de 2014, aproximadamente a las cuatro y treinta (04:30 p.m.) horas de la tarde, específicamente en el sector Barrio Pinto Salinas, Vereda 9, Vía Pública, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital; siendo que a consideración de esta alzada los funcionarios actuantes si agotaron de manera idónea, real y cierta la ubicación de personas que sirvieran como testigos de ese procedimiento, pues del contenido del acta policial se puso en evidencia un máximo intento en procurar su presencia sin poder logarlo; tomando en consideración que el procedimiento policial de incautación de la sustancia y de detención de los imputados de autos, si bien es cierto, se realizo en horas de la tarde, es igualmente cierto, que ocurrió en una vereda del barrio pinto Salina, por donde normalmente no transitan muchas personas para el momento de los hechos, siendo éste un lugar que no puede ser catalogado como de alta presencia de personas, como si lo es una avenida principal; todo lo cual fue debidamente motivado por el Juez A quo, quien expreso en la decisión recurrida las razones de su convencimiento sobre lo acontecido según los hechos narrados en el Acta Policial de Aprehensión.
En el mismo orden de ideas, evidencia esta Corte de Apelaciones que de la revisión realizada al Acta Policial de Aprehensión en comento, no se observo que la misma presente descripciones o señalamientos que puedan ser catalogados como incoherentes o contradictorios, que conlleven a poner en duda los hechos narrados en la misma y que en definitiva están referidos a la presunta incautación de cierta cantidad de droga a los ciudadanos MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE y FRANCISCO JAVIER ANGULO MORENO, lo cual motivo a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a practicar su detención. Y ASÍ DECIDE.-
Ahora bien, frente a la solicitud de Nulidad del fallo dictado en fecha 11 de noviembre de 2014, por el Juzgado (1°) ce Primera Instancia en Funciones de Control Municipal de este Circuito Judicial Penal, así como también del procedimiento de la aprehensión de sus asistidos, por considerar que el A quo no motivó de manera suficiente para considerar que se encuentran suficientes elementos de la ocurrencia de los hechos, esta Alzada debe de traer a colación la Jurisprudencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23-04-2009, sentencia 568, la cual señala lo siguiente:

“…Ahora bien, en cuanto al vicio que se le endilga a la sentencia cuya impugnación se pretende, ha sido reiterada la doctrina de la Sala en cuanto a que la motivación exigua o errónea no constituye inmotivación, pues tal vicio sólo se materializa cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, por lo cual, no debe confundirse la exigüidad de la motivación con la falta de motivos. De este modo, para que sea declarado con lugar el vicio de inmotivación, es necesario que lo expresado por el juez como fundamento de su decisión, haga imposible el control de la legalidad por parte de la Sala…”.

A los fines de corroborar lo anterior asentado por el recurrente, esta Sala se remite hasta el auto de motivación del fallo recurrido, extrayendo que:
“…Omisis…
.

II
DEL ACTO DE IMPUTACION, EL HECHO QUE SE ATRIBUYE Y ALEGATOS DE LAS PARTES

En su derecho de palabras la representación Fiscal solicito la aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, precalifico los hechos como POSESION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de Acta de Investigación Penal de fecha 10-11-2014 (folio 2), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Subdelegación Simón Rodríguez, en la cual se refieren los funcionarios actuantes que: “ siendo las 4:30 horas de la tarde del día de hoy y encontrándome (…) por el barrio Pinto Salinas, vereda 9, vía publica, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador, Distrito Capital, avistamos a dos (02) personas quienes al percatarse de la comisión policial tomaron una actitud nerviosa y evasiva, por lo que procedimos a darle la voz de alto e identificarnos plenamente como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones, acatando nuestro llamado, solicitándoles que exhibieran a la comisión cualquier evidencia de interés criminalistico que pudieran tener escondido entre sus ropas o adheridos a su cuerpo (…) seguidamente se le solicito la colaboración a moradores del sector, a fin de que fungieran como testigos del presente procedimiento, negándose los mismos por no verse inmiscuidos en ningún procedimiento policial, acto seguido amparado en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario Detective STRUCCO Jhonatan, procedió a realizarse (sic) la inspección corporal a los referidos ciudadanos, logrando incautarles (sic) lo siguiente: al primero en el bolsillo delantero derecho del jeans que vestía, un (01) envoltorio elaborado en material sintético, traslucido, de regular tamaño, de aspecto globuloso, atado en su único extremo con hilo de color azul, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada marihuna. Quedando identificado como: MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE (…), al segundo en el bolsillo lateral derecho del pantalón que vestía, un (01) envoltorio elaborado de material sintético, traslucido, de regular tamaño, de aspecto globuloso, atado en su único extremo con hilo de color azul, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada marihuna. Quedando identificado como: FRANCISCO JAVIER ANGULO MORE, de nacionalidad dominicana (…). Así mismo el ministerio publico solicito la imposición de la medida cautelar establecida en el articulo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se impuso a los imputados del precepto constitucional consagrado en el articulo 49, ordinal 5º de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que les exime declarar en causa propia y en caso de declarar sin juramento; asimismo se les indico que su declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tienen derecho a explicar todo cuando sirva para desvirtuar las sospechas que sobre sus personas recaigan, y en caso de guardar silencio, el mismo no les perjudicaría. En estas circunstancias se les interrogo acerca de su voluntad de declarar, exponiendo ambos ciudadanos su deseo de acogerse al precepto constitucional. Asimismo se les explico sobre las formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso , las cuales son: el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidas en los artículos 357 y 358, en concordancia con los artículos 38, 41 y 43, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se le concedió la palabra a la defensa quien expuso: “buenas tardes, visto los argumentos expresados por el ministerio publico, solicito que el presente procedimiento sea ventilado por la vía del Procedimiento especial para el Juzgamiento de los delitos menos graves establecido en el articulo 354del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la libertad sin restricciones, en virtud que no hay testigos que puedan corroborar el dicho de los funcionarios no pueden ser testigos de sus propios actos administrativos, en cuanto a la medida cautelar solicitada esta defensa se opone a la misma de conformidad con le articulo 355 de la norma adjetiva penal, por ultimo solicito copias simple de la presente acta es todo”.

