TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 30 de noviembre de 2015
205º y 156º

JUEZ PONENTE: SONIA ANGARITA
Exp. Nº 10Aa-4095-15

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y resolver el recurso de apelación planteado por la abogada JUDITH TRILLO, Defensora Pública Centésima Décima Primera (111º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, titular de la cédula de identidad Nº V-24.900.786, contra la decisión dictada el 27 de marzo de 2015, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numerales 1 y 2, ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Recibida la causa en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha de 19 de mayo de 2015, se designó ponente a la Dra. SONIA ANGARITA.

En fecha 19 de mayo de 2015, esta Sala solicitó las actuaciones originales de la presente causa al Juzgado de la causa, bajo el oficio Nº 313-15;

En fecha 20 de mayo de 2015, mediante auto se admitió el recurso apelación planteado por la abogada JUDITH TRILLO, Defensora Pública Centésima Décima Primera (111º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO.

En fecha 21 de mayo de 2015, fueron recibidas las actuaciones originales de la presente causa, bajo el oficio Nº 34º C-786-15, nomenclatura del Juzgado A quo.

En fecha 26 de agosto de 2015, la Juez ZULEIMA J. RIVERO P., se abocó al conocimiento de la presente causa, en razón del reposo médico otorgado a la Juez SONIA ANGARITA.

De conformidad a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 1 al 6 del presente cuaderno de incidencia, cursa el escrito de apelación planteado por la abogada JUDITH TRILLO, Defensora Pública Centésima Décima Primera (111º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO; el cual fundamentó en los siguientes términos:

“…ÚNICA DENUNCIA DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
El Juez de la recurrida, pretende fundamentar la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, argumentando que cuenta con fundados elementos de convicción procesal en contra del ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO; como responsable en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal.
Es el caso, que el Juez de la recurrida, establece en su decisión que acoge la precalificación jurídica del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, por considerar que el hecho presuntamente ocurrido se adecua al tipo penal mencionado, por contar según su apreciación con una serie de actuaciones que determinan la ocurrencia del mismo y la responsabilidad del ciudadano imputado, limitándose a realizar este simple señalamiento, expresando que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículo 236 en sus tres ordinales, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo no consta en las actuaciones, ninguna notificación en la cual, se pueda verificar sin lugar a dudas que el ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, fue citado a los fines de ser impuesto de la investigación que se llevaba a cabo en su contra; violentando el derecho a mi asistido, conforme al articulo 127 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal penal, de solicitar diligencia de investigación a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, silenciando la Juez de la recurrida pronunciamiento en cuanto a los alegatos esgrimidos por la defensa en la audiencia oral de presentación del detenido, en lo relativo a la no procedencia de la Medida Judicial Privativa de Libertad, asimismo, no expreso en su decisión porque motivo no acoge o no le daba credibilidad a lo manifestado por el imputado y los alegatos de la defensa, limitándose a expresar que a su criterio se encontraban llenos los extremos legales contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Juez de la recurrida, estableció como fundamentos de la Medida Privativa de Libertad, entre otras cosas que a su criterio se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no esta prescrita y por haberse acogido la precalificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES e INNOBLES, sin indicar cuales son los fundamentos o bajo que elementos considera tal calificación, por cuanto ni siquiera el Ministerio Público, refiere de manera clara el motivo por el cual imputa la calificación de un delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES e INNOBLES,, sin indicar por qué motivo considera que se trata de un delito POR ALEVOSÍA, MOTIVOS FÚTILES, destacando que la Juez de la recurrida, no expresa la motivación requerida para establecer por que motivo según su criterio y como resultado de un razonamiento lógico jurídico considera que la calificación se refiere a los MOTIVOS FÚTILES.
En este sentido, tenemos lo establecido en reiterada Jurisprudencia por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia No. 0186 de fecha 1600372001, Expediente No. C01-0037, en la cual con Ponencia de la ciudadana Magistrado Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, se estableció lo siguiente…
(…)
No basta que la Juez de la recurrida, indique que estamos en presencia de un delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, resulta necesario que se de cumplimiento a lo establecido, por Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 564 de fecha 10/12/2012, Expediente No. C01-0839, Magistrado Ponente Dr. Rafael Pérez Perdomo, en la cual se establece…
Evidenciándose en el presente caso, que la Juez de la recurrida, no señala de manera clara y determinante los hechos que considera probados que configuran la calificante o calificantes adjudicadas en el caso al ciudadano imputado.
Por otra parte, la Juez de la recurrida, hace mención a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que según su apreciación peligro de fuga o de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad respecto al acto investigado, al igual que la pena que podría llegar a imponerse y el presunto daño causado, por existir la sospecha o temor que el imputado pudiera influir sobre testigos o expertos, a fin de que informen falsamente o que se comporten de forma desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, pero en las actuaciones no existe ninguna evidencia de tales circunstancias, dado que desde que ocurrieron presuntamente los hechos, no existe ninguna denuncia por parte de ninguna persona que haya sido amenazada para no denunciar o no acudir a los actos que sean necesarios, estacando que el ciudadano imputado por ser inocente de los hechos que se le imputan.
Motivo por el cual la defensa considera que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretendió hacer ver la Juez de la recurrida, bajo el pretexto de la gravedad de la pena que podría llegar a imponerse, el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, supuestos estos que no se encuentran debidamente acreditados, por cuanto corresponde al Ministerio Público realizar y dirigir la investigación, para lograr determinar la verdad de los hechos y que se realice la justicia como fin del proceso penal.
Con la decisión dictada, por la Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:
(…)
Es este mismo orden de ideas, se invoca en favor del ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, lo que establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRÍGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa:
(…)
Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al restringírsele la misma, imponiéndole la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar una medida Cautelar, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo
236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.
Debemos recordar que después de la vida, el bien o valor mas preciado e importante es la libertad y por ello los jueces deben extremar su celo para no atropellar al ciudadano con decisiones que no se encuentran ajustadas a derecho y en debido cumplimiento de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no limitar indiscriminadamente el atributo de la condición humana a la libertad y no privar a un inocente y VICTIMA de los hechos, de su libertad y someterlo al detrimento de su integridad física y al deterioro de su salud, debido a la falta de salubridad y atención médica en el organismo policial donde fue recluido el ciudadano imputado.
Corresponde al Estado velar y preservar la vida de todos sus ciudadanos, pero lamentablemente los Internados Judiciales se han convertido en sitios peligrosos, sin considerar o analizar por parte de los Jueces, si existen pruebas en cuanto a la responsabilidad o no de una persona, dado que solo se priva de libertad a las personas por la simple solicitud fiscal, a los fines de que se investigue, pero muchas veces la investigación no se realiza para determinar sin lugar a dudas la responsabilidad o no de la persona privada de libertad, y nadie se detiene a pensar en los problemas que enfrentan estas personas inocentes en esos centros carcelarios, donde hay inocentes y culpables, pero ante los ojos de la ley todos son culpables y desechables, sin haberse establecido claramente su responsabilidad penal.
Asimismo, la Juez de la recurrida, no dio cumplimiento a la exigencia establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador exige a los Jueces que deben dictar decisiones mediante autos fundados, so pena de NULIDAD y de la revisión de las actuaciones, se puede constatar que efectivamente, la Juez de la recurrida, no dio cumplimiento a tal exigencia, pretendiendo dar por cumplida tal exigencia, con la exigua expresión de que se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 ordinales 1º, 2° y 3º "ejusdem", por considerar que estamos en presencia de la comisión de un hecho que merece pena privativa de libertad, el cual ni siquiera indico cual es, que no se encuentra prescrita la acción penal, sin establecer cuales son los elementos de convicción que dicen al Tribunal que los imputados pueden ser responsables de los hechos imputados por el Ministerio Público, sin señalar como llega la recurrida a la convicción de que estamos en presencia de un delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, y menos aún como cuales son los fundados elementos de convicción que existen en contra del imputado, para imponer una medida de coerción personal.
PETITORIO
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, la DEFENSA SOLICITA muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA LIBERTAD decretada por la Juez sexto (6°)en Funciones de Control, fecha 06/10/2014, fundamentada mediante auto de la misma fecha contra del ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO sea concedida LA MEDIDA CAUTELAR…”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

