TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR
Caracas, 18 de noviembre de 2015
205º y 156º
RESOLUCIÓN: 1833
EXPEDIENTE 1Aa 1118-15
PONENTE: LUZMILA PEÑA CONTRERAS

ASUNTO: Recurso de Apelación interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2015, por el ciudadano Marco A. Cimino J, Defensor Público Cuarto (4º) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública de Caracas, actuando en representación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) y dentro del lapso legal contemplado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 608 literal “c”, contra la decisión dictada en fecha 09 de septiembre de 2015, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se otorga al adolescente de marras la medida cautelar contenida en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTO: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 1806 de fecha 23 de octubre de 2015, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
I
DEL RECURSO
En fecha 16 de septiembre de 2015, el ciudadano Marco A. Cimino J, Defensor Público Cuarto (4º) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, se concreta a impugnar la decisión emanada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se otorga al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la medida cautelar contenida el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como lo es la presentación periódica cada quince (15) días ante la Oficina de Presentación de Imputados del Palacio de Justicia y al respecto señala:
“…Yo, el abogado Marco A Cimino J, Defensor Público de la Sección de Responsabilidad del Adolescente № 4, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública de Caracas, en mi carácter de Defensor del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) cuya causa cursa bajo el № 2754-15;acudo ante usted, dentro el Lapso Legal contemplado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal -en adelante COPP- y 608 literal "c" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes -en adelante LOPNNA-con el objeto de impugnar actos que ordenan la imposición de una medida cautelar, según el artículo 582 literal "c" de la Ley Especial, como la presentación periódica ante este juzgado según la decisión de fecha 09 de septiembre de 2015 y se hace por los siguientes término (sic):

I
En fecha 09 de septiembre de 2015, se verifica una audiencia de imputación fiscal ante el tribunal a-quo. El Fiscal del Ministerio Público a cargo de la Fiscalía 114°, al tener su derecho de palabra alega la pertinencia del caso, en la cual solicita la verificación de la imputación y además sugiere que el joven impuesto una medida cautelar contenida en el artículo 582 literal "c" de la LOPNNA.

La defensa a su vez, solicita la libertad sin restricción, por no hacer testigos instrumentales en el presente procedimiento debido a que las presente (sic) actuaciones se sustenta por una acta policial. Por tanto, el juez al oír a las partes acoge la precalificación fiscal y (sic) impone la medida cautelar de presentación señalada en el 582 literal "c" de la LOPNNA.
II

Como primera denuncia, es de manifestar que la decisión de fecha 09 de septiembre de 2015, es inmotivada hay que señalar que la medida dictada por el tribunal a quo como motivo de la presente apelación se refiere exclusivamente a la violación por parte de la recurrida de la norma que impone la obligación de motivar las decisiones judiciales, en efecto el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad.

Con relación a este punto la Corte de Apelaciones se ha pronunciado de la siguiente forma:"Esta alzada ha sido constante en señalar que todas las medidas de coerción personal, máxima como en este caso, una medida en que se ordenó el ingreso provisional en prisión ha surgido tanto se satisfagan las exigencias de la fianza, debe ser fundamentadas tanto en lo que respecta al fumus bonis iuris como en el periculum in mora, todo ellos sobre la base de la excepcionalidad de la privación de libertad y la presunción de inocencia..." (Resolución № 574, Ponente María Elena García Prü) y además, es exigencia que las decisiones que impongan medidas cautelares sustitutivas deben cumplir con los mismos requisitos exigidos para la medida cautelar de detención judicial, sólo que en aquel caso "...el riesgo de evasión o de obstaculización del proceso sea de menor entidad o porque el principio de proporcionalidad impida la privación de libertad" (Resolución 389, de fecha 14-09-2004, Ponente José Luís Irazu Silva)

La motivación es un elemento fundamental en un Estado de Derecho y surge básicamente del principio de Legalidad por lo que debe ser, en todo caso:

a) Expresa = no implícita, ni supuesta.

b) Clara = lenguaje no confuso.

c) Completa = C.1. Completa en los hechos, C.2. Completa en el Derecho.

d) Lógica = Coherente = Tercero Excluido, principio de no contradicción etc.

Por lo tanto, la recurrida debió exponer de forma clara cuales eran los elementos con los cuales se verificó los hechos punibles, y los elementos de convicción del delito precalificado según las disposiciones legales pertinentes.

