TSJ Regiones - Decisión

BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Lunes dos (02) de noviembre de 2015
205 º y 156 º

Exp. Nº AP21-R-2015-001365
Asunto Principal Nº AP21-L-2014-002472

PARTE ACTORA: JUNIOR HERNAN VARELA PEREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° 18.191.627

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: BELKIS MORAIMA CHACÓN GOMEZ, inscritas en el IPSA Nos. 121.714.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES 0209. C.A, (FONDO DE COMERCIO DA RISTORANTE). Inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2009, bajo el N° 46, Tomo 83-A

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SORAYA VALERO GARCIA, RAMON CHACIN SUAREZ, NOSLEN ENRIQUE TOVAR CAMEJO, JOSE ANTONIO PEROZO y EDWAR ALEXANDER ZERPA, JOSE FRANCISCI DELGADO abogados en ejercicio e inscritos el Inpreabogado bajo los Nos 329.193, 112.366, 112.059, 123.194, 143.015 Y 212.243.respectivamente

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recursos de apelación interpuesto por el Abogado EDWAR ZERPA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 143.015, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 25-9-2015, por el Tribunal 4º de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el Abogado EDWAR ZERPA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 143.015, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha veinticinco (25) de septiembre del año dos mil quince (2015), por el Tribunal 4º de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.. Recibidos los autos en fecha 14-10-2015, se dio cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por auto de fecha 21-10-2015, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día lunes veintiséis (26) de octubre de dos Mil quince (2015), a las 2:00 P.M., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente, dictándose el Dispositivo Oral del fallo. Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia de apelación este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

“…En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: CON LUGAR la demanda por DEMANDA POR COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano JUNIOR HERNAN VARELA , venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° 18.191.627, contra la sociedad mercantil INVERSIONES 0209, C.A, Inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2009 bajo el N° 46, Tomo 83-A-sgdo. En consecuencia se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de la presente decisión, En consecuencia, se ordena a la parte demandada a la cancelación de los conceptos que se especificarán con detalle en la parte motiva de la presente decisión, así como los intereses moratorios y la indexación monetaria. SEGUNDO: Se condena en costa dada la naturaleza del presente fallo…”.

III.- De la Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La representación judicial de la parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que los puntos de su apelación se basan en:

“La presente apelación se circunscribe a dos puntos muy específicos de la sentencia, que el tribunal de primera instancia erró en el momento de dictar la misma: El primero es la condenatoria en costas a este representación declarando con lugar la demanda, cuando es imposible visto que la parte actora demando lo que pretendía sin tomar en cuenta que había un contrato colectivo que se encuentra en los autos y en el momento de la audiencia de juicio fue consignado por lo tanto es imposible que haya una condenatoria en costas o una sentencia donde nos declara totalmente perdidosa, cuando existe un contrato que va privar sobre las condiciones que estaba demandando la parte actora. El segundo punto es que en el folio 121 donde la ciudadana juez establece el pago del 10% con ocasión al que aparece en los recibos de pagos en la cláusula 57 del contrato colectivo que se consigno en el expediente esta la tasación del 10% si bien es cierto nosotros como empresa tenemos la obligación de decir cuanto le corresponde a cada trabajador por el 10%, mas allá tenemos una carga fiscal donde tenemos que demostrar el dinero que entra a las arcas de la empresa, tenemos que demostrar de donde esta saliendo, efectivamente nosotros pagamos el 10% devengado por el trabajador sin embargo, el contrato colectivo es muy especifico en la cláusula 57 establece la tasación del 10% y para los conceptos que se utilizara esta tasación, lo mismo ocurre con la propina donde la juez si tomo en cuenta lo establecido en el contrato colectivo, es decir una vez mas vemos el error que comete el Tribunal de primera instancia al tomar en cuenta las pruebas promovidas por nosotros y los explana parcialmente en la sentencia, mas sin embargo declara totalmente con lugar la demanda, no parcialmente como debió ser en ese momento y no toma en cuenta la tasación del 10% que esta establecido y que se verifica de los recibos de pago del trabajador que tenia la deducción de la cuota sindical donde se evidencia que efectivamente el trabajador es beneficiario de este contrato colectivo. Es todo”...