A los folios 24 al 32 del cuaderno de apelación, riela el escrito interpuesto por el abogado EDWINKARL G. MORALES L., Fiscal Quincuagésimo Primero (51º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual contestó al recurso de apelación, en los términos siguientes:
“…II
DEL DERECHO

De conformidad con los argumentos efectuados por la defensa anteriormente plasmados, procedo a contestar dicho recurso de la siguiente manera:
En relación al caso planteado, debemos tener presente que la tutela judicial efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los Tribunales en el tiempo, forma y modo en que crean convenientes las partes, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalismos no esenciales.
El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 de la Constitución, es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los Tribunales de Justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan esas vías, son preceptos que establecen los medios de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse.
No obstante lo anterior, en materia penal, el recurso de apelación de autos exige el cumplimiento de requisitos formales relacionados íntimamente con el contenido del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya omisión no puede ser suplida por el juzgador, como lo es la fundamentación del escrito.
En este orden de ideas, intenta el defensor, la confrontación de diligencias investigativas, lo cual tienen las Cortes vedado por imperio del principio de inmediación. (Articulo 16 Código Orgánico Procesal Penal). Pretender que la Corte de Apelaciones, se subrogue en la carga de los recurrentes y supla la carencia de argumentos en un recurso seria propia del sistema inquisitivo y otorgaría plena jurisdicción al ad-quem.
En este sentido, la privación judicial preventiva de la libertad, según dispone el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, vigente para el momento en que fue decretada por el órgano jurisdiccional; podrá ser decretada con en efecto se hizo, por el juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos.
Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es él o los autores o participes en ese hecho.
Pero además, de manera especifica, se impone señalar que la privación judicial preventiva de la libertad sólo procede por delitos de cierta gravedad. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que los sujetos hayan sido autor o han participado en el hecho, sino que se requiere algo mas, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido responsable por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de: JESÚS ANDRÉS LINARES GUAITA.
La apreciación de todos estos elementos fueron los que le dieron certeza a el juez a-quo, para decidir acerca de la medida tomada, y que tratándose de un delito que afecto la vida del hoy occiso y la seguridad pública en gran proporción, ya que las personas involucradas en este tipo de hecho, que por las ventajas que el medio donde ocurrieron los hechos ofrece, genera influencia en los testigos y cualquier otra persona que le permitiera desnaturalizar el esclarecimiento de los hechos y desvirtuar el debido proceso que se le sigue, ello obstaculizaría en este orden de ¡deas, la orientación y finalidad de un futuro juicio, lo que lleva aun mas al convencimiento del peligro de otorgar medidas cautelares sustitutiva, que pudieran entorpecer el proceso.
De allí, que el juez halla contemplado conforme al Código Orgánico Procesal Penal, como una medida de excepción, la detención preventiva del imputado por orden judicial, por reunir ciertos presupuestos procesales y también requisitos de fondo que justifican e impongan tal cautela excepcional, con base en el bien común y en la preservación de la justicia cuyo efecto no debe quedar neutralizado por la posible fuga de los imputados.
Siguiendo con el presente, la medida cautelar decretada, esta investida de solidez por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que dan cuenta sin margen a duda, que los supuestos normativos del periculum in mora, relativo al riesgo de fuga, esta cumplido, toda vez que así lo permite la precalificación dada al presente caso, en correlación a lo preceptuado en el parágrafo primero del articulo 237 del Código adjetivo penal vigente el 01-01-2013. por otro lado, el fumus bonis iuris, que se traduce en la constatación de un hecho punible y elementos de convicción que supusieron que el imputado haya intervenido en el, como autor o participe. Así fue puesto en práctica por el a-quo, sin que ello implique de modo alguno, lo esgrimido en el recurso de apelación, presentado por la defensa.
Es muy claro, que la defensa tratando de arropar a los argumentos de la decisión, incurre de una forma muy vaga en descalificar los alegatos explanados en la recurrida, sin percatarse que la juez en función de control, dejo plasmado todos y cada uno de los elementos de convicción que sirvieron para dictar dicha medida en contra del imputado.
Por lo que, en la recurrida no se evidencias situaciones que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Nacional, Código Orgánico Procesal Penal, Leyes, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, que hagan procedentes la nulidad de la decisión del a-quo.

