REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 7

Caracas, 16 de Noviembre de 2015 205° y 156° CAUSA N0 5045-15 PONENTE: JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto el 17 de agosto de 2015, por la ciudadana ADRIANA BETANCOURT KEY, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 78.121, en su carácter de defensora del ciudadano DAVID ALBERTO MORÁN BOHÓRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.537.710, con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 242 ejusdem, contra la decisión dictada el 05 de mayo de 2015, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.- Ahora bien, el 09 de noviembre de 2015 se recibió en esta Sala por vía de Distribución el presente expediente, el cual se identificó con el Nro. 5045-15 (nomenclatura de esta Sala) y se designó ponente a la Juez JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ. Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a resolverla en los siguientes términos: DE LA LEGITIMIDAD Se constata que la ciudadana ADRIANA BETANCOURT KEY, abogada en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 78.121, se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación que ha interpuesto, tal y como se constata en el acta de aceptación y juramentación de defensa cursante al folio 76 del presente cuaderno de incidencia, de lo que se concluye que posee cualidad para impugnar, conforme a lo previsto en el artículo 428 literal “a” en relación con el artículo 424 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA TEMPESTIVIDAD En lo que respecta al literal “b” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el lapso procesal para la interposición del recurso de apelación, específicamente de autos, observa este Tribunal Colegiado que en el caso sub examine el recurso de apelación fue interpuesto en el lapso legal para recurrir, conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como dejó constancia la Secretaría del Tribunal A quo, en el cómputo de ley cursante a los folios 125 y 126 del cuaderno de incidencia, al señalar que: “... CERTIFICA: … 2.-) Que desde el día 11 de Agosto de 2015, exclusive, fecha en compareció (sic) ante este Tribunal previa citación por carteles, el acusado MORAN BOHORQUEZ DAVID ALBERTO, y designó a los abogados BETANCOURT KEY ADRIANA MARIA, JESÚS OLLARVES IRRAZABAL, y ALEJANDRA RODRIGUEZ OROZCO, como sus defensores privado; (sic) hasta el día 17 de Agosto de 2015, inclusive, fecha en que la abogada ADRIANA BETANCOURT KEY, en su carácter de defensora privada del ciudadano MORAN BOHORQUEZ DAVID ALBERTO, interpuso Recurso de Apelación contra la Decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 05-05-2015, que admitió la acusación privada presentada por los apoderados del ciudadano DIOSDADO CABELLO RONDON, parte querellante en la presente causa; transcurrieron tres (3) días de despacho, a saber: miércoles 12, jueves 13 y lunes 17, todos del mes de agosto de 2015, por cuanto el día viernes 14 de agosto del 2015, no hubo despacho…”. DE LA IMPUGNABILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN En lo atinente al literal “c” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada, de la lectura efectuada al contenido del escrito recursivo planteado por la profesional del derecho la ciudadana ADRIANA BETANCOURT KEY, en su carácter de defensora del ciudadano DAVID ALBERTO MORÁN BOHÓRQUEZ, con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 242 ejusdem, contra la decisión dictada el 05 de mayo de 2015, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se dictaron los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: ADMITE la acusación privada interpuesta por los Doctores YTALA HERNÁNDEZ TORRES, ALEJANDRO CASTILLO SOTO y DANIEL MEDINA SARMIENTO, abogados en ejercicio y de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los números 58.160, 79089 y 104806, respectivamente, actuando como Apoderados Especiales del ciudadano DIOSDADO CABELLO RONDÓN, titular de la cédula de identidad número V-8.370.825, en contra do los ciudadanos MIGUEL ENRIQUE OTERO CASTILLO, titular do la cédula de identidad número V- .1.712.469; RAMIRO OSCAR MOLINA RIOS, titular de la cédula de identidad número 8.526.109; MARIANA OTERO, titular de la cédula de identidad número 1.712.468; ARGENIS RAFAEL MARTINEZ MOTA, titular de la cédula de identidad, número 2.849.660; JOSÉ SIMON ELARBA HADDAD, titular de la cédula de identidad número 8.377.80.1; OSWALDO KARAM MACIA, titular de la cédula de identidad número 6.974.246; LUIS CARLOS SERRA CARMONA, titular de la cédula de identidad número 5.215.797; JUAN ANDRES WALLIS BRANDT, titular de la cédula de identidad número 815.777; OMAR JOSÉ DELGADO LUGO, titular de la cédula de identidad número 4.277.892; JORGE PAPATZIKOS GIANOPULOS, titular de la cédula de identidad número 6.995.681; VIVIANNE