Es decir, que existe un delito donde el a-quo acoge la precalificación, perro (sic) yerra en definir cuales son los elementos de convicción que sustenta para dictar la medida cautelar, ya que la mismas decisión se desprende que solo transcribe el acta policial y no fija los elementos que constituye el delito tipificado y los presupuestos legales definidos en la ley procesal, específicamente en el artículo 582 literal "c" de la Ley Especializada y además el control judicial para garantizar así el control judicial y formal de las actuaciones que se ventila ante la causa señalada. Por tanto, dicha decisión carece de una estructura que garantiza la motivación del fallo mencionado como tribunal especializado.

También hay que denunciar que al sostener una decisión por parte del Tribunal de Control actuante, viola disposiciones legales relativas al principio de la legalidad contenido en el artículo 530 de la LOPNNA, ya que la presente decisión es inmotivada ya que no es completa en derecho y confusa.

Es decir, a manera concluyente que el juez a-quo no subsume los hechos y los elementos de convicción para dictar una medida cautelar, dando así un matiz indefensión a quien recurre en su decisión mentada.

Por otro lado, al declarar la imposición de una medida cautelar señalada en el artículo 582 literal "c" de la LOPNNA, por las razones más de hecho que derecho, se crearía una inseguridad jurídica al respecto, por que genera también la violación del derecho de la tutela judicial efectiva en el presente caso, regulado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:
"Toda persona tiene derecho (…Omissis…).

En estricto sensun, la tutela judicial efectiva como garantía procesal contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que según doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, conlleva una serie de garantías mínimas, la cual involucra y comprende ciertos parámetros, como son: a) El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia; b) El derecho a obtener una sentencia fundada, razonada, motivada, justa, correcta, congruente y que no sea jurídicamente errónea; c) El derecho a ejercer los recursos previsto (sic) en la ley, contra las decisiones que son perjudiciales; d) El derecho a ejecutar las decisiones judiciales.

En caso concreto, la resolución de fecha 09 de septiembre de 2015, no se ajusta a los parámetros antes descritos, sobre todo: En primer lugar, al derecho de acceso a los órganos de administración de justicia; en segundo lugar, el derecho a obtener una sentencia fundada, razonada, motivada, justa, correcta, congruente y que no sea jurídicamente errónea.
III
Por las razones expuestas, solicito respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones y en especial al ponente en el presente causa, que corresponda por distribución conocer de este Recurso de Apelación, se sirva de revocar la decisión emanada del Tribunal Sexto de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, de este mismo Circuito, de fecha 09 de septiembre de 2015 y en su defecto ordene revocar dicho auto por falta de motivación y legalidad suficiente en la presente causa y decrete la libertad sin restricción del joven encausado…”

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Por su parte, en fecha 16 de octubre de 2015, la ciudadana Damari Ramírez, Fiscal Centésima Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, presentó en fecha 16 de octubre de 2015, formal escrito de contestación al recurso de apelación presentado por el ciudadano Marco A. Cimino J, Defensor Público Cuarto (4º) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y lo fundamenta en los siguientes términos:
CAPITULO I
DE LOS HECHOS

“…Es el caso respetados magistrados de la Corte de Apelaciones Especializada del Área Metropolitana de Caracas, que en fecha: 09/09/2015, una vez finalizada la audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, recaída en el Expediente signado con el Nro. 2754-15, en el que aparece como imputado (IDENTIDAD OMITIDA), plenamente identificado, a petición de la representación Fiscal actuante el Juez aquo, hizo entre otros los pronunciamientos siguientes; acogió la precalificacion (sic) jurídicas (sic) solicitada por el Ministerio Fiscal, del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Además acordó imponer al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 582 letra "C", de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que representa presentación periódica.

Una vez dictada la decisión en cuestión la prenombrada defensa Pública técnica. Abog. MARCOS CIMINO, en fecha: 16/09/15, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primer grado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 608 letra "c" de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, exponiendo sus alegatos.

…Omissis….
CAPITULO III
CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

De las alegaciones de la recurrente, se evidencia una errónea interpretación al señalar que hubo inmotivación de la sentencia.