PETITORIO:

Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que solicito sea DECLARADO SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la defensa del imputado ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, en contra de la decisión dictada por el tribunal a-quo, y mantenga la Medida Privativas Preventiva de Libertad, que obra en contra del ciudadano antes mencionado, por estar presuntamente incurso en la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de: JESÚS ANDRÉS LINARES GUAITA.
III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 8 al 12 del cuaderno de apelación, riela el acta de audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada en fecha 27 de marzo de 2015, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se extraen los siguientes pronunciamientos:

“…Primero: En cuanto a que este decrete la nulidad de la aprehensión, de conformidad con el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgador observa que efectivamente de las actas se desprende la comisión de un hecho punible, de acción pública, perseguible por el Estado Venezolano, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que según el acta policial, narra las circunstancias en que ocurrieron los hechos, por tal motivo se declara sin lugar tal solicitud de nulidad del acta de aprehensión y se invoca la sentencia 526 donde el ponente es el Magistrado DR. IVAN RINCÓN URDANETA, Sala Constitucional, mediante la cual se decide que existen elementos de convicción que hagan presumir la responsabilidad penal de los justiciables, cesa dicha violación al momento de ser presentado ante el órgano jurisdiccional, Segundo: Se acuerda la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO solicitada por la Fiscalía, para que proceda a realizar la investigación conforme a la ley, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Admite parcialmente la precalificación en relación con al (sic) tipo penal descrito como de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 406 numerales 1 y 2 ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejando constancia que la misma pudiera variar o ser modificada durante el transcurso de la investigación que al efecto practicará el titular de la acción penal. Cuarto: SE declara sin lugar la solicitud de la defensa y se acuerda la Medida Privativa de Libertad del ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO…de conformidad a los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º, artículo 237 numerales 2º, 3º y parágrafo 1º y artículo 238 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

Así mismo, a los folios 13 al 19 del presente cuaderno de apelación, cursa el auto dictado de conformidad a lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 27 de marzo de 2015, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Sala que la abogada JUDITH TRILLO, Defensora Pública Centésima Décima Primera (111º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, interpuso escrito de apelación contra la decisión dictada el 27 de marzo de 2015, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, concluyendo esta Alzada que la recurrente alega que en el presente asunto, no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando su desacuerdo con la precalificación jurídica atribuida a los hechos; que el Juez de la recurrida no expresó la motivación requerida para establecer según su criterio y como resultado de un razonamiento lógico jurídico la calificación que acogió como la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES; que el Juez de Control hace mención a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para acreditar el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad respecto al acto investigado, pero aduce la recurrente que en las actuaciones no existe ninguna denuncia por parte de ninguna persona que haya sido amenazada para no denunciar o no acudir a los actos que sean necesarios; que no consta en las actuaciones la notificación donde se pueda verificar que el ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, haya sido citado a los fines de ser impuesto de la investigación que se llevaba a cabo en su contra, por lo que a su criterio se violentó el derecho del mencionado ciudadano, conforme al articulo 127.5 ejusdem, para solicitar diligencias de investigación a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, silenciando el Juez de la recurrida el pronunciamiento relativo a los alegatos esgrimidos por la defensa en la audiencia para la presentación del aprehendido, en lo relativo a la no procedencia de la Medida Judicial Privativa de Libertad y sin expresar en su decisión el motivo por el cual no le dio credibilidad a lo manifestado por el imputado y alegado por la defensa, limitándose a expresar que a su juicio se encontraban llenos los extremos legales contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; Finalmente, solicita el impugnante que el recurso de apelación sea declarado con lugar, se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en fecha 6 de octubre de 2014, por el Juzgado Sexto (6°) en Función de Control, fecha 06/10/2014, contra del ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, y le sea concedida una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Así las cosas, a fin de verificar las denuncias planteadas por la defensa, considera esta Sala que en primer orden es hace necesario resolver el alegato relativo a la presunta inmotivación del fallo recurrido, constatando esta Alzada luego de un exhaustivo análisis y revisión de las actuaciones que conforman la presente causa, que el ciudadano Juez de Instancia en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, se refirió a cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la procedencia de la misma, para lo cual consideró la existencia del nexo causal que vincula al imputado con los hechos objeto de investigación, aplicándolos de manera concurrente al momento de ser analizados y fundamentados por el Juez, todo ello de manera motivada de conformidad con lo establecido en el artículo 157 ejusdem.