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes: 1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO:

“A.- Que prestó servicios personales, directo y subordinado de manera ininterrumpida para la empresa sociedad mercantil Inversiones 0209, C.A.,(FONDO DE COMERCIO DA RISTORANTE) desde el 11 de noviembre de 2012, que se desempeñaba como Mesonero, que cumplía una jornada de trabajo mixta, los días lunes, martes, viernes ,jueves, sábado y domingo. Una semana de 10:00am hasta la 6:00pm y otra de 3:00pm a 12pm. El horario era rotativo, días libres miércoles y jueves. Señalo como fecha de despido (sic); el 11 de noviembre de 2013; el 10 de enero de 2014 y el 07 de septiembre de 2013. Así mismo, señala que se le debe el preaviso de ley, 104 de la derogad LOT, y que de computándose el tiempo omitido, reclama las utilidades adeudadas, las vacaciones el bono vacacional la antigüedad y las indemnizaciones por despido.
Sigue alegando que su representado devengaba un salario mixto conformado por un salario básico mensual mas el derecho a percibir propinas de conformidad con el 108 de la LOTTT, y una parte sobre el porcentaje del 10% que se le cobran a los clientes por el servicio, + días feriados+ días de descanso. Siendo su último salario mensual Bs. 9.470,00 mensual, comprendido por un salario básico mensual de Bs. 1.548,22, Salario diario Bs. 405,14, +Porcentaje del 10% que se le cobran a los clientes por el servicio, . en el libelo de demanda no es posible precisar la fecha de despido en virtud que se alegan tres fechas diferentes. No obstante la parte actora señala que la duración de la relación de trabajo fue de diez (10) meses.
Señala el actor, que la demandada le adeuda a su representada los siguientes conceptos: Utilidades a razón de 45 días . Art 135 LOTTT, para un total fraccionado de 37,5 días. Vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado de 12,5 días cada uno, antigüedad la cual para su cálculo debe ser tomado en cuenta una parte fija y una parte variable, que el 10% sobre el consumo de la demandada y reparte proporcionalmente, para lo cual deberá ser tomado en cuenta el pago del descanso y feriado. En virtud de ello acude antes este Órgano Jurisdiccional a reclamar los siguientes conceptos:

mes sal 10% propina Alic
bvc Dias
dom Sal
dom
feria Alic
utd Total
sal Dias
abonados Total
acumulado tasa Interés
mensual
nov 2500 1000 4500 155.56 4 650 666.6 10222 15.9 0
dic 2500 1000 4300 151.67 7 1137 650 10489 15.5 0
ene 2500 1500 4200 159.44 5 812.5 653 10605 5302 5302 14.8 785
feb 2500 1000 4200 149.7 6 975 641.6 10216 16.4 0
mar 2500 1020 5100 167.6 6 975 718.5 11230 15.2 0
abr 2500 1000 4500 155.5 5 812 666.67 10384 5192 5192 15.6 813.6
may 2500 1020 5200 169.5 5 812 726.6 11178 15.6 0
jun 2500 600 5100 159.4 5 812 633 10605 15.2 0
julio 2500 1000 5100 187.2 6 975 716.6 11208 5604 5604 15.4 864
agos 2500 1020 5200 169 4 650 726.6 11016.2 1836 7440 16.5 1232
17935.4 3696

CONCEPTOS CANTIDADES
Vacaciones fraccionadas Art. 190 y 196 LOT Bs. 3.945,00
Bono vacacional fraccionado Arts. 192 y 196 LOT Bs.3.945,00
Utilidades fraccionadas Art. 131 LOT (120 dias) Bs.11.837
Prestaciones sociales Bs.17.935.48
Indemnización por despido Injustificado Bs. 17.935,48
Intereses de mora sobre prestaciones bs.3696,40
TOTAL Bs. 59.294,30

Finalmente reclama los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria…”.