Para sostener tal afirmación el Ministerio Público se apoya en el acta policial suscrita por el funcionario DEIVID CHACÓN adscrito a la Sub-Delegación El Valle, expone que realizando recorrido avistan a cuatro personas en las inmediaciones de la calle Real de Pinto Salinas, y en virtud de la información aportada por transeúntes que no se identificaron por temor, les informan que se encontraban en las adyacencias sujetos que forman parte de la banda los PERIQUEROS, que se dedican al consumo y distribución de drogas, por lo que le dan la voz de alto, y al constatar la sustancia se trata de presunta MARIHUANA con un peso aproximado de 2,0 gramos el primer envoltorio y CRACK con un peso de 1,6 gramos diez (19) (sic) fragmentos de la sustancia.

De tal manera, que siendo los funcionarios actuante responsables de la seguridad ciudadana y en vista del grave daño que ha venido causando a la juventud venezolana el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y por ende la venta, se ven en la necesidad de proceder a realizar la respectiva inspección corporal de las personas que demuestren una conducta, que de acuerdo a la altísima calidad de la formación del funcionario policial, es SOSPECHOSA.

Sobre la forma de aprehensión, prescribe el artículo 557 de la Ley Orgánica par ala (sic) Protección del Niño, Niña y Adolescente y 248 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: Definición. Para los efectos de este Capitulo (…).

Nótese Honorables Magistrados que, la recurrente entiende que la circunstancia que el imputados (sic) haya sido capturado inmediatamente en la comisión del delito ello comportaba necesariamente la incautación de la sustancia, operando en el presente caso una aprehensión en cuasi-flagrancia, definida en las normas mencionadas, indicado como el que acaba de cometerse, resultando obvio que para la incautación y recuperación de la droga, era menester que los funcionarios actuaran de forma inmediata.

La defensa hace énfasis que el Tribunal en su decisión no motivó correctamente señalando que a pesar de la información aportada por los funcionarios policiales, no eran elementos suficientes para acordar una medida de aseguramiento, de tal manera que la defensa pretende que sea asumido de forma subjetiva, por la Corte de apelaciones, cual fue el error, ya que no esta señalando los errores de la motivación, y en consecuencia hay un alegato genérico.

Con el acta policial el Ministerio Público pudo hacer la imputación formal en la audiencia de calificación de flagrancia, y no es menester llevar a dicha audiencia todos los medios de prueba, ya que de ser así, se habría solicitado el procedimiento abreviado, por el contrario al solicitar el procedimiento ordinario, se entiende que el mismo se solicita para seguir con la investigación y arribar a un acto conclusivo, en el cual se debe señalar la participación e individualización del adolescente, en el caso de acusar, toda vez que lo que el procedimiento ordinario implica continuar con las diligencias de investigación para hacer constar su comisión, realizando todas aquellas orientadas a determinar la responsabilidad o no de las personas señaladas como autoras y asegurar los objetos, lo que se concreta con la practica de la experticia química a la sustancia incautada.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado que la protección de los derechos del imputados a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso (Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2011), siendo así el Juez dicto una medida cautelar que pretende garantizar las resultas del proceso, respetando lo previsto en el artículo 530 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente relativo al principio de legalidad aducido como vulnerado por la defensa.

De tal manera que una medida cautelar debe condicionar la libertad del adolescente, para asegurar las resultas del proceso, y continuar con la investigación para que el estado vincule al justiciable y cuente con los elementos extra-proceso que se buscan en el proceso juvenil, un pronostico favorable de reinserción social ya que la sanción no representa una pena, sino un reproche de conducta para el adolescente que ha entrado en conflicto con la ley penal, y menos se viola la tutela judicial prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CAPITULO V
PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, es por lo que esta representación Fiscal solicita:
PRIMERO: Sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación contra fallo de primer grado, interpuesto en fecha: 16/09/15, por la Abog. Marco Cimino defensor Público Cuarto del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo a lo previsto en el artículo 608 literal "c" de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra la decisión dictada en fecha: 09/09/15, en Audiencia de Calificación de Flagrancia por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual aplicó el artículo 557 ibídem, decretando una medida cautelar al adolescente imputado (IDENTIDAD OMITIDA) de 17 años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 letra "c", de la referida ley, en la comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en los artículos 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD, decisión recaída en el Expediente signado con el № 2754-15, nomenclatura del órgano jurisdiccional actuante.
SEGUNDO: Se Ratifique en todas y cada una de sus partes el Auto Fundado mediante el cual decreta una medida cautelar dictado en fecha: 09/09/2015, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra del adolescente imputado (IDENTIDAD OMITIDA), los Tipos Penales admitidos.
TERCERO: Se notifique a la Fiscalía Centésima Décima Cuarta Del Ministerio Público De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, de la decisión…”
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Por su parte la Juez a quo del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal fundamenta su decisión en los siguientes términos:

“…-OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES, LA CIUDADANA. JUEZA DE PRIMERA INSTANCIA SEXTA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN PENAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY. ACUERDA: PRIMERO: Se acuerda seguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario, tal como lo prevé el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de que aun quedan diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Se declara Parcialmente con lugar, la solicitud interpuesta por la Representación del Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa, y en consecuencia, se acuerda imponer a los (sic) adolescentes (sic) por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, de la medida cautelar contenida en el literal “C” del artículo 582, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual se impone la obligación de presentarse por ante la Oficina de Presentación de Imputados ubicada en este circuito Judicial Penal, cada quince (15) días, otorgándose la libertad desde la sede de este Despacho. Este Tribunal considera que la medida cautelar impuesta es proporcional a la precalificación dada por el Ministerio Publico (sic) por cuanto existe la presunción razonable que el adolescente de autos se encuentra involucrado en el hecho por cuanto se desprende del: a) Acta de investigación penal policial de fecha 08/09/2015, suscrita por el funcionario DEIVID CHACON, quien expone: "... Encontrándome en labores de patrullaje nos abordó un ciudadano, manifestándonos que en la calle real de pinto salinas, se encuentran cuatro sujetos quienes pertenecen a una banda del sector denominada como LOS PERIQUEROS, se dedican al consumo y distribución de sustancias y estupefacientes, avistamos un grupo de cuatro personas quienes al notar la presencia policial, uno de estos sujetos arrojó dos envoltorios de material traslúcido y dijo a los demás textualmente CORRAN, CORRAN LLEGO LA POLICIA, emprendiendo veloz huida, se detuvieron a los ciudadanos, se les realizó la revisión corporal no incautándoles ningún objeto de interés criminalístico, realizamos un arduo y minucioso recorrido por las adyacencias del sector, logran ubicar en la acera dos envoltorios elaborado en material traslúcido, uno de ellos contentivo en su interior de diez (10) fragmentos de una sustancia compacta de aspecto polvorienta, de color blanco, de la presunta droga denominada como CRACK, y el otro contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada MARIHUANA, se aprehendió a un ciudadano quedando identificado como (IDENTIDAD OMITIDA), el cual no posee registros policiales. Posteriormente se procedió al uso de la balanza electrónica marca DIAMOND, modelo AD4, obteniendo lo siguiente: diez (10) fragmentos de una sustancia compacta de aspecto polvorienta, de color blanco, de la presunta droga denominada como CRACK, arrojando un peso bruto de (1.60) gramos, y de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada MARIHUANA, arrojando un peso bruto de (2,00) gramos, procediendo al aseguramiento de la droga…”; b).- Inspección Técnica Nº 0942, de fecha 08/09/2015, practicada por los funcionarios DEIVI CHACON, YOUNER ROMERO, ALEXANDER LAMEDA Y LUIS LAVARTE, quienes dejaron constancia de lo siguiente: “Trátese de un sitio de suceso denominado ABIERTO, de temperatura ambiental fresca e iluminación artificial de buena intensidad. CUARTO: Se ordena librar oficio dirigido al Jefe de la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de notificarlos de lo decidido por este Despacho (…)”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El recurrente, indica que acude con el objeto de impugnar los actos que ordenan la imposición de la medida cautelar contenida en el artículo 582, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niños Niñas y Adolescentes, fundamenta la solicitud en la falta de testigos por cuanto las actuaciones se sustentaron en una acta policial, igualmente señala que la decisión que decreta la medida cautelar esta inmotivada, razón por la cual viola el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, no define los elementos de convicción, sólo transcribe las actas policiales, no fija los elementos que constituyen el delito tipificado y los presupuesto legales procesales establecido en la Ley , haciendo alusión al artículo 582 de la Ley especial, es decir a la norma que contiene las medidas cautelares, señala que se viola el principio de legalidad contenido en el artículo 530 ejusdem. Asimismo explana en relación con la tutela judicial efectiva, que no se ajusta al derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, ni al derecho a obtener una sentencia fundada, razonada, justa concreta, congruente y no jurídicamente errónea. Finalmente solicita se revoque la decisión emanada del tribunal Sexto de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y “en su defecto revoque dicho auto por falta de motivación y legalidad “suficiente” en la presente causa.

