TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO (5to) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
205° y 156°
Caracas, diez (10) de noviembre de dos mil quince (2015)

ASUNTO: AP21-R-2015-001281

PARTE ACTORA: WUILSON ENRIQUE BASTIDAS EPALZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-15.985.302.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: FREDDY RAFAEL RODRIGUEZ FERNANDEZ, abogado en ejercicio debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.366.-

PARTE DEMANDADA: FUNDICIÓN PACIFICO, C.A. Sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil, de la Circunscripción judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 29 de agosto de 1973, bajo el numero 8, tomo 127-A- y cuya última modificación se encentra inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil, en fecha 15 de abril de 2009, bajo el numero 28, tomo 59-A.-

APODERADOS JUDICIALES DE LAS CO-DEMANDADAS: JUAN CARLOS VARELA, LILIANA SALAZAR MEDINA, EMMA NEHER, RICARDO ALONSO, MARIA ALEJANDRA BLANCO PEÑA, HENDER MONTIEL MARTINEZ, MANUEL ALFREDO RINCON SUAREZ, CESAR ROBERTO SANTANA SOSA, ANGEL MENDOZA QUINTANA, ANGEL ARGENIS MELENDEZ CARDOZA, HADILLI GOZZAONI RODRIGUEZ, EVELYN PEREZ ROJAS, DANIELA SEDES CABRERA, DANIELA AREVALO BARRIOS, VANESSA MANCINI GUTIERREZ, AMARANTA LARA MARQUEZ, FABIOLA PANTOJA RODRIGUEZ, DANIEL ARMANDO JAIME KELLERHOFF y ANDREA DOMINGUEZ MURAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 48.405, 52.157, 55.561, 90.814, 38.901, 63.972, 71.805, 90.892, 117.160, 111.339, 121.230, 91.484, 89.504, 129.882, 145.287, 181.496, 181.735, 181.458 y 178.455, respectivamente.

MOTIVO: INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL.-

-I-
OBJETO

Han subido a esta alzada por distribución de fecha 21 de septiembre de 2015 las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra la sentencia de fecha (07) de agosto de dos mil quince (2015), emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

En fecha 23 de septiembre de 2015 se dio por recibido el presente expediente y se fijó por auto de fecha 30 de septiembre de 2015, la fecha para celebración de la audiencia oral, para el día 03 de noviembre de 2015, fecha en la cual fue celebrada la misma declarando: sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra de la sentencia de fecha (07) de agosto de dos mil quince (2015), emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de éste Circuito Judicial del Trabajo, confirmando la sentencia recurrida.

-II-
DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente demanda inicia en virtud del cobro de la indemnización por enfermedad ocupacional, incoada por el ciudadano Luis Orlando Daza contra la demandada Fundición Pacífico C.A., plenamente identificados en autos. Quienes expusieron tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda lo siguiente, tal y como lo expuso el A quo:

Alegatos de la parte actora:

“…que comenzó a trabajar para FUNDICION PACIFICO, C.A., en fecha 30 de junio de 2004 en el cargo de operario de maquina (CNC) tornos, encontrándose perfectamente activo en la actualidad en el desempeño de su cargo. Indica que nunca le informaron por escrito acerca de los principios de las condiciones inseguras e insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse cambios en el proceso laboral o modificaciones en el puesto de trabajo, así como instruirlo y capacitarlo acerca de la prevención de enfermedades profesionales u ocupacionales.

Expone que algunas de las actividades que realizaba en el cargo que ocupaba, estaban la colocación de piezas (entre 800 y 3000 piezas) en las mordazas de la maquina, así como tuercas, pudiendo perdurar esta actividad en un tiempo y espacio hasta una semana, posteriormente, la pieza ya armada debía cargarlas por medio de palanca o en forma manual y depositarla en cestas para luego trasladarlas por medio de carretilla hacia un área de limpieza. Así pues, indica que para el día 08 de julio de 2012, el INPSASEL, había hecho constar que mi mandante ya presentaba desde hacía tres años atrás síntomas y malestares generalizados, tales como dolor cervical irradiado a miembros superiores como parestesias. En este sentido, señala que en el expediente interno del trabajador en la empresa, se pueden verificar varios informes médicos presentados en las fechas detalladas en el libelo.

Continúa su narración, indicando que en fecha 09 de julio de 2012 el INPSASEL, procedió a conformar su respectivo Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, donde luego de trasladarse a la sede de la empresa señaló lo siguiente:

• Se constató la inexistencia de notificación de riesgo del trabajador para el cargo desempeñado.
• Que la empresa no posee el Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral (CSSL) actualizado.
• La empresa posee una propuesta de Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, elaborada en julio de 2011, pero la misma no se encontraba aprobada en el seno del Comité de Seguridad y Salud Laboral (CSSL), ni adaptada a las realidades del proceso productivo y a las recomendaciones arrojadas por el estudio de la relación persona/sistema de trabajo/máquina.
• Se constató que el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo (SSST) no cumple con las funciones mínimas que le corresponden, establecidas en el artículo 40 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al no elaborar y adecuar a las nuevas realidades del proceso la propuesta del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo.
• Se constató la inexistencia de un Programa de Formación y Capacitación Teórica (y práctica).
• Que la empresa nunca le suministró al trabajador la información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres, tanto al ingresar como al producirse algún cambio en el proceso laboral o modificación del puesto de trabajo.