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló:

“Admite la existencia de la relación laboral, el cargo de mesonero, la jornada de trabajo y la fecha de ingreso, desde el 11 de noviembre de 2012. Por otra parte, Negó, Rechazo y Contradijo los siguientes hechos: la terminación de la relación de trabajo, en virtud que la misma culmino en fecha 11 de agosto de 2013 y que La misma fue de nueve meses. Niega la fecha de terminación alegada por la actora.- Que el actor devengase un último salario mensual de bolívares (9.470,00) en virtud que su último salario fue de Bs. (5.773,75). Niega que le corresponda las utilidades fraccionadas de 37,5 días. Niega que le adeude la cantidad de (Bs.11.837,00) por este concepto de utilidades , el monto de bs 3.156,66, por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado en virtud que la fecha de terminación no es la señalada por el actor, niega el monto de la antigüedad por tener un salario totalmente inexistente y que sea una salario variable totalmente inexistente. Niega que le adeude los intereses sobre prestaciones sociales. Niega que le adeude monto alguno por indemnización de despido…”.

CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- DOCUMENTALES:

Documentales insertas a los folios 36 al 38 de la pieza principal, referentes a recibos de salarios de la quincena de mayo, junio, julio de 2012 y febrero, marzo y mayo de 2013, de los mismos se desprende los conceptos y cantidades percibidos por el trabajador, siendo el salario básico para el tiempo en que duro la relación laboral la cantidad de bolívares 2.500,00, el pago del bono nocturno, domingos, feriados trabajados, otras asignaciones, diez por ciento (10%), con las respectivas deducciones tales como descuento del sindicato, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2.- EXHIBICION: En cuanto a la exhibición de los recibos de pago, la parte demandada señalo que los mismos constan en las pruebas consignadas por la demandada, cursante a los folios (43 al 47). Motivo por el cual se reitera si valoración, en cuanto a la exhibición del Libro de Registro de Control de cobro de clientes por el servicio de consumo del 10%,, se valoran de conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la LOPT. Así se establece.

3.- TESTIMONIAL: En cuanto a la prueba testimonial del ciudadano WILSON PAVON FLORES, V- 16.720.082, quien decide observa que el referido testigo no compareció a la audiencia de juicio, motivo por el cual quien decide no tiene material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1.- DOCUMENTALES:

Documentales cursantes a los folios 43 al 47, de la pieza numero 1 del expediente quien decide observa que dichas documentales fueron igualmente presentadas por la parte actora, en tal sentido, este Tribunal ratifica su contenido y el valor probatorio asignado anteriormente en el presente fallo. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios. 48 al 49 de la pieza número uno (1) del expediente, referente a amonestaciones realizadas por la empresa al trabajador de fecha 17/08/2013 y 11/08/2013, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con el Articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

1.- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

2.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos:

3.- De una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto, observa este Juzgador que los puntos controvertidos, objetos de esta apelación son: la condenatoria en costas, y el pago del 10% por concepto de comisiones sobre las ventas, en consideración a los señalamientos del recurrente, cuando alega que “en el folio 121 la ciudadana juez establece el pago del 10% del consumo con ocasión al que aparece en los recibos de pagos en la cláusula 57 del contrato colectivo que se consigno en el expediente esta la tasación del 10% si bien es cierto nosotros como empresa tenemos la obligación de decir cuanto le corresponde a cada trabajador por el 10%, mas allá tenemos una carga fiscal donde tenemos que demostrar el dinero que entra a las arcas de la empresa, tenemos que demostrar de donde esta saliendo, efectivamente nosotros pagamos el 10% devengado por el trabajador sin embargo, el contrato colectivo es muy especifico en la cláusula 57 establece la tasación del 10% y para los conceptos que se utilizara esta tasación. Es todo”...