Ahora bien, esta instancia superior ha sido reiterativa en relación a la Inmotivacion de la medida cautelar en fase primigenia en la cual se encuentra el proceso con fundamento en la sentencia emitidas por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia en su fallo Nº 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haz, señaló lo siguiente:

“…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”

A criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la etapa inicial del proceso no se requiere una motivación exhaustiva como corresponde a las decisiones originada en la preliminar o en juicio. Se trata de extraer los elementos constitutivos del delito tipificado y concatenarlos con los requisitos establecidos en la norma para el decreto de la medida cautelar.

Así las cosas, es evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como así lo pretende el recurrente establecer una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación como en el presente caso pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales a ser considerado por el juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescentes y 236 del Código Orgánico Procesal Penal hacen plenamente viable la imposición de la medida cautelar.

En razón a que en el inicio de la investigación solo se cuenta con elementos de convicción, extraídos de los actos de investigación expuestos por la representación fiscal, que no tiene valor para fundar un sentencia, sin embargo tienen fuerza para apoyar los actos conclusivos y para fundar cualquier decisión de las que legalmente pueda dictarse antes de establecer el fallo definitivo. Los elementos de convicción son actos que introducen los hechos al proceso no obstante, la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso puede considerase concluyentes. Las medidas cautelares se dictan con la finalidad de lograr a través del proceso la verdad de los hechos por vías jurídicas, la presencia del imputado en el proceso resulta indispensable.

En ese orden la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal de justicia se ha referido a la posibilidad de imponer medida de coerción personal desde la fase preparatoria, con la finalidad de asegurar la finalidad del proceso, señalando que: “ El Código Procesal Penal en su titulo I regula las fase del proceso penal en las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesaria tendente a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir el enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso” ( sentencia Nro. 673, del 07 04-2003)

En esa línea, la Sala de casación penal en fecha 18 de marzo de 2014, ha establecido que los jueces al decidir sobre la providencia cautelar, gozan de autonomía e independencia, disponen de un alto margen de valoración aplicable a cada caso así como, pueden interpretar y ajustar el otorgamiento de la misma como actividad propia de la función de juzgar, siempre con sujeción estricta a las disposiciones legales...” subrayado nuestro.

Y en ese sentido, el a quo para decretar la medida, evalúo los siguientes hechos:

“…Encontrándome en labores de patrullaje nos abordó un ciudadano, manifestándonos que en la calle real de pinto salinas, se encuentran cuatro sujetos quienes pertenecen a una banda del sector denominada como LOS PERIQUEROS, se dedican al consumo y distribución de sustancias y estupefacientes, avistamos un grupo de cuatro personas quienes al notar la presencia policial, uno de estos sujetos arrojó dos envoltorios de material traslúcido y dijo a los demás textualmente CORRAN, CORRAN LLEGO LA POLICIA, emprendiendo veloz huida, se detuvieron a los ciudadanos, se les realizó la revisión corporal no incautándoles ningún objeto de interés criminalístico, realizamos un arduo y minucioso recorrido por las adyacencias del sector, logran ubicar en la acera dos envoltorios elaborado en material traslúcido, uno de ellos contentivo en su interior de diez (10) fragmentos de una sustancia compacta de aspecto polvorienta, de color blanco, de la presunta droga denominada como CRACK, y el otro contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada MARIHUANA, se aprehendió a un ciudadano quedando identificado como (IDENTIDAD OMITIDA), el cual no posee registros policiales. Posteriormente se procedió al uso de la balanza electrónica marca DIAMOND, modelo AD4, obteniendo lo siguiente: diez (10) fragmentos de una sustancia compacta de aspecto polvorienta, de color blanco, de la presunta droga denominada como CRACK, arrojando un peso bruto de (1.60) gramos, y de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada MARIHUANA, arrojando un peso bruto de (2,00) gramos, procediendo al aseguramiento de la droga…”;

Se desprende de la trascripción que efectivamente se configura la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; así como fundados elementos que el imputado ha sido el autor o participe de la comisión del mismo, lo que se traduce como el fumus bonis iuris, palmariamente se observa que están cubiertos los extremos de los artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños Niñas y Adolescentes y 236, 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida cautelar dictada por el a quo.