Al respecto, previamente cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:

“La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.”.

Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 499 del 14 de abril del 2005, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, ha establecido con relación a la motivación de las decisiones que se dicten en la etapa preparatoria del proceso, el siguiente criterio, el cual es oportuno señalar, a propósito del caso que nos ocupa:

“…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado…, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que,… conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…”

Igualmente, se debe señalar el contenido del artículo 157 el Código Orgánico Procesal Penal establece: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención la norma antes referida, la cual refiere que las decisiones emanadas de los Tribunales de la República, deben ser dictadas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, se advierte que la decisión que acuerda imponer una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad o Cautelar Sustitutiva, a tenor de lo dispuesto en los artículos 236 y 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, según sea el caso, debe ser decretada mediante resolución motivada, como lo exige la norma, por lo tanto, al no cumplirse ese presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad referida en el artículo 175 ejusdem. Es por ello que podemos afirmar que la finalidad inmediata que tiene la motivación de las decisiones, es permitir conocer las reflexiones que conducen al juez a dictar una determinada decisión, lo que permite potenciar la seguridad jurídica y el convencimiento de las partes sobre el porqué de una decisión, aunado a ello, conforme lo que dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende que dicha decisión debe constituir un razonamiento lógico y previo a la fundamentación legal que persigue como fin, para saber el por qué de la decisión a tomar y así las partes queden satisfechas sobre el contenido de la misma, que tampoco puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitiva producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente que son distintas, tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias antes mencionadas.

En este contexto, reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia de Casación Venezolana, señalando que la motivación no debe ser una simple enumeración de pruebas, sino que debe contener una relación de como se concatenan los elementos que sustentan una decisión entre sí, para llegar a una conclusión, estableciendo la verdad de los hechos. Si bien es cierto, el auto de privación de libertad o de medida cautelar sustitutiva no tiene la rigurosidad de la sentencia definitiva, cuando menos debe dar una breve explicación sobre la conducta desarrollada por el imputado, tomando en consideración sus alegatos (si los hiciere), bien para apreciarlos o desestimarlos, en el entendido de que la audiencia prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una de las oportunidades que tiene el imputado para plantear argumentos defensivos, debiendo sopesar el Juez de Control si en esa oportunidad tales argumentos de defensa son suficientes para tener incidencia en el pronunciamiento que va emitir o sí los desecha porque la investigación le permitirá proponer diligencias que tiendan a probarlos o, por lo menos, a desvirtuar las imputaciones que el Ministerio Público realice en su contra, sin determinar la plena culpabilidad, (no requerida en la fase preparatoria ni intermedia), es suficiente que se alcance a involucrarlo en calidad de presunto autor o de participe en el delito investigado, en caso contrario la decisión judicial sería arbitraria al no cumplir con los extremos legales, de dar razón fundada de la decisión judicial proferida, con la finalidad de cumplir la máxima de que el administrado se entere suficientemente de las motivaciones del Juez decidor, constatando que en la presente causa el ciudadano Juez A quo, estableció de manera razonada su convenciendo que el ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, imputado en la presente causa es supuestamente autor o responsable del hecho atribuido por el representante fiscal, así mismo señaló que los elementos traídos al proceso, los cuales consideró que son suficientes a esta altura procesal para decretar una medida de coerción personal en su contra, tal como consta en autos, como en efecto lo realizó el Juez de la recurrida.

Se observa, además que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de manera reiterada que la motivación en la fase investigativa, no puede ser exigida de manera rigurosa, como sí es aplicable a las Sentencias definitivas, ya que: “… no puede exigírsele las mismas condiciones de motivación, por cuanto si se toma en cuenta la fase incipiente del proceso en la que se dicta, al mismo no puede exigírsele las condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como, los que derivan de la audiencia preliminar o de juicio…” (Sentencia Nº 2.799 de fecha 14-11-2002)…”.