DE LOURDES FONT FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad número 9.879.504; RAMÓN JOSÉ MEDINA SIMANCAS, titular de la cédula de identidad número V- 3.981.243, BEATRIZ CECILIA DE MAJO DE ALGISI, titular de la cédula de identidad número V-86.549; CARMEN ELENA MACIA FORTIQUE, titular de la cédula de identidad número V-3.797.116; LEOPOLDO ENRIQUE LÓPEZ GIL, titular de la cédula de identidad número V-2.936.329, TEODORO PETKOF MALEC, titular de la cédula de identidad número V-613.358, JUAN ANTONIO RAFAEL GOLIA AMODIO, titular de la cédula de identidad número V-4.355.917; FRANCISCO LAYRISSE, titular de la cédula de identidad número V-1,753.460; MANUEL ANTONIO PUYANA SANTANDER, titular de la cédula de identidad número V-4.087.351; ALBERTO FEDERICO RAVELL ARREAZA, titular de la cédula de identidad número 3.147.684; ISABEL CRISTINA RAVELL NOLCK, titular de la cédula de identidad número V-13.136.413, DAVID ALBERTO MORAN BOHORQUEZ, titular de la cédula de identidad V-5.537.710, , por la presunta comisión del delito de DIFAMACION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 442, primer aparte en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 392 y 400 del Código Orgánico procesal Penal. SEGUNDO: Se le confiere al ciudadano DIOSDADO CABELLO RONDÓN, titular de la cédula de identidad número V- 8.370.825, la cualidad de parte querellante en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: DECLARAR CON LUGAR la solicitud interpuesta por Doctores YTALA HERNÁNDEZ TORRES, ALEJANDRO CASTILLO SOTO y DANIEL MEDINA SARMIENTO, abogados en ejercicio y do este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 58.160, 79089 y 104806, respectivamente, actuando como Apoderados Especiales del ciudadano DIOSDADO CABELLO RONDÓN, titular de la cédula de identidad número V-8.370.825, en consecuencia se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos MIGUEL ENRIQUE OTERO CASTILLO, titular de la cédula de identidad número V 1.712.469; RAMIRO OSCAR MOLINA RIOS, titular de la cédula de identidad número 8.526.109; MARIANA OTERO, titular de la cédula de identidad número 1.712.468; ARGENIS RAFAEL MARTINEZ MOTA, titular de la cédula de identidad, número 2.849.660; JOSÉ SIMON ELARBA HADDAD, titular de la cédula de identidad número 8.377.801; OSWALDO KARAM MACIA, titular de la cédula de identidad número 6.974.246; LUIS CARLOS SERRA CARMONA, titular de la cédula de identidad número 5.215.797; JUAN ANDRES WALLIS BRANDT, titular de la cédula de identidad número 6.815.777; OMAR JOSÉ DELGADO LUGO, titular de la cédula de identidad número 4.277.892; JORGE PAPATZIKOS GIANOPULOS, titular de la cédula de identidad número 6.995.681; VIVIANNE DE LOURDES FONT FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad número 9.879.504; RAMÓN JOSÉ MEDINA SIMANCAS, titular de la cédula de identidad número V-3.981.243, BEATRIZ CECILIA DE MAJO DE ALGISI, titular de la cédula de identidad número V-86.549; CARMEN ELENA MACIA FORTIQUE, titular de la cédula de identidad número V-3.797.116; LEOPOLDO ENRIQUE LÓPEZ GIL, titular de la cédula de identidad número V- 2.936.329, TEODORO PETKOF MALEC, titular de 1.a cédula de identidad número V-613.358, JUAN ANTONIO RAFAEL GOLIA AMODIO, titular de la cédula de identidad número V-4.355.917; FRANCISCO LAYRISSE, titular de la cédula de identidad número V-1.753.460; MANUEL ANTONIO PUYANA SANTANDER, titular de la cédula de identidad número V~4.087.351; ALBERTO FEDERICO RAVELL ARREAZA, titular de la cédula de identidad número 3.147.684; ISABEL CRISTINA RAVELL NOLCK, titular de la cédula de identidad número V-13.136.413, DAVID ALBERTO MORAN BOHORQUEZ, titular de la cédula de identidad V-5.537.710, por la presunta comisión del delito de DIFAMACION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 442, primer aparte en relación con el articulo 99, ambos del Código Penal, referida la del numeral 3o a las presentaciones periódicas cada ocho (8) días ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, y la del numeral 4° a la prohibición de salir del país sin la previa autorización del Tribunal…” (Sic). Ahora bien, como PRIMER alegato, la defensa señala expresamente lo siguiente: “...PRIMERA DENUNCIA Del gravamen irreparable causado por la recurrida por carecer de control de convencionalidad entre los tratados de derechos humanos y la atipicidad de los hechos Fundamentamos la presente denuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 439, ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: Mi patrocinado David Alberto Morán Bohórquez, ejerce el periodismo a través del medio digital La Patilla. En el caso de marras, el acusador ejerce la acción penal en su contra por la reproducción de una información divulgada por terceros, específicamente por el diario español ABC, derivadas de las supuestas declaraciones dadas por LEAMSY