Luego en fecha 11 de julio de 2012, el INPSASEL certificó que el trabajador sufría una discopatía discal cervical: hernia discal C4-C5 y C5-C6, considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, todo lo cual le ocasionó al trabajador una disparidad parcial permanente de 32% según el correspondiente cuadro resumen Baremo del INPSASEL, calculándose en un monto de Bs. 363.319,50 por indemnización enfermedad ocupacional, demandando adicionalmente la cantidad de Bs. 14.500,00 por conceptos de consultas, exámenes médicos, medicamentos y traslados a los centros clínicos y hospitalarios…”

Alegatos de la Parte Demandada:

“…La codemandada, presentó oportunamente el escrito de contestación, en el cual negó, rechazó y contradijo que nunca se haya informado al actor por escrito de los principios de las condiciones inseguras e insalubres, tanto al ingreso como al producirse cambios en el proceso laboral, asimismo, que la empresa no haya cumplido con instruir y capacitar al actor en la prevención de enfermedades, ya que, indica que lo cierto es que los mismo fueron oportuna y debidamente notificados, tal como se observa en el acervo probatorio.

Asimismo, negó, rechazó y contradijo que el actor por más de 3 años estuvo en el desempeño de las actividades propias del cargo de operario de maquina (CNC) tornos, y por ende haya realizado las actividades que describe en el libelo, pues como quedó demostrado ninguna de sus funciones implicaban alguna de las actividades señalada por el actor, con lo cual le corresponde la carga probatoria al mismo. Lo cierto es que el actor se ha desempeñado en un puesto de trabajo con una serie de funciones limitadas, y con las medidas de prevención adecuadas a los riesgos que cada una de ella implica, siendo además responsabilidad del actor aplicar los principios de prevención y las demás normas de seguridad y salud laboral.

En este orden de ideas, negó, rechazó y contradijo que lo indicado en el Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, así como en la certificación de incapacidad dictada por INPSASEL a favor del actor, razón por la cual negó, rechazó y contradijo la cantidad de Bs. 363.319,50 por indemnización enfermedad ocupacional, además de la cantidad de Bs. 14.500,00 por conceptos de consultas, exámenes médicos, medicamentos y traslados a los centros clínicos y hospitalarios.

Continúa en su narración, solicitando se declare con lugar la prejudicialidad, en virtud del procedimiento administrativo llevado por ante la Inspectoría del Trabajo del Este de Caracas por el ciudadano accionante en contra de la hoy demandada por Indemnización contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sobre el cual según indica aun no tiene decisión alguna.

Por otra parte solicita la invalidez y el carácter de no vinculante de la certificación, pues según indica no hay responsabilidad subjetiva, indicando que el hecho de no haber ejercido recurso alguno no debe considerarse como aceptación y convalidación de su contenido…”

-III-
CARGA PROBATORIA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar un resultado perjudicial o la desventaja procesal. Partiendo de lo anterior, recae sobre la parte actora la carga de demostrar la ocurrencia de la enfermedad ocupacional alegada. En consecuencia, pasa este Juzgado a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según lo indicado en la audiencia de alzada y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-IV-
ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA NO RECURRENTE:

Respecto al Merito favorable de los Autos y el Principio procesal de la Comunidad de la Prueba invocados por la parte demandada en los capítulos I y III de su escrito promocional. Cabe señalar que los mismos no constituyen un medio de prueba propiamente dicho sino la solicitud de aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba que rige al sistema probatorio venezolano y que este Sentenciador se encuentra en el deber de aplicar de oficio. Así se establece.-

Pruebas Documentales

1.- Promovió marcadas de la “A” documental que riela inserta del folio 03 del cuaderno de recaudos N° 1, original de constancia de trabajo emanada de la demandada a nombre del accionante, documental esta de las contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ésta alzada les otorga valor probatorio, en virtud de que no fue objeto de ataque por parte de la demandada, de las que se desprende que el accionante presta sus servicios para la empresa demandada desde el 30/06/2004, desempeñando el cargo de operario en el departamento de Matricería, devengando un salario mensual de Bs. 5.057,10 a los veinte días del mes de febrero del 2013. Así se establece.-

2.- Promovió marcadas de la “B” a la “F” y de la “H” a la “O” documentales que rielan insertas del folio 04 al 14 y del 17 al 28 del cuaderno de recaudos N° 1, informes médicos y radiológicos emanados de terceros ajenos al presente asunto, y que no asistieron a la audiencia de juicio a ratificar su contenido de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia no se les otorga valor probatorio. Así se decide.-

3.- Promovió marcadas de la “G” y “G1” documentales que rielan insertas del folio 15 y 16 del cuaderno de recaudos N° 1, copias simples de certificados de incapacidad emanados del IVSS a nombre del accionante, siendo estas documentales de las contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio, en razón de que no fueron objeto de ataque por la parte demandada, de los cuales se desprende, que el accionante le fueron otorgados varios períodos de incapacidad desde el 27/09/2010 al 07/11/2010. Así se decide.-