Todas las consideraciones anteriores han traído a fin de la resolución del presente asunto, en especial a la denuncia realizada por la recurrente sobre la falta de motivación, básicamente, evidenciando esta Alzada que la decisión recurrida está debidamente motivada tal como lo exige el Código Orgánico Procesal Penal, dado que el ciudadano Juez Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, procedió a la revisión de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales y ello originó el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual está dentro de las atribuciones que le confiere la Ley, concatenado con el cabal cumplimiento de los requisitos consagrados en los artículos 157 y 240, ambos de la Ley Adjetiva Penal, constatando esta Alzada que el ciudadano Juez explanó las razones jurídicas en las cuales se fundamentó para dictar la referida decisión, siendo contrario a lo expuesto por la defensa, por lo que debe ser desestimada la presente denuncia. ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, en relación a la medida de coerción personal decretada contra el ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, y con el objeto de dar por acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa que el ciudadano Juez Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al momento de emitir su decisión tomó en consideración los hechos ocurridos el 17 de marzo de 2013, descritos en el acta de investigación cursante a los folios 4 al 6 del expediente original, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejaron constancia que se presentó un funcionario adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, informando que el Hospital Doctor Pérez Carreño, se encontraba el cuerpo sin vida de un ciudadano de nombre JESÚS ANDRES LINARES, producto de múltiples heridas producidas por objetos punzo cortantes, por lo que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inician la correspondiente investigación, quines se trasladan al referido nosocomio y son entrevistados varios testigos, entre los cuales quedaron identificados en el acta policial como testigos 004 y 005; Estos ciudadanos manifestaron a la comisión policial (folios 4 y 5 expediente original); “…que en horas de la madrugada, una persona la cual quedó identificada como testigo 003, tocó la puerta de su cuarto informándole que JESUS LINARES, se encontraba gravemente herido porque unos sujetos ingresaron a la vivienda y lo atacaron con arma blanca..”. Señalando además los referidos testigos a los folios 54 y 59 de las actas originales, de manera directa al ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, bajo las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en las mencionadas actas procesales, por lo que estimó el A quo que se encontraba en presencia de un hecho punible, el cual fue atribuido por el Ministerio Público, siendo que la conducta desplegada por el imputado de autos encuadra dentro de los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numerales 1 y 2, ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales evidentemente no se encuentran prescritos, en virtud de la fecha de inicio de la presente investigación la cual data del 17 de junio 2013; considera necesario este Tribunal Colegiado, advertir que la calificación jurídica dada a los hechos es de carácter provisional, ya que se trata de una fase incipiente del proceso, donde sólo es necesario establecer el vinculo que une al imputado con los hechos que se le atribuyen, aunado a ello, el ciudadano Juez de Instancia consideró que los elementos llevados a su conocimiento, son suficientes para determinar que los hechos investigados se corresponden con la calificación jurídica dada a los mismos, siendo que de la referida acta se desprenden serios indicios que relacionan al imputado de autos con los ilícitos penales imputados, consta que el ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, fue aprehendido por señalamiento directo de los testigos 004 y 005, cursantes a los folios 54 al 56 y 59 al 60, de las actuaciones originales, constatando esta Alzada de dichos testimonios cuando es señalado por el testigo 004 al indicar: “…cuando de repente entran violentamente unos sujetos a mi casa y veo a los ciudadanos: 1. ENYERBE JHONKEYLER MORALES, apodado “PUPY…”; así como el dicho del Testigo 005 al manifestar: “…por lo que me levanto de la cama y veo a los ciudadanos ENYERBE JHONKEYLER MORALES, apodado “PUPY”…; los referidos testimonios hacen presumir la participación en los hechos que le fueron atribuidos al imputado de autos. Quedando así satisfecho de esta manara el contenido del artículo 236 en su numeral 1 de la Ley Adjetiva Penal.

Atendiendo lo expuesto por los Testigos, sobre las circunstancias de cómo ocurren los hechos, por lo que considera esta Instancia que la calificación jurídica dada a los presentes hechos es provisional, ya que pudiera cambiar en el transcurso de la investigación, aunado a ello, los mismos encuadran dentro de los tipos penales que fueron acogidos por el Juez de Instancia, como son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numerales 1 y 2, ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ello partiendo de la manera de cómo ocurren lo hechos y la apreciación que tuvo el ciudadano Juez al momento de decidir la medida de coerción personal. Por lo que debe declararse Sin Lugar la denuncia realizada por la recurrente en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos. Así se declara.-

En relación al segundo requisito que exige la Norma Adjetiva Penal en su artículo 236, se advierte que la recurrida consideró suficientes los elementos de convicción que le fueron presentados por el Representante Fiscal, para decretar la medida de coerción personal en contra del ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, los cuales en su conjunto en esta fase inicial, hacen presumir que el imputado de autos es autor o partícipe de los hechos delictivos imputados, los cuales observa esta Sala que cursan en autos los siguientes elementos:

Acta de Investigación Penal de fecha 17 de junio de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 4 al 6 del expediente original.

Acta de Criminalística realizada al deposito de cadáver del Hospital Miguel Pérez Carreño, de fecha 17 de junio de 2013, cursante a los folios 7 al 8 del expediente original.

Inspección técnica Nº 114 realizada al cadáver, de fecha 17 de junio de 2013, cursante a los folios 9 al 28 del expediente original.

Inspección técnica Nº 115 realizada al lugar del suceso, de fecha 17 de junio de 2013, cursante a los folios 29 al 38 del expediente original.

Acta de entrevista rendida el 17 de marzo de 2013, por el testigo identificado con el Nº 001, cursante a los folios 39 al 40 del expediente original.

Acta de entrevista rendida el 17 de marzo de 2013, por el testigo identificado con el Nº 002, cursante a los folios 41 al 42 del expediente original.