SALAZAR. … Señores Magistrados, la reproducción de una información divulgada por terceros no constituye delito… A pesar tal circunstancia, el presidente de la Asamblea Nacional, Diosdado Cabello, actuó en sentido contrario al acusar de difamación agravada continuada a mi defendido por hacerse eco de las noticias publicadas por el diario español ABC, a partir de declaraciones de Leamsy Salazar. … Además, la penalización de las expresiones dirigidas a los funcionarios públicos o a particulares involucrados voluntariamente en cuestiones relevantes al interés público es una sanción desproporcionada con relación a la importancia que tiene la libertad de expresión e información dentro de un sistema democrático. … Estas circunstancias relacionadas con la doctrina del reporte fiel hacen que los hechos sean atípicos. Si el juez a quo hubiera realizado el control de convencionalidad al que estaba obligado, hubiera evaluado la compatibilidad entre las normas del ordenamiento jurídico interno aplicables, y los estándares universalmente aceptados y compartidos en materia de derechos humanos y el derecho interno venezolano. Ahora bien, visto que tal control no fue ejercido por el juez de la recurrida, solicitamos a este honorable ente colegiado que realice un control de convencionalidad entre los contenidos de los artículos 442 del Código Penal que tipifica el delito de difamación, en concordancia con los artículos 236, 237, 238, y 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos para la adopción de medidas cautelares en el proceso penal venezolano, y los tratados internacionales sobre derechos humanos, por la otra, específicamente con lo establecido en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en concordancia con artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El citado control de convencionalidad lo solicitamos con la finalidad de evitar eventuales contradicciones que pudieran acarrear responsabilidad internacional del Estado, en cuyo caso esta Corte de Apelaciones debe pronunciarse sobre la aplicación del estándar de protección más favorable. Esta evaluación tiene un valor eminentemente práctico a fin de asegurar una administración justicia con la mayor eficacia posible en términos de derechos humanos, en los cuales subyacen los derechos, intereses y acciones del hoy acusado David Alberto Moran Bohórquez. El estándar más favorable en el caso sub-examine está referido a la doctrina del reporte fiel, implícitamente establecido en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en concordancia con artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y reafirmado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Comité de Derechos Humanos. … Así las cosas, partiendo de la lógica del control de convencionalidad es claro, que David Alberto Morán Bohórquez, en el legítimo ejercicio del derecho de reproducir informaciones divulgada por terceros, específicamente por el diario español ABC, a través del medio digital La Patilla, no cometió el delito establecido en el artículo 442 del Código Penal, es decir, los hechos establecidos no son típicos, y no generan responsabilidad penal. Cabe resaltar que las conductas antijurídicas o ilícitas tienen como presupuesto sine qua non la previa descripción que de ella ampliamente haya hecho el legislador en una norma positiva, esto es la sacrosanta aplicación del principio nulla poena sine lege. La cual en el presente caso se debe pondera de acuerdo a lo que señala el artículo 23 constitucional que refiere la valoración de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y que son de aplicación directa e inmediata por todos los órganos del poder público, incluyendo a esta honorable Corte de Apelaciones. En nuestra legislación penal lo tenemos consagrado en numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala: “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. Así mismo el encabezado del artículo 1 del Código Penal Venezolano señala que: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”. En este mismo sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 28 de marzo del 2000 ha señalado que: … El contenido de esta jurisprudencia se reafirma con la opinión de Alfonso Reyes Echandía al hacer referencia a la atipicidad relativa sostiene que la falta de adecuación típica se refiere a uno o cualquiera de los elementos del tipo penal y que en el presente caso es la conducta, y señala que: "la atipicidad que se vincula a una falta de adecuación del hecho con la conducta típica propiamente tal, habrá de referirse a los elementos descriptivos, normativos o subjetivos de tal conducta". Así mismo expresa haciendo referencia al elemento descriptivo que: “el hecho es atípico cuando falta uno cualquiera de los elementos descriptivos de la conducta típica. (...) Dentro del elemento descriptivo de la conducta típica caben las circunstancias modales, temporale y espaciales en las que habrá de desarrollarse; de tal manera que la ausencia de una cualquiera de estas circunstancias elimina el delito por falta de *tipicidad”. (Cfr. Reyes Echandía, Alfonso. "Tipicidad”. Editorial Temis. S.A. Colombia. 