4.- Promovió marcada “P” a la “S”, documentales que rielan insertas del folio 29 al 77 del cuaderno de recaudos N° 1, copias de actas correspondientes al expediente administrativo signado con el Nº MIR-29-IE12-0875 llevado ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) . Documentales éstas de las contempladas en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, con las que queda demostrado, solicitud de investigación de origen de enfermedad; descripción de actividades según el trabajador; declaración de enfermedad ocupacional N° MIR-190008360012ENE de fecha 31/05/2012; orden de trabajo N° MIR-1050 emitida en fecha 08/07/2012, a cargo de la ciudadana Yoraxy Mora; informe de investigación de origen de enfermedad suscrito por la ciudadana Yoraxy Mora en su condición de Inspector de Seguridad y Salud de los Trabajadores III adscrito a Diresat Miranda, quien se dirigió a la empresa Fundición Pacífico, en fecha 09/07/2012, a las 08:00 am, siendo atendido por el ciudadano Franklin Valdez titular de la cédula de identidad N° 13.128.131, en su carácter de Asesor de Seguridad y Salud Laboral, quien tuvo conocimiento que el motivo de la actuación era la investigación de origen de enfermedad del ciudadano Wuilson Enrique Bastidas Epalza, se dejó constancia de la presencia de los Delegados de Prevención ciudadanos José Piñango, titular de la cedula de identidad N° 14.166.746, Miguel Bruno titular de la cédula de identidad N° 15.725.188 y Oswaldo Fernández titular de la cédula de identidad N° 12.961.107, y de Alexander Rodríguez titular de la cédula de identidad N° 16.710.114 en su carácter de delegado sindical; se constató que la funcionaria Ign. Tamara Matos, titular de la cedula de identidad N° 17.856.551 realizó la evaluación de la Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, de la empresa demandada, según orden de trabajo N° MIR12-0660 de fecha 20/06/2012; de la cual se constató la existencia de delegados de prevención; la inexistencia del Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral; la existencia de programa de seguridad y salud en el trabajo, no aprobado por el comité ni adaptado al proceso productivo de la demandada; que la demandada presentó organigrama del Servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo; que dicho Servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo no cumple con las funciones establecidas en el Art. 40 de la Lopcymat; que a pesar de que la empresa realiza exámenes preventivos (Pre-Post empleo y vacaciones) no se realizan exámenes específicos para los riesgos a los cuales se exponen los trabajadores; se constató la inexistencia de un programa de formación y capacitación adecuado; que la empresa realiza la dotación de equipos de protección personal y uniformes; y se constató que la empresa tiene un control de los mantenimiento preventivos y correctivos de los equipos y maquinarias; que la empresa no le realizó examen pre empleo al accionante ciudadano Wuilson Enrique Bastidas Epalza; se verificaron las actividades realizadas por el actor en su puesto de trabajo como Operario de máquina en el área de matricería; que el actor recibió una notificación de riesgo en fecha 23/03/2010; que el actor recibió capacitación y formación en materia de seguridad y salud en el trabajo pero no cumple con las 16 horas trimestrales establecidas; también se evidencia el informe para declaración de enfermedad ocupacional levantado por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo de la demandada; la certificación emanada del Inpsasel, N° 0230-12 de fecha 11/07/2012, mediante la cual se certifica que el accionante padece de una discopatía discal cervical C4-C5 y C5-C6, condición ésta considerada como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, lo que le ocasiona una discapacidad parcial permanente; asimismo se evidencia el informe pericial N° 0925-2012, según el cual se establece como monto mínimo fijado la cantidad de Bs. 363.319,50. Documentales éstas que, están dotadas de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier medio legal. El documento administrativo es una actuación que por tener la firma de un funcionario administrativo, está dotado de una presunción de legitimidad. En definitiva, no basta impugnarlo para desmerecer valor probatorio, sino que forzosamente deben ser desvirtuado su contenido, (Ver sentencia N° 1015 del 13/06/2006 y la sentencia N° 658 de fecha 28 de marzo de 2007), en consecuencia, esta Alzada le otorga valor probatorio. Así se establece.-

5.- Promovió marcadas “T” a la “T3” documentales que rielan insertas del folio 78 al 31 y 124 del cuaderno de recaudos N° 1, solicitud de reclamo presentada por el accionante ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 13/11/2012, actas levantadas en la Inspectoría del Trabajo en fechas 22/01/2013 y 06/02/2013, esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se desprende, que el actor acudió a la instancia administrativa a interponer la acción de reclamo en virtud de que no se le habían pagado las indemnizaciones por la enfermedad de origen ocupacional que le fuera certificada. Así se decide.-

6.- Promovió marcadas de la “U”, “H”, “U1”, “U2” y “33” documentales que rielan insertas del folio 83 al 86 del cuaderno de recaudos N° 1, recibos de pago emanados de la empresa demandada a nombre del accionante, siendo estas documentales de las contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio, en razón de que no fueron objeto de ataque por la parte demandada, de los cuales se desprende, que la demandada realizó pagos a favor del actor por concepto de salario semanal, días de descanso semanal, bono por asistencia, feriados, prima por asistencia, permisos citas médicas; asimismo se evidencia que se le hacían las retenciones de ley por seguro social, régimen prestacional de empleo, ley de vivienda y hábitat, Inces, cuota sindical y prestamos. Así se decide.-

7.- Promovió marcadas “V” y “V1” documentales que rielan insertas del folio 88 y 89 del cuaderno de recaudos N° 1, facturas emanadas de distintas personas naturales y jurídicas a nombre de la demandada, esta alzada les otorga valor probatorio en virtud que el mérito que de las mismas se desprenden nada aportan a la solución de la presente controversia, aunado a que emanan de terceros ajenos al presente asunto, y que no asistieron a la audiencia de juicio a ratificar su contenido de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia no se les otorga valor probatorio. Así se decide.-

Prueba de Exhibición:

1.- Solicitó la exhibición de los originales de facturas y recibos de gastos médicos, las cuales no fueron presentadas por la representación de la parte accionada en la audiencia oral de juicio, alegando que no son documentos que deba llevar la empresa por mandato legal, aunque admitió que su representada había realizado dichos pagos, la parte actora alegó que los pagos los había realizado éste y que no le fue devuelto dicho monto por la demandada, si bien la parte promoverte trajo a los autos dichas documentales, esta Alzada no les otorga valor probatorio en virtud que el merito que de las mismas se desprende nada a porta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Prueba de Informes

1.- Promovió prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas rielan insertas a los folios 92 al 97 de la pieza N° 2, de las que se desprende que tanto la empresa demandada como el accionante están debidamente inscritos en el IVSS, y están en estatus activo, esta alzada no les otorga valor probatorio en virtud que el mérito que de las mismas se desprenden nada aportan a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

2.- Promovió prueba de informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), no encontrándose resultas en el expediente, en consecuencia, este juzgado no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

Declaración de parte actora:
Conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ante las preguntas formuladas por el Tribunal de juicio, la parte actora señaló lo siguiente: “Indica que su actividad actualmente, se base en que una vez que le llega el material bruto lo verifica con el plano y comienza a ingresar el cómputo para realizar el programa, de ahí lo traslada a la maquina y ahí se hace la figura, luego lo retira de la maquina y lo coloca en la cesta y así sucesivamente, a lo que se encuentra llena la cesta la traslada a otro cúmulo de cestas y se hace como 20 a 50 veces aproximadamente. El traslado de la pieza al torno, y del torno a la cesta y de la cesta a la paleta, es aproximadamente a unos 25 mts, de allí se traslada a otro punto que es donde llega el montacargas, ello se hace por medio de una carretilla, todo ese peso lo traslada el personal que es el operador que está en el sitio de trabajo. Señala que las causas de su enfermedad puede ser por varias razones, entre las cuales indica el estar de pie por un tiempo prolongado, la extensión de los codos, la elevación y depresión de los hombros que se agravan por que es un trabajo prolongado. Indicó que si fueron realizados exámenes médicos por la empresa, lo cuales fueron realizados del 2012 en adelante, que fue luego de la haber denunciado en INPSASEL, que les entregaron hasta equipos de seguridad. Señala que en cuanto al Comité de Seguridad y Salud laborar, el mismos e activo desde el 2011”; Ahora bien, la declaración de parte tiene valor probatorio siempre que implique una confesión, es decir, un hecho controvertido que le perjudique o cuando la fiabilidad de la declaración pueda ser verificada con las llamadas corroboraciones periféricas, es decir, datos que indirectamente acrediten la veracidad de la declaración (ver Jordi Nieva. La valoración de la Prueba), en el caso de autos, de la declaración de la parte actora, no se desprende elemento alguno que signifique una confesión por parte del accionante, en consecuencia no se les otorga valor probatorio. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

Pruebas Documentales

1.- Promovió marcadas “B y C”, documentales que rielan insertas del folio 91 al 93 del cuaderno de recaudos N° 1, registro de asegurado ante el IVSS, Oferta de Servicio y Constancia de trabajo emanada de un tercero ajeno al presente proceso, esta alzada no les otorga valor probatorio en virtud que el mérito que de las mismas se desprenden nada aportan a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

2.- Promovió marcadas de la “D.1” a la “G.9”, documentales que rielan insertas del folio 131 al 137 del cuaderno de recaudos N° 1, Notificaciones de Riesgo, análisis de seguridad en el trabajo, formatos de descripción del cargo, planilla de control de entregas de equipos de protección, informe de evaluación ocupacional, certificados de participación y asistencia en cursos de seguridad y salud en el trabajo, formato de noticias en seguridad laboral y listados de participación en programas de Capacitación de Seguridad y Salud en el Trabajo, documentales éstas de las contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, de las cuales se desprende, que el demandante declaró haber recibido la inducción referida a la higiene y seguridad industrial en septiembre de 2009, así como de haber recibido las advertencias de los riesgos inherentes al cargo de operario de matricería, haber recibido los equipos de protección personal, consta informe de evaluación médica ocupacional de examen post vacacional de fecha 01/03/2012 debidamente firmada por el trabajador, se evidencia también que el accionante participó en distintos eventos de higiene y seguridad industrial, protección respiratoria y auditiva, manipulación de cargas, políticas de calidad, control de conatos de incendios. Así se establece.-

3.- Promovió documentales que rielan insertas del folio 145 al 239 del cuaderno de recaudos N° 1, recibos de pago emanados de la empresa demandada a nombre del accionante, siendo estas documentales de las contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio, en razón de que no fueron objeto de ataque por la parte demandada, de los cuales se desprende, que la demandada realizó pagos a favor del actor por concepto de salario semanal, días de descanso semanal, bono por asistencia, feriados, prima por asistencia, permisos citas médicas; asimismo se evidencia que se le hacían las retenciones de ley por seguro social, régimen prestacional de empleo, ley de vivienda y hábitat, Inces, cuota sindical y prestamos. Así se decide.-

4.- Promovió marcada “H ”, documental que riela inserta del folio 240 al 242 del cuaderno de recaudos N° 1, copias simples de, oficio N° DM/1327-12 de fecha 21/08/2012 y certificación emanada del Inpsasel, N° 0230-12 de fecha 11/07/2012, documentales estas de las contempladas en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, con estas documentales queda demostrado, que el médico Félix González adscrito a la DIRESAT-MIRANDA del INPSASEL, certifica que el accionante padece de una discopatía discal cervical C4-C5 y C5-C6, condición ésta considerada como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, lo que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, siendo notificada la empresa demandada de dicha certificación en fecha 20/09/2012. Así se establece.-