III
DE LA FLAGRANCIA

En principio resulta imperioso verificar si la detención de los ciudadanos (sic) imputados se produjo conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual consagra que la libertad personal es inviolable, de la siguiente manera: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, será por el juez o jueza en cada caso”. Por su parte el artículo 234 del texto adjetivo penal, es del tenor siguiente: artículo 234. Definición. Para los efectos Capitulo se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor del publico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del ministerio publico dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados de la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada”.
En ese sentido, se colige que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable a excepción de dos supuestos: 1.- que la persona este solicitado a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- que sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible. De lo anterior se desprende que, solo por vía de excepción puede detenerse una persona sin orden judicial, y esto es cuando la persona sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible, caso en el cual no se requiere orden judicial y la persona debe ser presentada (sic) ante el órgano jurisdiccional, en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del tiempo de la detención, quedando igualmente precisado en el articulo 234 del texto adjetivo, los supuestos en los cuales un delito ha de ser calificado como flagrante. En tal sentido, si examinamos el presente caso, según lo contenido en autos (folio dos) funcionarios de la policía científica, subdelegación Simón Rodríguez, en fecha 10-11-2014 encontrándose en labores inherentes a sus cargos en las inmediaciones del barrio Pinto Salinas, vereda 9, vía publica, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador, Caracas, aprehenden a dos ciudadanos “quienes al percatarse de la comisión policial tomaron una actitud nerviosa y evasiva por lo que procedimos a darle la voz de alto e identificarnos plenamente como funcionarios de este cuerpo de Investigaciones , acatando nuestro llamado solicitándoles que exhibieran a la comisión cualquier evidencia de interés criminalistico que pudieran tener escondido entre sus ropas o adheridos a su cuerpo (…) seguidamente se le solicito la colaboración a moradores del sector a fin de que fungieran como testigos del presente procedimiento, negándose los mismos por no verse inmiscuido en ningún procedimiento policial, acto seguido amparado en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario detective STRUCCO Jhonathan , procedió a realizarse (sic) la inspección corporal a los referidos ciudadanos, logrando incautarles (sic) lo siguiente: al primero en el bolsillo delantero derecho del jeans que vestía, un (01) envoltorio elaborado en material sintético, traslucido, de regular tamaño, de aspecto globuloso, atado en su único extremo con hilo de color azul, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada marihuna. Quedando identificado como: MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE (…), al segundo en el bolsillo lateral derecho del pantalón que vestía, un (01) envoltorio elaborado de material sintético, traslucido, de regular tamaño, de aspecto globuloso, atado en su único extremo con hilo de color azul, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada marihuna. Quedando identificado como: FRANCISCO JAVIER ANGULO MORE, de nacionalidad dominicana (…). Por lo procedentemente descrito observamos que la detención de los imputados se produjo de manera flagrante, por las circunstancias reflejadas en dichas actas, toda vez que la misma se produjo mientras presuntamente portaban sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

IV
PROCEDIMIENTO APLICABLE

Partiendo de los hechos y de la provisional calificación jurídica establecida en la Audiencia de Presentación, se colige que el presente caso debe ser ventilado por el Procedimiento Especial para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves, establecidos en el articulo 354 y siguientes de la norma adjetiva penal vigente, en virtud de constituir este el Procedimiento establecido por el legislador para el juzgamiento de los delitos menos graves, es decir, aquellos delitos de acción publica previstos en la ley cuyas penas en su limite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