1999 Págs.265 y ss.) …. Así las cosas, es claro que la decisión emanada del Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicada en fecha 05 de mayo de 2015, ocasiona un gravamen irreparable a mi patrocinado, porque el juez de la recurrida si hubiera realizado el control de convencionalidad, habría arribado a la conclusión que los hechos son atípicos, y que la reproducción de una información divulgada por terceros no constituye delito y no genera responsabilidad penal. Pues, el derecho aplicable en el presente asunto no se circunscribe, únicamente, a la aplicación de los contenidos de los artículos 442 del Código Penal que tipifica el delito de difamación, en concordancia con los artículos 236, 237, 238, y 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal que establece los requisitos para la adopción de medidas cautelares en el proceso penal venezolano. De ser así, estaríamos en presencia de u derecho penal que no es garantista, y se estaría vaciando de contenido e >0inaplicando, -como en efecto se hizo- del derecho internacional de los derechos humanos y el estándar más favorable referido al reporte fiel, con lo cual se vulneraron los artículos 23, 49.6, 57 y 153 de la Carta magna…”.- De la solución que se pretende Como solución a la denuncia planteada, solicitamos la nulidad de la decisión emanada del Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicada en fecha 05 de mayo de 2015, pues, ocasiona un gravamen irreparable a mi patrocinado, pues su irracionalidad e ilegitimidad produce un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor al ciudadano David Alberto Morán Bohórquez, al momento de ejercer el periodismo, lo que, a su vez, impide el debate público sobre temas de interés de la sociedad...”. Con relación a la presente denuncia observa esta Alzada, que la Defensa recurre contra la decisión dictada el 05 de mayo de 2015, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sin especificar el pronunciamiento impugnado, no obstante, del contenido de la fundamentación de la denuncia, se colige que corresponde a la ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN PRIVADA, y en ese sentido es preciso señalar que el artículo 439 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, señala textualmente lo siguiente: “….Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: … 3. Las que rechacen la querella o la acusación privada….”.- Por otra parte, estima este Órgano Colegiado destacar el contenido del artículo 397 ejusdem, que señala expresamente: “…Contra la decisión que declare la inadmisibilidad de la acusación privada, la víctima podrá ejercer recurso de apelación dentro de los cinco días hábiles siguientes a su publicación. Si la Corte de Apelaciones confirma la decisión, el juez de juicio devolverá a la víctima el escrito y las copias acompañadas, incluyendo las decisiones dictadas….”.- De las normas anteriormente transcritas, se colige que el legislador Patrio, estableció la posibilidad de ejercer recurso de apelación, únicamente sobre la decisión que rechace o declare la inadmisibilidad de la acusación privada, por lo tanto, visto que el pronunciamiento recurrido es la admisión de la acusación privada, es forzoso declarar INADMISIBLE por inimpugnable la presente denuncia, conforme a lo establecido en el artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA. Como SEGUNDO alegato, la defensa señala lo siguiente: “...SEGUNDA DENUNCIA Del gravamen irreparable causado por la falta de motivación y proporcionalidad de las medidas cautelares adoptadas en la recurrida Toda medida de coerción personal supone el cumplimiento de determinados requisitos de procedencia que fungen como límites a la potestad cautelar y represiva del Estado. Tal y como prescriben los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunción de inocencia se presume mientras no se establezca la culpabilidad mediante sentencia firme; y la privación de libertad, aplicable a también a las restricciones de ese derecho, se concibe como un último recurso, como situación excepcional cuya aplicación debe ser proporcional a la pena eventualmente a imponer, y su necesidad debe ser mayúscula conforme las circunstancias que rodean el caso en concreto. En el caso sub examine, las medidas cautelares dictadas, como la prohibición de salida del país y la presentación ante tribunales son en sí mismas una pena anticipada, pues restringen las libertades personales de los demandados, con lo cual se violó la presunción de inocencia y la afirmación d libertad