II.- Así tenemos, en primer lugar, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre lo referidos puntos de la apelación de la parte demandada:

1.- Respecto al primer apelado relativo a la condenatoria en costas, la recurrente afirma la imposibilidad de declarar con lugar la demanda, visto que la parte actora demando lo que pretendido sin tomar en cuenta que había un contrato colectivo que se encuentra en los autos y en el momento de la audiencia de juicio fue consignado por lo tanto es imposible que haya una condenatoria en costas o una sentencia donde nos declara totalmente perdidosa, cuando existe un contrato que va privar sobre las condiciones que estaba demandando la parte actora.”. Al respecto observa quien decide considera oportuno señalar lo siguiente: Establece en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: “…A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas…”.

A.- En esta misma orientación legal, observamos que el artículo 285 ibidem, establece: “…Las costas de ejecución de la sentencia serán a cargo del ejecutado. El procedimiento de ejecución de estas costas no causará nuevas costas. Serán igualmente a cargo del ejecutado las costas que produzcan al ejecutante cualesquiera medios de defensa promovidos por aquél en la ejecución y que resulten desestimados por el Tribunal…”. Se evidencia, que el Código de Procedimiento Civil, no presenta una definición exacta del concepto de costas procesales, solo se limita a señalar que su pago corresponde a la parte que fuera vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, así lo esboza el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, haciendo referencia a las costas como aquellos gastos, desembolsos y erogaciones que producto del desarrollo del proceso surgen a cargo de las partes, a fin de sostener la litis hasta conducirla a una sentencia definitivamente firme.

B.- Por su parte, GIUSSEPPE CHIOVENDA define las costas como “…la indemnización que el vencido debe satisfacer al vencedor por todos los gastos hechos en la litis respecto del pleito, con una relación de causa a efecto, de manera que cuando es lesionado un derecho subjetivo y no puede obtenerse su reparación en forma amistosa, debe acudirse ante un tercero imparcial, que será el Estado personificado por el operador de justicia, a los fines que declare la existencia o no del derecho reclamado; de esta manera el proceso es el medio para conseguir la declaración del derecho, ya que no existe otra salida para el restablecimiento del derecho lesionado; pero el proceso produce gastos para su interposición, tramitación e inclusive para su ejecución, y precisamente, estos gastos de justicia deberán ser cancelados como costas…”.El ordenamiento jurídico procesal, establece la figura de la condena en costas como la “imposición en una resolución judicial a determinada persona, del pago de ciertos gastos procesales, que sin dicha imposición, el condenado no tendría obligación de satisfacer” tal condena, abarca los gastos que cada una de las partes realiza en el transcurso del proceso incluso las que ya fueron satisfechas, caso en el cual más que una obligación de pago, se trata de una obligación de reembolso del gasto causado.

C.- Se advierte, que las costas a que se refiere la norma contenida en el artículo 274 eiusdem, constituyen una indemnización debida al vencedor por los gastos que le ocasionó su contraparte al obligarlo a litigar, de allí que existan dos tipos de costas, a saber: 1) Las procesales, que son aquellos gastos hechos en la formación del proceso o expediente. 2) Las personales, que son los honorarios que se pagan a los abogados, peritos y demás profesionales que hayan intervenido en el proceso. En este orden de ideas hay que precisar igualmente, que la norma prevista en el último aparte del artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, contempla el supuesto que se presenta cuando existe inconformidad entre el abogado y su cliente, en cuanto a los honorarios profesionales surgidos por las actuaciones judiciales cumplidas en el proceso, en cuyo caso el abogado que pretenda el pago de sus honorarios tendrá que intimar al deudor para que proceda a pagarlos, que no es otro, que su cliente, de conformidad con el artículo 23 de la Ley de Abogados.