5.- Promovió marcadas de la “J.1” a la “K”, documentales que rielan insertas del folio 243 al 365 del cuaderno de recaudos N° 1, certificado y planilla para el registro de comité de seguridad y salud laboral (CSSL), 2007; Estatutos internos para la conformación y el funcionamiento del CSSL de la empresa demandada; planilla para el registro del CSSL fundición pacifico año 1989; Acuerdo de formación del Comité de Higiene y Seguridad Industrial de la demandada. Año 1999; Acta de elección de elección de representación de los trabajadores en el Cssl de la demandada; Acuerdo formal del CSSL, 23/9/2010; constancia de registro de delegados de prevención de fundición Pacifico, 14/09/2010 y 22/09/2010; acta constitutiva del comité de seguridad y salud laboral, acuerdo formal de constitución del CSSL 05/03/2009; carta de registro de CSSL 12/07/2012; programa de seguridad y salud en el trabajo de fundición pacifico, suscritos por los Integrantes del CSSL; y el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, ésta alzada les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

6.- Promovió marcada “L”, documental que riela inserta del folio 366 al 384 del cuaderno de recaudos N° 1, copia de Convención Colectiva de Trabajo de la Empresa demandada 2013-2014, documentales estas que el juez debe conocer, en virtud del principio iura novit curia, en consecuencia no es susceptible de valoración. Así se establece.-

7.- Promovió marcadas “M y N”, documentales que rielan insertas del folio 385 al 427 del cuaderno de recaudos N° 1, las Normas Covenin 2248-87 para el manejo de materiales y equipos, e Informe de la reunión de expertos (OIT) sobre la revisión de la lista de enfermedades de fecha 27 al 30/10/2009. Esta alzada no les otorga valor probatorio en virtud que el mérito que de las mismas se desprenden nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Prueba de Informes

1.- Promovió prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas se encuentran insertas del folio 92 al 97 de la pieza N° 2, de las que se desprende que tanto la empresa demandada como el accionante están debidamente inscritos en el IVSS, y están en estatus activo, esta alzada no les otorga valor probatorio en virtud que el mérito que de las mismas se desprenden nada aportan a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

2.- Promovió prueba de informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), medio de prueba del cual la parte promoverte desistió en la audiencia oral de juicio, en consecuencia, este juzgado no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

3.- Promovió prueba de informes a la sociedad mercantil 3M Manufactureras de Venezuela S.A., cuyas resultas rielan insertas de los folios 29 al 31 de la pieza N° 2 del expediente, en la cual indica que el ciudadano accionante asistió al taller de entrenamiento en protección respiratoria y auditiva, impartido en la sede de la empresa demandada en fechas 09 de julio y 06 agosto de 2008, en consecuencia se les otorga valor probatorio. Así se establece.

4.- Promovió prueba de informes a la sociedad mercantil ASEDUC, cuyas resultas rielan insertas de los folios 144 al 147 de la pieza N° 2 del expediente, en la cual indica que el ciudadano accionante asistió al taller de manipulación de cargas: factores de riesgo y medios para le prevención de lesiones, impartido en la sede de la empresa demandada en fechas 08 agosto de 2011, en consecuencia se les otorga valor probatorio. Así se establece.

5.- Promovió prueba de informes a la sociedad mercantil Atención Médica Laboral C.A. (AMELACA), cuyas resultas rielan insertas de los folios 261 y 262 de la pieza N° 1 del expediente, de la que se desprende que se efectuaron las evaluaciones pre-vacacionales y anuales a los trabajadores de Fundición Pacífico, C.A. y las evaluaciones ergonómicas de puesto de trabajo, durante el período marzo 2011 y febrero 2012, resultados que se entregaron oportunamente a la demandada, por lo que no reposa en dicha empresa ninguna copia de las mismas, en consecuencia se les otorga valor probatorio. Así se establece.

6.- Promovió prueba de informes a la sociedad mercantil Inversiones Lopcymaster 2008 C.A., cuyas resultas rielan insertas de los folios 264 de la pieza N° 1 del expediente, de la que se desprende que la sociedad mercantil en cuestión se encuentra imposibilitada de suministrar la información que le fue requerida ya que la misma reposa en los archivos del servicio médico de la demandada, en consecuencia, quien juzga no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

7.- Promovió prueba de informes a la sociedad mercantil G&G Prevención Integral, cuyas resultas rielan insertas de los folios 49 de la pieza N° 2 del expediente, de la que se desprende que en fecha 26 de marzo de 2012, dictaron curso llamado “Seguridad en tus manos”, al cual asistió el hoy querellante, y en fecha 09 de octubre y 05 de noviembre de 2012, dictaron curso llamado “Programa de Capacitación de Seguridad y Salud en el Trabajo”, al cual también asistió el ciudadano actor, en consecuencia se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Prueba de Testigos:

1.- Promovió las testimoniales de los ciudadanos Cleiza Díaz, José Cárdenas, Franklin Valdez, Willian Cely y Luis Baradat, de los cuales se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia oral de juicio, en consecuencia este Juzgado no tienen materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