del ciudadano David Alberto Morán Bohórquez. Además, e acusador considera difamante, no fue producida por mi representado, no le es propia, fue directamente replicada por un diario español. El diario que originalmente la publicó fue el ABC de España. Esta defensa destaca que, en el presente caso, lo que en buen derecho se aplica, y que jamás puede ser considerado ilícito es el derecho a cita, es decir, cuando se replica una información, no se tiene que verificar, sólo se comprueba que viene de una fuente seria, en este caso, el diario ABC de España, algo que luego también replicaron otros medios como el Wall Street Journal y The New York Times. En todo caso, si hubiese algún elemento difamatorio en esa noticia, el diario ABC es quien tendría algún tipo de responsabilidad. Lógicamente, tendrá que tenerse en cuenta que informar sobre un hecho de interés público no puede considerarse difamación, pues sería acabar con el derecho a la información. Señores Magistrados, las medidas cautelares acordadas por la recurrida en contra de mi defendido son desproporcionadas y no están motivadas. El juez como garante de la constitucionalidad, debió revisar y examinar en forma concienzuda las actuaciones y emitir un pronunciamiento ajustado a los autos, al derecho aplicable y a la verdad. Dicha resolución, por imperativo constitucional debió estar motivada, ello significa que se debieron expresar las razones de hecho y de derecho que hicieron producir tal conclusión. Conclusión que además debió ser coherente y plasmada en términos de logicidad y coherencia. Lo cual no ocurrió en el caso de marras. Al momento de adoptar tales previsiones cautelares, los jueces están en la obligación de analizar y evaluar cada hecho concreto así como las circunstancias que rodearon la supuesta comisión del mismo, pues así lo indica el modelo de justicia responsable e idónea que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; esto significa, que en el caso sub-examine se deben constatar el cumplimiento material y efectivo de cada uno de estos elementos, ya que el proceso penal debe ser un instrumento idóneo para realización de la justicia en un sentido pleno tanto para el acusado, la victima la sociedad; es por ello que se requiere indispensablemente que el proceso penal sea enfocado no sólo desde su idoneidad técnica para lograr ese fin, sino del buen manejo que las partes, y el órgano jurisdiccional hagan del mismo mediante la adecuada intervención conforme a una fenomenólogia del acontecer procesal, en relación indisoluble con las reglas del debido proceso, Además, esta revisión es importante como un remedio frente a las deficiencias en las que el juez a-quo incurrió. De lo contrario el proceso dejaría de ser un mecanismo de garantía y se convertiría en una herramienta de persecución al no subsanarse los perjuicios delatados. Señores jueces tales medidas son desproporcionadas. No debe ignorarse que la finalidad de toda medida asegurativa personal es “asegurar la presencia del imputado en el curso del proceso; es imprescindible el real sometimiento del procesado al poder judicial, para afianzar la efectividad de la ley penal”. Y cuando se refiere al fundamento de las mismas, entiende que “luego de haber sostenido el estado de inocencia del imputado durante el curso de un proceso, de modo que solo se considera responsable del delito cuando se ha dictado sentencia condenatoria en su contra, no aparecía muy congruente afirmar que un inocente puede ser encarcelado. Sin embargo, tal encarcelamiento sólo es posible respecto de quien, por lo menos, se sospecha o hay indicios vehementes de que ha cometido un delito. De modo que esta suposición o presunción de responsabilidad penal es la que fundamenta a dicho poder coercitivo que afecta la libertad locomotiva de una persona". (Cfr. Rubianes, Carlos J. “Derecho Procesal Penaf'. Tomo III, Ediciones Depalma, Buenos Aires. Página 100.) Como bien lo señala el profesor Alberto Arteaga Sánchez: “...las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad... Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocente y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser más grave la medida cautelar que la posible sanción” (Cfr. Arteaga Sánchez, Alberto. "La privación de libertad en el proceso penal venezolano Editorial Livrosca. Caracas, 2002. Págs 18 y 19.) La parte acusadora solicitó en su escrito medidas cautelares que revelan su verdadera intención: lograr un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre mi patrocinado David Alberto Moran Bohórquez, al ejercer el periodismo. Pero, al momento de solicitarlas y el tribunal a-quo al decidir no realizó el análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, para determinar la verosimilitud de la petición solicitada, con lo cual se evidencia que la recurrida no se encuentra