D- La doctrina define las COSTAS PROCESALES así: “Son una condena accesoria que, como uno de los efectos del proceso, le son impuestas a la parte que hubiere resultado totalmente vencida en la litis… La ley no las define claramente, sin embargo ellas comprenden todas las erogaciones hechas por la parte vencedora a lo largo del juicio con ocasión del mismo y dentro de las que se incluyen, los gastos o costos propiamente dichos y los honorarios profesionales de los abogados que hubiere contratado para su representación, asistencia o defensa”. Nótese pues, que la institución de las costas procesales comprende tanto los gastos causídicos del juicio, como los honorarios profesionales del representante judicial de la parte vencedora en la litis. En esta orientación la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó establecido lo siguiente:

…“Ahora bien, a título ilustrativo esta Sala debe señalar que las costas procesales constituyen un concepto genérico que abarca todos los gastos económicos suscitados dentro del proceso judicial y cuyas actuaciones constan en las actas procesales del expediente; en efecto, la parte que resultare completamente vencida en el juicio principal deberá soportar sobre sí el pago de los gastos del proceso judicial donde se causaron tales gastos, dentro de los cuales deben incluirse los honorarios de expertos o peritos, derechos del depositario, honorarios del abogado, gastos por depósito judicial, custodia de bienes y –antiguamente- los aranceles judiciales, así como cualquier otro gasto incurrido durante el proceso judicial.”… (sic) .”… (sic)”.

F- En el presente caso, se observa que la representación judicial de la parte demandada, pretende que este Tribunal declare la improcedencia de las costas procesales, por cuanto a su decir su representada no fue totalmente vencida en la presente causa, ya que alguno montos reclamados por el accionante, fueron ordenados sus pago de manera distinta, es decir, lo montos ordenados pagar por la jueza a-quo, son distintos a los demandados; caso especifico, lo condenado a pagar por concepto del 10% sobre el consumo, donde el mismo fue declarado procedente, con una variación respecto al monto demandado, el cual emana de la forma como debe ser distribuido, pero en todo instante declarando con lugar la procedencia del concepto como tal. Ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social, del TSJ, que en las demandas donde haya sido declarado con lugar los conceptos reclamados por los trabajadores, la demanda será declara declarada con lugar, independientemente de la consistencia numérica de lo demandado y condenado, apartando los casos donde eventualmente pudiera ser condenado sin lugar otros conceptos. No cabe duda que el concepto de lo reclamado y demandado es el objeto del mismo, y en consecuencia de ella deriva el con lugar o sin lugar, del dispositivo de la sentencia. Ante estas consideraciones, observa este juzgador que efectivamente no todos los montos cuantitativos establecidos y demandados fueron declarados con lugar; pero, si todos y cada uno de los conceptos laborales demandados y adeudados a por el patrono al trabajador, y que están demandados fueron declarados con lugar, habida cuenta que ciertamente se le adeudan al trabajador, motivos por el cual este juzgador, esta obligado a declarar sin lugar este aspecto recurrido. ASI SE DECIDE.

2.- Respecto al segundo punto de apelación de la parte demandada, relativo al pago del 10% sobre el consumo, la representación judicial de la parte demandada señala que: …

“.en el folio 121 donde la ciudadana juez establece el pago del 10% con ocasión al que aparece en los recibos de pagos en la cláusula 57 del contrato colectivo que se consigno en el expediente esta la tasación del 10% si bien es cierto nosotros como empresa tenemos la obligación de decir cuanto le corresponde a cada trabajador por el 10%, mas allá tenemos una carga fiscal donde tenemos que demostrar el dinero que entra a las arcas de la empresa, tenemos que demostrar de donde esta saliendo, efectivamente nosotros pagamos el 10% devengado por el trabajador sin embargo, el contrato colectivo es muy especifico en la cláusula 57 establece la tasación del 10% y para los conceptos que se utilizara esta tasación...”.