Ahora bien, en lo que respecta a la existencia de solamente el acta policial donde consta la aprehensión, este hecho no deslegitima la medida cautelar, pues la existencia de un solo acto de investigación para el momento de la presentación, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso cuando se celebra la audiencia de presentación. Aunado que se observa que fue detenido bajo circunstancias que hacen presumir la comisión del delito como lo señala el acta de presentación, los funcionarios fueron abordados por un ciudadano, manifestándonos que en la calle real de pinto salinas, se encuentran cuatro sujetos quienes pertenecen a una banda del sector denominada como LOS PERIQUEROS, se dedican al consumo y distribución de sustancias y estupefacientes… avistamos un grupo de cuatro personas quienes al notar la presencia policial, uno de estos sujetos arrojó dos envoltorios de material traslúcido… logran ubicar en la acera dos envoltorios elaborado en material traslúcido, uno de ellos contentivo en su interior de diez (10) fragmentos de una sustancia compacta de aspecto polvorienta, de color blanco…de aspecto polvorienta, de color blanco, de la presunta droga denominada como CRACK, arrojando un peso bruto de (1.60) gramos, y de restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso, de la presunta droga denominada MARIHUANA, arrojando un peso bruto de (2,00) gramos, procediendo al aseguramiento de la droga. Para precalificar el delito no se requiere la tenencia material de la cosa, de ser así, quedarían impunes los grandes traficantes, que rara vez entran en contacto con la sustancia, lo que se requiere es la disponibilidad de hecho de la sustancia toxica, es imprescindible que este sometida a la voluntad del sujeto para su posterior disfrute.

Insiste esta alzada que se encuentra en etapa inicial, por lo cual mal podría a priori desestimarse los elementos de convicción que emana de las actuaciones preliminares decretando una libertad plena. No le asiste la razón al recurrente, razón por lo que se procede a declara sin lugar este motivo de denuncia.

En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la falta de testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Alzada considera preciso señalar el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente:

“…Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible”.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos” (subrayado nuestro)…”

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; pero en ningún momento el legislador establece la obligación para el funcionario actuante de requerir la presencia de dos testigos para revisar una persona. Exigir testigos presénciales de la aprehensión es dudar del procedimiento efectuado y atribuir autoría en un ilícito de droga. La Ley no es imperativa, en el caso de marras no le asiste la razón a la defensa de autos con relación a este motivo de denuncia, en virtud de que consta de las actas que conforman la presente causa que la detención del adolescente de autos se realizo ajustada a derecho y conforme a lo previsto en la ley, no habiendo violación de los derechos y garantías constitucionales, denunciados por la defensa de autos, como lo son el derecho a una tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y aun debido proceso, y que pudieran conllevar a la nulidad absoluta de la decisión impugnada, por lo que lo procedente es declarar sin lugar este motivo de denuncia.

También argumenta en la solicitud la violación del principio de legalidad contenido en el artículo 530 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños Niñas y Adolescentes, el cual se hace necesario explanar:

“…Artículo 530. Legalidad del procedimiento.
Para determinar la responsabilidad de un o una adolescente en un hecho punible y la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta Ley…”

El procedimiento seguido en la causa en la que es imputado el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), se ha realizado cumpliendo el debido proceso y cumpliendo con las garantía procesales señalada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente., por lo que a criterio de este Tribunal Colegiado no hubo violación de derechos ni garantías constitucionales.

Por todo lo antes expuesto, es por lo que esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Marco Cimino, Defensor Público de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente de éste Circuito Judicial Penal, defensor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), contra de la decisión dictada en fecha 09 de septiembre de 2015, por el Juzgado Sexto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos es por lo que considera esta Corte Superior del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sección Adolescentes, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Marco Cimino , Defensor Público de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente de éste Circuito Judicial Penal, defensor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), contra de la decisión dictada en fecha 09 de septiembre de 2015, por el Juzgado Sexto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión emitida por el Tribunal de Sexto de Control de esta misma Sección, en la que se decreta la medida cautelar contenida en el artículo 582, literal “c” de la Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes, como consecuencia de la imputación del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo153 de la Ley Orgánica de Droga. Y así se decide.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

El Juez Presidente,

ABDON ALMEIDA CENTENO

Las Jueces,

LILIAM FABIOLA UZCATEGUI LUZMILA PEÑA CONTRERAS
Ponente

El Secretario,
JOEL BENAVIDES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
El Secretario,

JOEL BENAVIDES

CAUSA 1Aa-1118-15
AAC/LFU/LPC/JB/mau