-V-
DE LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (26) de junio de dos mil quince (2015), dictó sentencia en el presente asunto mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los elementos que componen las actas procesales, así como la audiencia celebrada ante esta Alzada, este Tribunal procede a pronunciarse sobre los puntos de apelación presentados por las partes, actora y demandada, en los siguientes términos:

En cuanto a la apelación de la Parte accionada:

La cual se resumen en dos puntos:
1) L a responsabilidad por daño materiales.
2) La incongruencia

En cuanto al primer punto, la representación judicial de la parte demandad alega que el Juez de Primera Instancia, basa su sentencia en señalar que hubo cumplimiento en todo en lo que concierne a la LOCYMAT y por tal motivo no procede el daño ocasionado por el accidente laboral, y que no existe la relación de casualidad entre la enfermedad y la certificación del informe emanada de INSAPSEL.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales del presente expediente, este Juzgador observa, que cursa en los folios (174 al 182) de la pieza principal del presente expediente, copia certificada del documento emanado del funcionario Flanklin Valdez del INSAPSEL, en el cual deja constancia que el ciudadano WILSON ENRIQUE BASTIDAS EPALZA, que labora en la empresa FUNDICIÓN PACIFICO, C.A., se constato del incumplimiento de las obligaciones establecidad en la LOPCYMAT, de dicho informe se constato que la empresa incumple un programa de seguridad y salud en el trabajo adaptado a las norma técnica NT-01-2008 y a las realidad del centro del trabajo, para ello se otorga un plazo para corregir las observaciones; se constato de dicho informe que la empresa no cumple con las funciones mínimas que les corresponden establecidas en el artículo 40 de la LOPCYMAT; se constato la inexistencia de un PSST, por ende se constato la inexistencia de un Programa de Formación y capacitación teórica que contemple formación teórica práctica suficiente y adecuada conforme la norma técnica NT-01-2008, etcétera. Dichas documentales demuestran el acaecimiento de un incumplimiento de las normas, y aunado a que existe constancia médica emanada del INPSASEL, organismo competente para certificar la enfermedad ocupacional de carácter laboral, por lo que estima este juzgador constata que existen suficientes elementos probatorios que demuestren que la enfermedad haya ocurrido dentro de las instalaciones de la empresa demandada, tal como lo alega la parte actora, aunado a ello que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, de demostrar que la demandada haya incumplido con las obligaciones de la LOCYMAT. En consecuencia es forzoso para este Juzgador declarar sin lugar lo solicitado por la parte demandada. Así se decide.

En cuanto al segundo y último punto, de la revisión de las actas procesales no se constato que exista el vicio de incongruencia, denunciado en la audiencia oral, tal como consta del cuerpo de la sentencia entre lo probrado y lo decidido, al advertir este juzgador que no existe incongruencia la sentencia recurrida, todo ello al verificar si la infracción denunciada con base a las disposiciones constitucionales, gozan de asidero jurídico, por lo tanto se declara improcedente este punto de apelación ejercido por la parte recurrente demandada. Así se establece.-

Decidido lo anterior, y en virtud del principio del tantum apellatum quantum devolutum, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano Jesús María Scarton, contra Cerámicas Carabobo S.A.C.A., estableció lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. Rengel Romberg, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor Ricardo Reimundin, en su libro Derecho Procesal Civil, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio tantum devolutum quantum appellatum, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Franklin Arrieche G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de dos mil uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Visto los puntos que fueron objeto de apelación por la representación judicial de la parte demandada y en base a los criterios anteriormente transcritos, esta Alzada procede a ratificar los conceptos que no fueron objeto de apelación, así como aquellos confirmados tal y como fueron condenados por el A quo, en los términos que siguen:

“…En el presente caso se debe precisar en primer término que el órgano administrativo competente para determinar el origen de la enfermedad es el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y la certificación es una decisión con plenos efectos jurídicos, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tal como lo estableció la sentencia Nro. 1325 de fecha 16/12/2013 de la Sala de Casación Social. Por el contrario el informe pericial donde se establece un monto mínimo fijado es un acto de mero trámite, no vinculante, conforme lo establecido en la sentencia Nro. 828 de fecha 7 de julio de 2014,caso: Telcel C.A. (actualmente Telefónica Venezolana C.A.). Criterio ratificado en la sentencia de la misma Sala Nro. 495 16/07/2015.
Ahora bien, en cuanto al establecimiento de la responsabilidad subjetiva patronal prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y medio Ambiente del trabajo, tenemos que corresponde a esta Juzgadora determinarla, ello conforme lo ha establecido la Sala de Casación Social, cabe citar la sentencia Nro. 549 del 27 de julio de 2015 lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:

En cuanto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT

Analizadas las pruebas que rielan en autos, muy especialmente el informe de la Investigación del origen de la enfermedad sustanciada por el INPSASEL con ocasión de la investigación del origen de la enfermedad alegada, este Juzgado constata que efectivamente el accionante padece de una enfermedad que es de origen ocupacional, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, según lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT, además del desempeño durante 7 años y 6 meses en tareas predominantes al momento de ejercer su actividad laboral que implican: levantar, cargar y desplazar cargas de peso no cuantificado, tareas tipo repetitivo, adopción de posturas forzadas tales como: Posturas estáticas ,sedestación. Movimientos repetitivos de manos y brazos, bipedestación prolongada y dinámica, flexión, extensión y rotación de tronco y cuello, elementos condicionantes para agravar u ocasionar trastornos músculo- esqueléticos, existiendo por ello la relación de causalidad entre dicha dolencia y la actividad que éste ejecuta.