V
CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL

En virtud de las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos, registradas en el acta policial que consta en autos, estima este juzgado que el mismo pudieran subsumirse, en esta fase del proceso, de forma provisional, en la precalificación expuesta por la representación del Ministerio Publico, es decir, POSESION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo como se señalo ut supra, una calificación no definitiva, en el entendido que durante el iter investigativo pudiera eventualmente surgir circunstancias modificadoras. Ahora bien, el delito de POSESION ILICITA DE DROGAS es definido en el texto sustantivo de la siguiente manera en su tipo básico: “Articulo 1533. el o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades ilícitas así declaradas a esta ley o al consumo personal establecido en el articulo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años” (negrillas del tribunal). En la norma precedentemente transcrita, se desprende que el hecho consumativo del delito de POSESIÓN ILICITA DE DROGAS esta configurado por el poseer alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica con fines distintos a los establecido en la ley o al consumo personal establecido en el articulo 153 ejusdem.

VI
DE LAS MEDIDAS

A objeto de dejar plenamente establecido el asidero normativo en que se fundamenta este Juzgado para el establecimiento de la medida cautelar solicitada por el Ministerio Publico, se debe realizar un análisis para ver si están dados los supuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para el establecimiento de dicha medida. Se requiere, en tal sentido, determinar si en las actuaciones procesales se encuentran llenos los extremos del articulo 236 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conforma el fumus comissi delicti necesarios para imponer algunas de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad contempladas en el articulo 242 ejusdem, debiendo existir en el proceso aquellos elementos mínimos acerca de la presunta perpetración de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y sustenten, razonablemente, que el imputado es el presunto autor o participe del hecho atribuido, lo cual implica necesariamente, un análisis sucinto de los elementos de convicción aportados en esta fase incipiente de la causa. De manera que, se observa:
1) con respecto a la acción penal, en el presente caso en el cual se atribuye la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, imputado por el Representante del Ministerio Publico, la misma no se encuentran evidentemente prescrito.
2) se observa que existen fundados elementos de convicción, tanto facticos como jurídicos para estimar o presumir que los imputados de autos presuntamente pudieran ser autores en la comisión del hecho que se le atribuye, pues rielan en autos:
- Acta de Investigación Penal de fecha 10-11-2014 (folio 3)
- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 10-11-2014 (folio 6)
- Fijación Fotográfica de la presunta droga incautada (folio 7)
- Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias (folio 8)
- Acta Procesal (folio 16) de envio de la sustancia a Toxicología Forense.

Ahora bien sin menoscabo del principio de presunción de inocencia contenido en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, aun cuando los ciudadanos MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE, venezolano, (…) y FRANCISCO JAVIER ANGULO MORE, de nacionalidad dominicana, (…), tienen la garantía que se les presuma inocente, no obstante este Juzgado considera necesaria la aplicación de una medida de coerción personal sustitutiva a la privativa de libertad, es decir una medida coercitiva que el legislador dispuso con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, esto es, la de llevar a cabo el debate y dictar una sentencia definitiva y que en nada afecta la referida garantía del imputado, de conformidad con lo establecido en el articulo 13 de la Norma Adjetiva Penal Vigente. En consecuencia este tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es acordar la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, establecida en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentaciones periódicas, considerando este juzgado que con la imposición de dicha medida se estarían garantizando las resultas del proceso.

VII
PARTE DISPOSITIVA

Por los razonamientos procedentemente expresados, este tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se declara CON LUGAR que el presente procedimiento se continué ventilando por el Procedimiento Especial establecido en el articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena a imponer al hecho atribuido no sobrepasa de ocho años en su limite máximo. SEGUNDO: se declara CON LUGAR la precalificación provisional de los hechos dada por el Ministerio Publico como POSESION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, atribuible a los ciudadanos MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE, venezolano (…) y FRANCISCO JAVIER ANGULO MORE, de nacionalidad dominicana (…). TERCERO: considerando este tribunal que resultan acreditados los extremos del articulo 236 en sus numerales 1º y 2º, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico en cuanto a la imposición de la Medida Cautelar establecida en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada 30 días, atendiendo al principio de proporcionalidad, considerando que con dicha medida estarían garantizadas las resultas del proceso…Omissis…”.

Como se extrae de lo anteriormente transcrito, se observa que el A Quo expresó concretamente las apreciaciones y razonamientos utilizados para concluir su fallo, motivo por el cual, evidencia esta Alzada que no estamos ante el vicio de inmotivación.