matizada por la enunciación de los hechos y circunstancias que fueron objeto de las medidas cautelares, además, se destaca que la técnica de redacción utilizada por el juez a- quo no se sustenta en el examen y cumplimiento de todos los requisitos exigidos por el legislador y la determinación de los hechos que matizaron a la misma, los cual implica una falta de motivación que contraría el proceso de análisis racional que supone la constatación de los elementos que involucra el fumus bonis iuris y el periculum in mora. Así las cosas, sobre estas medidas, esta defensa se permite argumentar que no se acreditó el fumus boni iuris. Es bien sabido, que para el decreto de cualquier medida cautelar es necesario la existencia de una presunción de que lo pretendido por la parte solicitante es verosímil. Ello ha sido denominado por la doctrina como presunción de buen derecho reclamado, por ejemplo, en este caso se debió ponderar los estándares que gravitan alrededor de la libertad de expresión, y la proporcionalidad de las medidas asegurativas acordadas, su imposición motivada, y la interpretación restrictiva de que exista un medio de prueba fehaciente que así lo haga presumir. En el presente ^caso mi defendido tiene suficiente arraigo en el país, el cual está determinado tales postulados, que fungen como verdaderos imperativos, ignorar tales principios implica la utilización de las previsiones cautelares de forma arbitraria,inquisitiva, y con fines distorsionados. Tampoco se acredita el periculum in mora. El segundo elemento que debe verificarse para el decreto de cualquier medida cautelar, es que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y, además, que a exista un medio de prueba fehaciente que así lo haga presumir. En el presente ^caso mi defendido tiene suficiente arraigo en el país, el cual está determinado por su domicilio, residencia habitual, el asiento familiar el de sus negocios e intereses y por su trabajo como miembro responsable de un medio de comunicación digital, además, voluntariamente se puso a derecho en el presente proceso. Sobre este tema, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado la importancia del cumplimiento del fumus boris iuris y el fumus comlssl deliti, tal como lo señaló en decisión de 17 de abril de 2015, referida al caso Ángel Andrés Cruz Brache, en la cual dispuso: "En este ha sido criterio reiterado de nuestra corte superior que, para la proccdcncia de una medida cautclar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en cualquiera de sus modalidades, se requiere que estén dados los supuestos del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, elementos de convicción que hagan presumir, con fundamento, la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y sustenten, razonablemente, que el imputado es autor o participe del hecho atribuido, lo que se conoce respectivamente, como fumus bonis iuris y fumus comissi delicti, asi como el temor fundado de peligro de fuga, de obstaculización o de intimidación a la víctima o testigos o periculum in mora. Sostiene de igual forma que la determinación de tales supuestos de procedibilidad de las medidas cautelares, implica como mínimo, que el juez haga, cuando menos, un análisis sucinto del material probatorio con el que se cuente hasta el momento, respecto del cual los principios de libertad probatoria (artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal) y de apreciación de la prueba, según su libre convicción razonada (método de la sala critica), como lo establecen los artículos 601 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace imperativo que el juzgador, motive debidamente toda decisión que implique la restricción de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal”. De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en diversas decisiones ha reiterado la exigencia del fumus delicti comissi y el periculum in mora, al momento de decretar medidas de coerció personal, invocamos como precedentes judiciales de tal circunstancia las ^decisiones de fecha 04-08-2010 en el caso Gonzalo José Tirado Yépez; 06-12- 2012 en el asunto Salvatore Bonomolo; 06-08-2010 en el caso Edgar Javier Monserrat Álvarez; 06-08-2010 en el caso Pedro José Paredes Sierra, en las cuales se ha señalado que: “En tal sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone los requisitos para decretar medida judicial de privación preventiva de libertad, requiriéndose de manera taxativa que se acredite suficientemente la existencia de los extremos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 de dicho artículo (fumus delicti comissi y periculum in mora) dispuesto de la siguiente forma: “El juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...”