Acta de entrevista rendida el 17 de marzo de 2013, por el testigo identificado con el Nº 003, cursante a los folios 43 al 44 del expediente original.

Acta de entrevista rendida el 17 de marzo de 2013, por el testigo identificado con el Nº 004, cursante a los folios 54 al 56 del expediente original.

Acta de entrevista rendida el 17 de marzo de 2013, por el testigo identificado con el Nº 005, cursante a los folios 59 al 60 del expediente original.

Acta de investigación de fecha 21 de junio de 2013, cursante a los folios 62 al 63 del expediente original.

Acta de investigación de fecha 21 de junio de 2013, cursante al folio 64 del expediente original.

Acta de investigación de fecha 21 de julio de 2013, cursante al folio 67 del expediente original.

Acta de investigación de fecha 25 de marzo de 2015, cursante a los folio 68 al 69 del expediente original, donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado.

Constató esta Alzada que los mencionados elementos de convicción, le acreditaron al Juez de la recurrida suficientes y fundados elementos de convicción para atribuir la presunta autoría o participación al ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, en los hechos imputados, por lo que es necesario resaltar que ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, es preciso aclarar, que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar la medida de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito ha sido autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles, situación que se desprende del acta de flagrancia, donde consta en esta primera fase, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo presuntamente resultó aprehendido el referido ciudadano, y que lo vincula con los hechos denunciados, al igual que se establece la participación de otras personas que en el presente caso resultaron ser menores de edad, y que encuadran los hechos como punibles.

Se debe acotar que los elementos presentados en la audiencia para la presentación del aprehendido, por parte del representante fiscal, no pueden ser estimados como plena prueba, por lo que no deben confundirse con los medios de pruebas que se presentan con la interposición del acto conclusivo de acusación, los cuales sí deben ser valorados ante la eventual realización del juicio, bien para absolver o para condenar, por lo tanto en esta fase sólo hace falta que de los elementos de convicción traídos al Juez de Instancia sean suficientes para convencer al Juez y estimar la comisión de un hecho ilícito así como su(s) posible(s) responsable(s), que se obtenga la franca la presunción razonable que el imputado se encuentra vinculado al hecho, motivo por el cual esta Alzada estima que el numeral 2 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, se encuentra acreditado y debidamente motivado.

Igualmente, esta Sala evidenció que se encuentra lleno el extremo exigido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al presumirse que el ciudadano: ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, podría sustraerse a la persecución penal, por la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tácita, de peligro de fuga, y el daño causado, al tratarse los delitos precalificados como: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numerales 1 y 2, ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que el primer delito mencionado, en su término máximo podría alcanzar una pena privativa que excede de los 10 años de prisión, y pese a los argumentos de la defensa, es necesaria la imposición de una medida privativa de libertad para evitar quede ilusoria la acción punitiva del Estado. Siendo así se verificó que el ciudadano Juez de Instancia constató todos los extremos previstos en el artículo 236 ejusdem, a fin de decretar la medida de privación de libertad, la cual se encuentra plenamente justificada y acreditada la excepción de ley.

De Igual manera, esta Sala, trae a colación, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1.- Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2.- Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa judicial de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha que el imputado pueda ejercer acciones que influyan para que los testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, ó el imputado pudiera inducir a otras personas a realizar hechos con la intención de desvirtuar la finalidad del proceso penal. Por lo que se verifica que existe una presunción razonable, que el imputado pueda inducir a otras personas a realizar comportamientos dirigidos a tratar de desvirtuar la verdad de los hechos, en este sentido considera esta Alzada que se encuentran acreditados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga y de obstaculización de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 en relación con el artículo 238, ambos de la Norma Adjetiva Penal. Situación que a juicio de esta Sala, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

Estima esta Sala, en relación a lo alegado por el recurrente sobre la violación al derecho de ser juzgado en libertad y la presunción de inocencia, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue. Aunado a ello, tenemos el contenido del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual hace improcedente una medida cautelar a los delitos que establezcan pena privativa de libertad de mas de tres (3) años de prisión, como el presente caso, todo esto afirma que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual condena, entonces, siendo que estamos en presencia de la presunta comisión de unos ilícitos que le fueron imputados al ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numerales 1 y 2, ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estima esta Alzada que estamos ante la excepción de ser Juzgado en Libertad, que consagra el Código Orgánico Procesal Penal, sin ser violatorio a su derecho de presunción de inocencia. ASÍ SE DECLARA.-

Por último, evidencia esta Sala que la abogada JUDITH TRILLO, Defensora Pública Centésima Décima Primera (111º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, entre sus denuncias, alegó en su escrito de apelación que el ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, no fue citado a los fines de ser impuesto de la investigación que se llevaba a cabo en su contra, por lo que a su criterio se violentó su derecho contenido en el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a solicitar diligencias de investigación a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, señalando que la Juez de la recurrida silenció pronunciamiento en cuanto a los alegatos esgrimidos por la defensa en la audiencia para la presentación del detenido, en lo relativo a la no procedencia de la Medida Judicial Privativa de Libertad.

Al respecto, esta Alzada advierte que de conformidad con la norma contenida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, vale decir, que aún cuando no se ha imputado tiene absoluto derecho de conocer los hechos concretos por los cuales está siendo investigado a los fines de ejercer de manera eficaz y efectiva su derecho de defensa.