Es menester para esta Sala, traer a colación el contenido de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, referente a la motivación, a saber:
“…La Sala ha establecido por lo menos desde 1906, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de inmotivación (…) y no se puede decir que una decisión carece de fundamentos cuando resultan inexactos o errados. Se necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, o que todos fuesen falsos, ya que según doctrina y jurisprudencia corriente bastaría que uno al menos fuese bastante para sostener la parte dispositiva …”. (Sentencia N° 1397 del 17-07-2006, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz)…”.
En el mismo sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 568, de fecha 23 de abril de 2009, bajo la Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, estableció:
“… Ahora bien, en cuanto al vicio que se le endilga a la sentencia cuya impugnación se pretende, ha sido reiterada la doctrina de la Sala en cuanto a que la motivación exigua o errónea no constituye inmotivación, pues tal vicio sólo se materializa cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, por lo cual, no debe confundirse la exigüidad de la motivación con la falta de motivos. De este modo, para que sea declarado con lugar el vicio de inmotivación, es necesario que lo expresado por el juez como fundamento de su decisión, haga imposible el control de la legalidad por parte de la Sala…”. (Negrillas y subrayado de esta Corte de Apelaciones)
Es decir, que aun cuando la motivación de una Decisión recurrida se encuentre exigua, pero dentro de su contenido se expresa concretamente las apreciaciones y razonamientos del Juzgador para concluir su fallo, no estamos ante el vicio de inmotivación, tal y como fuere explanado en sentencia citada.
Asimismo, la sentencia N° 499 dictada el 14 de abril de 2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que recoge el fallo N° 2799 del 14 de noviembre de 2002, textualmente establece:
“…la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Del texto de la sentencia transcrita, entendemos que en la motivación de las resoluciones judiciales dictadas en fase de investigación, no se exige la profundidad que ameritaría un dictamen judicial que resuelva al fondo la controversia de que se trate.
Asimismo, debe entenderse que hay niveles de motivación en el ejercicio jurisdiccional de acuerdo al sustento material que se tiene para decidir y conforme al alcance, competencia y atribuciones de los Jueces, de acuerdo a la jurisdicción y a las diversas fases de nuestro proceso penal. De tal forma, que en el caso de la Jurisdicción de Control, el sustento material referido a los elementos y resultas que arrojen las diligencias de investigación, las actuaciones policiales como datos de procedimientos, inherentes a la fase preparatoria, será tomado en consideración a los efectos de la motivación de un fallo, que resulte de una Audiencia de Presentación.
Por tal motivo considera esta Alzada, que el Juez A-quo, no violentó a los imputados de autos Derechos Constitucionales, ni Garantías Procesales, al momento de decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, por cuanto se pretende con la misma asegurar las resultas del proceso; es por ello, que la decisión está debidamente fundamentada y motivada, toda vez que el Juez en su decisión analizó para el decreto de dicha medida de coerción personal, todos los elementos de convicción que le fueron presentados en la audiencia de presentación de los imputados, por parte del titular de la Acción Penal, que hacen presumir la participación de los encartados de autos en el hecho punible objeto del proceso. Y ASÍ DECIDE.-

En consecuencia, considera este Tribunal de Alzada que, resulta ajustada a derecho la decisión del A-quo al decretar la medida cautelare sustitutiva de la privación de libertad contemplada en los numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de autos, dada la naturaleza del hecho delictivo y, las posibles circunstancias en que este pudo ser presuntamente cometido, por lo que encontrándose llenos los requisitos del artículo 242 del texto adjetivo penal, lo procedente y, ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ANNEILY RAMOS, Defensora Pública Auxiliar (4°) Penal Municipal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa de los ciudadanos MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE y FRANCISCO JAVIER ANGULO MORENO, conforme a lo establecido en el artículo 439 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de noviembre del año 2015, por el Juzgado Primero (1°) en funciones de Control Municipal de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad en contra de sus asistidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

DISPOSITIVA:

Por las razones anteriormente expuestas esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos; PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ANNEILY RAMOS, Defensora Pública Auxiliar (4°) Penal Municipal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa de los ciudadanos MARLON ALEXANDER BERROTERAN APONTE y FRANCISCO JAVIER ANGULO MORENO, conforme a lo establecido en el artículo 439 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de noviembre del año 2015, por el Juzgado Primero (1°) en funciones de Control Municipal de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad en contra de sus asistidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida.
Regístrese, notifíquese, déjese copia certificada y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal.-

Asimismo se deja constancia que la Dra. NORMA SANDOVAL MORENO (Juez Integrante) presentó Voto Salvado del presente fallo, el cual se anexa de seguidas.
LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ
LA JUEZ

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. TRINY CARRASCO

Causa N° 3697-14
MRH/CMT/NSM/ AV/cvp.-