Asimismo, el INPSASEL certificó que se trata de diagnóstico de Discopatía discal Cervical: hernia discal C4-C5 y C5-C6 (CIE 10:M50.1) considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para actividades que ameriten: flexión, extensión, inclinación, rotaciones frecuentes de columna cervical, bipedestación o sedestación prolongada, levantar, halar y empujar cargas mayores de 5 kilogramos. Además, el órgano administrativo correspondiente indicó que el porcentaje de discapacidad en Treinta y Dos ( 32 %) .
En el informe de investigación del origen de la enfermedad efectuado por el organismo administrativo competente, se evidencia los siguientes incumplimientos a las normas sobre Seguridad y Salud en el Trabajo por parte del patrono, constatando en el momento de la inspección, el día 21 de junio de 2012, lo siguiente:

1.- Si bien la entidad de trabajo tiene constituido Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo desde el 19 de junio de 2007 no posee el registro del Comité de Seguridad y Salud actualizado, y el libro de actas del comité posee reuniones transcritas hasta el 17 -11-2011.

2.- Posee programa de seguridad y salud en el trabajo desde julio de 2011, no está adaptada a las realidades del proceso productivo y a las recomendaciones arrojadas por el estudio de la relación persona/sistema de trabajo /máquina.

3.- El servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo no cumple con las funciones mínimas establecidas en el artículo 40 LOPCYMAT, al no elaborar ni adecuar a las nuevas realidades del proceso, la propuesta del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo.

4.- En cuanto a los exámenes pre empleo se indica en el informe que no existe información (folio190 -191) y al folio 181 pieza 2, deja constancia que no se le realizó examen pre empleo. Asimismo, en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada indicó que si se le efectuó pero carecen de prueba al respecto. Por su parte el accionante indicó que no se le realizó tal examen. Por lo que forzosamente siendo la carga probatoria de la demandada, debe concluirse que el mismo no se realizó.

5.- No posee programa de formación y capacitación teórica que contemple formación teórica práctica suficiente y adecuada en la cantidad establecida en la norma técnica NT-01-2008. de 16 horas trimestrales por trabajador.

6.- En cuanto a la notificación de riesgos laborales, se deja constancia en la Investigación, que no se hizo ajustado a los artículos 53 numeral 1, 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la notificación se efectuó en fecha 24 de marzo de 2010.

Se concluye en el informe que no se realizó el examen pre empleo; que el Trabajador Wilson Enrique Bastidas Epalza cumpliendo sus funciones como operario de máquina en el área de matricería realiza actividad realizada por un solo trabajador en bipedestación durante la jornada laboral. En cuanto a la notificaciones de riesgos se verificó notificación en fecha 24 de marzo de 2010.
Indica que el cargo tiene riesgos disergonómicos que pudieron generar o agravar trastornos músculos esqueléticos. Dejan constancia que el accionante ha recibido formación en materia de Seguridad y Salud pero no en el mínimo exigido por la ley.

Asimismo, el informe en el Capítulo XIII Criterio Higiénico Ocupacional Derivado del trabajo, indica: Sillas sin especificaciones ergonómicas, espacios reducidos, planos de trabajo a diferentes alturas que obligan al trabajador a elevar hombros y brazos (folio 196, pieza 2); en cuanto a las Condiciones de trabajo asociadas a la patología y procesos peligrosos derivados del proceso del trabajo, señala: utiliza un asiento sin respaldo o es incómodo, Pisos irregulares; sillas sin especificaciones ergonómicas y cestas con agarres inadecuados; en cuanto a las Condiciones Inseguras o Insalubres Asociada a la patología se indica que los agarres inadecuados generan una mayor aplicación de fuerzas en manos y muñecas (folios ).

Esta Juzgadora visto que en el caso sub judice la parte demandada no logró desvirtuar los incumplimientos de la normativa legal en materia de seguridad y salud, que aparecen determinados en el informe, considerando esta juzgadora la no realización del examen pre empleo o por lo menos un examen físico completo periódico y oportuno, que hubiese podido evitar el agravamiento de la enfermedad, existiendo condiciones disergonómicas, pues la enfermedad sufrida constituye un estado patológico imputable básicamente a condiciones disergonómicas, y por tanto conforme a lo establecido en el artículo 70 de la LOPCYMAT se trata de un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en que el trabajador se encontraba obligado a realizar.

Asimismo, cabe resaltar el incumplimiento en cuanto a la notificación tardía de los riesgos del cargo ocupado, pues ingresó desde el año 2004, y las disposiciones de la LOPCYMAT vigente desde el año 2006, prevé tal notificación antes del inicio de la actividad, y el accionante siempre ha ocupado en la entidad de trabajo el mismo cargo, no obstante la notificación de los riesgos se hizo fue en el año 2010.

En cuanto a que el programa de seguridad y salud en el trabajo desde julio de 2011, según lo indica el informe no estaba adaptada a las realidades del proceso productivo y a las recomendaciones arrojadas por el estudio de la relación persona/sistema de trabajo /máquina y que el servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo no cumpliera para el momento de la Inspección con las funciones mínimas establecidas en el artículo 40 LOPCYMAT, al no elaborar ni adecuar a las nuevas realidades del proceso, la propuesta del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, considera esta juzgadora que siendo ello de fundamental importancia en materia de prevención, máxime cuando existían condiciones disergonómicas e inseguras, también pudieron influir en el agravamiento de la enfermedad, por lo que se concluye que si existe en el presente caso responsabilidad subjetiva.