En tal sentido, el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las oportunidades que durante la investigación puede el imputado rendir declaración ante el titular de la acción penal, cuando comparezca de manera espontánea y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público, describiéndose de manera taxativa las oportunidades en que todo ciudadano (a) a quien se le atribuye la comisión de un tipo penal, puede ejercer plenamente su derecho a declarar, sin embargo, se advierte que para el momento en que resultó aprehendido el ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, no había adquirido la cualidad de imputado, siendo que la audiencia para la presentación del aprehendido, en la cual es traído ante el órgano jurisdiccional, ya fue celebrada, encontrándose la investigación aun en trámite, y donde le fueron garantizados todos sus derechos a ser informado de la investigación seguida en su contra y ser oído, haciendo uso de su derecho a la defensa, ya que éste tuvo conocimiento de la existencia de dicha investigación antes de que le fuera comunicado formalmente el hecho, y aun así pudo ejerció sus facultades defensivas, es decir, hubo un ejercicio mucho más extendido de ese derecho, y en todo caso de haberse violentado algún derecho Constitucional o procesal, esta Sala verificó que tal circunstancia fue resuelta por el Juez de Control, al momento de atender a la solicitud de nulidad de la defensa, al considerar el Juzgador que en el expediente existen elementos de convicción que vinculan al aprehendido con los hechos narrados por el Ministerio Público, por lo se considera que no hubo violación de lo establecido en el artículo 127.5 del Código Orgánico Procesal Penal, pues nos encontramos en plena fase preparatoria, la cual establece un lapso de cuarenta y cinco (45) días de investigación, en la cual la defensa y el imputado tienen la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias a los fines de desvirtuar la imputación fiscal de conformidad con lo previsto en el artículo 287 ejusdem, razón por la cual no estamos en presencia de las presuntas violaciones señaladas por la recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, dado que la ciudadana Juez de Primera Instancia, procedió a la revisión de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales de manera motivada, y ello originó el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual está dentro de las atribuciones que le confiere la Ley, concatenado con el cabal cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 240 ejusdem, es por lo que estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación planteado por la abogada JUDITH TRILLO, Defensora Pública Centésima Décima Primera (111º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, titular de la cédula de identidad Nº V-24.900.786, contra la decisión dictada el 27 de marzo de 2015, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numerales 1 y 2, ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA
Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación planteado por la abogada JUDITH TRILLO, Defensora Pública Centésima Décima Primera (111º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, titular de la cédula de identidad Nº V-24.900.786, contra la decisión dictada el 27 de marzo de 2015, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numerales 1 y 2, ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
LA JUEZ PRESIDENTE

SONIA ANGARITA
(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO BRAULIO SANCHEZ MARTÍNEZ

LA SECRETARIA

GERYOLI VENEZUELA CABRERA BELLO
En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

GERYOLI VENEZUELA CABRERA BELLO

EXP Nº 10Aa-4095-15
ZJRP/RHT/BSM/GVCB/zjrp.-
VOTO SALVADO
Quien suscribe, RITA HERNÁNDEZ TINEO, Juez Integrante de esta Sala…
…Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera necesario y oportuno expresar un VOTO CONCURRENTE en relación con la decisión dictada por esta Sala, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana JUDITH TRILLO, Defensora Pública Centésima Primera (111º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, titular de la cédula de identidad Nº V-24.900.786, contra la decisión dictada el 27 de marzo de 2015, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano mencionado, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numerales 1 y 2, ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, por las razones siguientes:

La Defensa sostiene en su escrito recursivo, entre otros, que no consta que su defendido haya sido citado con anterioridad para ser impuesto de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, por lo cual estima se ha violentado el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, solicitar diligencias de investigación para desvirtuar la imputación fiscal, frente a lo cual esta Sala asentó lo siguiente:

“…que de conformidad con la norma contenida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, vale decir, que aún cuando no se ha imputado tiene absoluto derecho de conocer los hechos concretos por los cuales está siendo investigado a los fines de ejercer de manera eficaz y efectiva su derecho a la defensa. En tal sentido, el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las oportunidades que durante la investigación puede el imputado rendir declaración ante el titular de la acción penal, cuando comparezca de manera espontánea y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público, describiéndose de manera taxativa las oportunidades en que todo ciudadano (a) a quien se le atribuye la comisión de un tipo penal, pueda ejercer plenamente su derecho a declarar, sin embargo, se advierte que para el momento en que resultó aprehendido el ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, no había adquirido la cualidad de imputado, siendo que la audiencia para la presentación del aprehendido, en la cual es traído ante el órgano jurisdiccional, ya fue celebrada, encontrándose la investigación aun en trámite, y donde le fueron garantizados todos sus derechos a ser informado de la investigación seguida en su contra y ser oído, haciendo uso de su derecho a la defensa, ya que éste tuvo conocimiento de la existencia de dicha investigación antes de que le fuera comunicado formalmente el hecho, y aun así pudo ejerció sus facultades defensivas, es decir, hubo un ejercicio mucho más extendido de ese derecho, y en todo caso de haberse violentado algún derecho Constitucional o procesal, esta Sala verifico que tal circunstancia fue resuelta por el Juez de Control, al momento de atender a la solicitud de nulidad de la defensa, al considerar el Juzgador que en el expediente existen elementos de convicción que vinculan al aprehendido con los hechos narrados por el Ministerio Público, por lo se considera que no hubo violación de los establecido en el artículo 127.5 del Código Orgánico Procesal Penal, pues nos encontramos en plena fase preparatoria, la cual establece un lapso de cuarenta y cinco (45) días de investigación, en la cual la defensa y el imputado tienen la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias a los fines de desvirtuar la imputación fiscal de conformidad con lo previsto en el artículo 287 ejusdem…”.