.En relación al primer supuesto, se observa que el Ministerio Público se encuentra instruyendo una investigación de la cual se desprende la naturaleza delictiva de las conductas presuntamente asumidas por los ciudadanos siguientes: PELIGRO DE FUGA: Para decidir acerca del Peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto, 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;3.- La magnitud del daño causado ;Por último el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 252, refiriéndose al Peligro de Obstaculización, consagra lo siguiente: “Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado(...) 2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente...”. De la solución que se pretende Como solución a la denuncia planteada, pedimos la nulidad de la decisión emanada del Juzgado Décimo segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Caracas, publicada en fecha 05 de mayo de 2015, porque ocasiona un gravamen irreparable a mí representado. Así mismo, solicitamos la revocatoria de las medidas cautelares de presentación periódica y de prohibición de salida del país, previstas en el artículo 242, ordinales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso de no considerarlo solicitamos que sean revisadas y sustituidas por una menos gravosa…”. Con relación a la presente denuncia, la defensa impugna la decisión mediante la cual se decreta la medida cautelar sustitutiva de libertad, por inmotivada, por tanto considera esta Alzada señalar, que el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera clara que “...Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones... 5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…". De la misma manera, el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal contempla de manera específica, la llamada impugnabilidad objetiva y establece que "Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. De las normas supra transcritas, se observa que sólo pueden ser objeto de impugnación aquellas decisiones que declaren la procedencia de una medida judicial privativa de libertad o sustitutiva, no obstante, visto que se evidencia del escrito de apelación, que la defensa recurre por considerar que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable, por estimar que la medida cautelar decretada es desproporcionada y no está motivada, en consecuencia esta Alzada ADMITE la presente denuncia planteada por la defensa, conforme a lo preceptuado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. En consecuencia esta Sala ADMITE PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto el 17 de agosto de 2015, por la profesional del derecho ADRIANA BETANCOURT KEY, en su carácter de defensora del ciudadano DAVID ALBERTO MORÁN BOHÓRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 5.537.710, conforme a lo establecido en los artículos 432, 433, 447, 448 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto, esta Sala estima necesario para la resolución del recurso de apelación, la revisión de las actuaciones originales, se acuerda recabar el expediente original del Tribunal Vigésimo Noveno (29) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, todo conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos de hecho y derecho anteriormente expuestos esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto el 17 de agosto de 2015, por el ciudadano ADRIANA BETANCOURT KEY, abogado en ejercicio, inscrito en el abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 78.121, en su carácter de defensora del ciudadano DAVID ALBERTO MORÁN BOHÓRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.537.710, con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 242 ejusdem, contra la decisión dictada el 05 de mayo de 2015, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 180, 314, 423, 426, 428, 439 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda recabar el expediente original del Vigésimo Noveno (29) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, todo conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, diarícese, déjese copia del presente auto y líbrese el Oficio respectivo. Cúmplase Dada firmada y sellada en la Sala Siete (07) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas al los dieciséis (16) días del mes de noviembre de 2015, a los 205 años de la Independencia y 156 de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, LUIS RAMÓN CABRERA ARAUJO LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE, MARIA ANTONIETA CROCE ROMERO JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ LA SECRETARIA ABG. KENIA CARRILLO GALVAO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. LA SECRETARIA, ABG. KENIA CARRILLO GALVAO EXP: Nº 5045-15 LRC/JTV/MAC /kcg En esta misma fecha se público la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº ____________, siendo las _____________. LA SECRETARIA, ABG. KENIA CARRILLO GALVAO EXP: Nº 5045-15 LRC/JTV/MACR /kcg.