No obstante ello, también debe tomar en cuenta esta Juzgadora según se evidencia del acervo probatorio, el esfuerzo realizado por la demandada aproximadamente a partir del año 2011, en cuanto a los avances del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, el estudio ergonómico en abril de 2011 para evaluación de los puestos de trabajo con la finalidad de detectar e identificar las condiciones disergonómicas, de todos los puestos que han podido producir patologías y los puestos en creación. Así como el incremento en cuanto a los Programas de Formación en materia de Salud y Seguridad. Además de la contratación del Fondo para la Salud de los Trabajadores desde el año 2014.

Ahora bien, visto que la disposición contenida en el artículo 130 de la Ley de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece que para determinar la indemnización debe tomarse en cuenta la gravedad de la falta en la observancia de normas de seguridad e higiene, y de la lesión, esta Juzgadora observa que existe responsabilidad patronal pues según el informe de INPSASEL, existe incumplimiento por parte de la entidad de trabajo , los cuales no fueron desvirtuados por la empresa en debate probatorio. De allí que esta Juzgadora considerando el análisis anterior y el grado de discapacidad, que una vez realizado el procedimiento legalmente establecido, fue determinado por el órgano administrativo competente, declara improcedente lo alegada por la demandada, en cuanto a que no se trata de una enfermedad ocupacional y que no existe responsabilidad subjetiva, máxime cuando la misma fue certificada por el órgano competente, declarada como enfermedad ocupacional al INPSASEL. Organismo este último que determinó los incumplimientos a la normativa en materia de seguridad.

Ahora bien, visto que el referido órgano competente para la certificación de la enfermedad, a través del Director Douglas Baute Mendez, adscrito al DIRESAT MIRANDA (INPSASEL) CERTIFICÓ que se trata de de Discopatía discal Cervical: hernia discal C4-C5 y C5-C6 (CIE 10:M50.1) considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para actividades que ameriten: flexión, extensión, inclinación, rotaciones frecuentes de columna cervical, bipedestación o sedestación prolongada, levantar, halar y empujar cargas mayores de 5 kilogramos. Además, el órgano administrativo correspondiente indicó que el porcentaje de discapacidad en Treinta y Dos ( 32 %) Realizó Informe Pericial para el Cálculo de Indemnización (folios 215 y 216, pieza Nro. 2) donde se evidencia la categoría del daño certificado por el INPSASEL y el monto mínimo fijado en Bs. 363.319,50 de conformidad con el artículo 130, numeral 4 ,de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en base a un salario integral Diario por el número de días continuos, siendo este de Bs. 315,93 salario integral diario x 1150 días. Cabe indicar que la disposición contenida en el referido artículo 130, numeral 4 establece como mínimo el salario correspondiente a 2 años y como máximo 5 años, esta sentenciadora estima procedente en derecho la indemnización del numeral 4º del mencionado art. 130 LOPCYMAT que trata del “salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco(5) años, contados por días continuos”, y pasa a fijar el monto de la indemnización:

En consecuencia, esta juzgadora ratifica el monto fijado en el Informe pericial, pues aún cuanto es de mero trámite sirve de referencia para la fijación, y visto que

la disposición contenida en el artículo 130, numeral 4 de la LOPCYMAT establece como indemnización los salarios de no menos de 2 años ni mayor de 5 años, lo que equivale a decir 720 salarios como mínimo y 1800 salarios como máximo, está esta juzgadora de acuerdo con los 1150 salarios estimados considerando la gravedad de la falta y la lesión, es decir en Bs. 363.319,50 por la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se decide.-

Los gastos médicos cuyo reembolso se demanda son improcedentes, por cuanto no existe obligación de la accionada de cubrir los mismos por cuanto el accionante fue inscrito oportunamente en el IVSS. Así de decide.-

Finalmente, cabe observar que la parte demandada en el escrito de contestación alegó la prejudicialidad, considerando un reclamo presentado por la parte actora ante la Inspectoría del Trabajo, por indemnización de enfermedad ocupacional. Con respecto a la prejudicialidad no se hace necesario pronunciamiento pues según informaron en la audiencia de juicio ambas partes, el accionante procedió a desistir ante la Inspectoría del Trabajo del referido procedimiento, el cual fue aceptado por la parte demandada. No obstante, a fin de garantizar la doble instancia, en cuanto al punto de la prejudicilidad, este juzgado deja establecido su improcedencia, dada la competencia de los Tribunales del Trabajo para el conocimiento y decisión de la presente controversia.

Mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un experto, cuyos honorarios deberá sufragar la parte demandada y el nombramiento corresponderá al Juzgado ejecutor, se ordena la cuantificación de los intereses moratorios sobre el monto condenado de conformidad con lo previsto en el artículo 130 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para

ello en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, en su cuarto párrafo, desde la fecha de notificación de la demanda, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos. Se ordena el cálculo de la indexación judicial del concepto previsto en la norma del artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.
Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara...”

-CAPÍTULO VIII-
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada FUNDICIÓN PACIFICO C.A., contra la decisión de fecha (07) de agosto de dos mil quince (2015), emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida con otra motivación. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
EL JUEZ,

CARLOS ACHIQUEZ MEZA
LA SECRETARIA,

ABG. JOSEFA MANTILLA
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

ABG. JOSEFA MANTILLA

ASUNTO: AP21-R-2015-001281