Sobre lo anterior, debe precisar lo siguiente:

Consta en autos que la presunta comisión del hecho punible ocurrió el 17 de junio de 2013 y el ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, fue aprehendido el 26 de marzo de 2015, por lo cual en la audiencia que expresó la Instancia era “para oír al imputado”, frente a la petición de nulidad absoluta por parte de la Defensa, arguyo el contenido de la sentencia Nº 526 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y además que “existen elementos de convicción que hagan presumir la responsabilidad penal de los justiciables, cesa dicha violación al momento de ser presentado ante el órgano…”.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1 establece las formas para que proceda la aprehensión de un individuo, esto es, por orden judicial o ser sorprendido en flagrancia.

En el caso sub iudice la aprehensión del ciudadano ANYERBE JHOKEYLER MORALES ROSARIO, se produjo en flagrante violación al contenido de dicha norma, por lo que esta Alzada en uso de las atribuciones que le otorga la Ley y con el objeto de mantener incólume el debido proceso, debió DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN practicada por los efectivos policiales, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, no ocurrió a pesar del señalamiento de la defensa en su escrito recursivo.

Cuando como en el caso que nos ocupa, se produce la detención de un individuo sin mediar una orden judicial de aprehensión o ser sorprendido en flagrancia, debe el Juez ante quien sea puesto el detenido, decretar la nulidad de la retención, dado que como garante de la constitucionalidad debe restablecer el orden legal que ha sido quebrantado. Tal nulidad, está circunscrita a la detención de la persona, no a las actuaciones practicadas por el órgano de investigación penal, por lo que como pronunciamiento previo debe así resolverlo, haya sido o no solicitado, para continuar con los pronunciamientos a que hubiere lugar, esto es, resolver las peticiones que realicen las partes. Ciertamente, con la emisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada cesó la actuación policial que quebrantó el principio constitucional pero debe el Juez pronunciarse sobre tal acto viciado de nulidad absoluta, porque éste no ha desaparecido, dado que su remedio procesalmente hablando es el decreto de nulidad absoluta y así restablecer la situación jurídica infringida.

En efecto, sobre tal posición se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, que de seguidas se transcribe parcialmente:

“En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio de 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”.

Por lo cual la invocación de la anterior sentencia por parte de la Instancia resulta apropiada, pero su interpretación y aplicación es desatinada, dado que debió restablecer la situación jurídica infringida, dejando sin efecto dicho acto policial y continuar con los demás pronunciamientos a que hubiere lugar, lo cual no fue advertido por esta Sala.

Con el cambio de paradigma del proceso penal inquisitivo al proceso penal acusatorio, impregnado de principios constitucionales y procesales, entre ellos, el de la oralidad documentada, cuando el ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO se encontraba en la audiencia como consecuencia de la detención, ciertamente fue debidamente informada por parte del Ministerio Público sobre los hechos y fue imputado, encontrándose debidamente asistido de su defensa, naciendo desde ese momento por las circunstancias de este proceso en particular, el ejercicio legítimo del derecho a la defensa, con lo cual se garantiza el debido proceso, por haber adquirido la condición de imputado, no por ser investigado.

Por lo cual la Sala debió observar lo señalado y con el objeto de evitar reposiciones inútiles, haber decretado la nulidad absoluta de la detención, por flagrante violación al contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo orden, debe precisar que abierto el proceso penal desde el 2012, cuando es aprehendido el ciudadano ANYERBE JHONKEYLER MORALES ROSARIO, sin orden judicial ni ser sorprendido en flagrancia, en la audiencia celebrada ante el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, fue debidamente informado e imputado por parte del titular del ejercicio de la acción penal, quedando a partir de ese momento en condición de imputado y naciendo a plenitud el ejercicio del derecho a la defensa, por lo cual no es cierta la afirmación de esta Sala que “aún cuando no se ha imputado tiene absoluto derecho de conocer los hechos concretos…”.

Sobre la imputación la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, asentó lo siguiente:

“…Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…”

Igualmente, el término utilizado por la Sala que “es suficiente que se alcance a involucrarlo en calidad de presunto autor o de participe en el delito investigado…”

Pues bien, conforme los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las personas no son involucradas en los procesos penales, sino que debe acreditarse a través de elementos de convicción su relación con la perpetración de los hechos.

Al igual que el término “menores”, siendo que con el cambio de paradigma con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se utiliza como lenguaje niños, niñas y adolescentes.

Queda así expuesto mi voto concurrente a la fecha ut supra.
LA JUEZ PRESIDENTE

SONIA ANGARITA

LOS JUECES INTEGRANTES

RITA HERNÁNDEZ TINEO BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ
CONCURRENTE

LA SECRETARIA

GERYOLI VENEZUELA CABRERA BELLO

Exp. 10Aa-4095-15
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