Al respecto la juez de la recurrida estableció:

“…En cuanto al monto correspondiente al 10% sobre el consumo, la parte actora señala por dicho concepto un monto de Bs. 1000,00 mensuales, a razón de 30 Bs. diario, por su parte la demandada niega la cantidad aducida por el actor, señalando que dicho concepto igualmente fue convenido por convención colectiva de conformidad con la cláusula 57 el cual se encuentra tasado, no obstante ninguna de las partes señalo al tribunal, cuantos puntos correspondía al trabajador. De los recibos de pagos aparecen el monto del porcentaje 10%, (marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto) y que fueron valorados por este tribunal, esta juzgadora no puede apreciar los puntos correspondientes par proceder a su tasación. Ahora bien; esta juzgadora vista que la demanda nada probo que la favoreciera sobre este punto debe tenerse como porcentaje del 10% el señalado por el actor, Visto que la demandada no cumplió con la carga de señalar al tribunal en la contestación cuantos puntos tenia derecho el trabajador condena a razón sólo en cuantos a los meses que no se encuentran reflejados en los recibos. A razón de bolívares 1000, mensual, 33,33 diarios, sobre los meses que no se encuentran reflejados en los recibos. Así se decide. En tal sentido quien decide, nuevamente se remite al contenido de la convención colectiva en su cláusula 56 el cual establece:
“CLAUSULA 56 DIEZ POR CIENTO (10%) Las empresas convienen en informarle a cada concesionario que debe recargar en el servicio de comestibles y bebidas a su clientes y socios, el 10% en restaurante, bares se efectuara de la siguiente manera: A) el ochenta y cinco por ciento (85%) del DIEZ POR CIENTO (10%) para los cargos de: Capitanes, Barman, Mesoneros, ayudantes de Cocina, Cocineros (B) EL QUINCE POR CIENTO (15%) Chef, la mismas por ciento sobre el En cuanto al Diez (10%) que se le cobran a los clientes por el servicio (…). Ver trabajadores de 7 puntos (50 )bs diario; 6 puntos, (25)bs diario (…)”.

Precisado lo anterior, quien decide considera oportuno señalar en el presente caso, que el porcentaje sobre el consumo, se distribuye en relación a un puntaje determinado, y es este puntaje es lo que representa un monto de las comisiones sobre el consumo. Ahora bien, de la revisión realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto se evidencia que cursa a los autos, recibos de pago emitidos por la empresa demandada, donde se evidencian algunos montos cancelados por concepto de 10%. En este sentido, se observa que la juez del A-quo ordena la cancelación del porcentaje sobre el consumo, en base a lo establecido en la cláusula 56 de la referida convención colectiva, para los periodos donde fue demostrado su pago, y donde se evidencia que fueron erróneamente calculado por demás; y para los periodos, donde no fue probado este pago, se ordena la aplicación de la consecuencia jurídica por el incumplimiento de la carga probatoria de la demandada, y se ordena su cancelación de acuerdo a los montos señalados y alegado por la parte actora en su libelo de la demanda, lo cual es compartido por este Tribunal con las especificación propias de este juzgado antes señaladas. En consecuencia, quien decide declara sin lugar a apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto y en consecuencia se ratifica lo decidido por el Tribunal A quo. Así se establece.

Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EDWAR ZERPA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 143.015, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha veinticinco (25) de septiembre del año dos mil quince (2015), por el Tribunal 4º de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se confirma el fallo apelado. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada conforme a lo establece el articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
CAPITULO CUARTO
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EDWAR ZERPA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 143.015, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha veinticinco (25) de septiembre del año dos mil quince (2015), por el Tribunal 4º de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada conforme a lo establece el articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al dos (02°) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015).

DR. JESÚS MILLAN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIA
ABG. NORA URIBE

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA
ABG. NORA URIBE