TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO (5to) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
205° y 156°
Caracas, dieciséis (16) de noviembre de dos mil quince (2015)

ASUNTO: AP21-R-2015-001357

PARTE ACTORA: JHON RONALD TERAN GOMEZ, venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nro. V-14.062.241.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: GERMAN ANTONIO GUEVARA y FRANCISCO RAMON FERNANADEZ BRICEÑO, abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 140.055 y 209.456 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: BIMBO DE VENEZUELA , C.A., inscrita ante el Registro Mercantil VI de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 1965, bajo el N° 85 tomo 37-A; cuya ultima actualización es de fecha 30 de abril de 2004, bajo el N° 56, Tomo 63-A.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: IVAN JOSEF VARELA DELGADO, JONATHAN PAUL VARELA AGUILAR, y ALFREDO JESUS VELASQUEZ FLORES abogados e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.394, 118.054 y 92.832 respectivamente.-

MOTIVO: INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL.-

-I-
OBJETO

Han subido a esta alzada por distribución de fecha 10 de octubre de 2015 las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, actora y demandada, en contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2015, emanada del Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

En fecha 08 de octubre de 2015 se dio por recibido el presente expediente y se fijó por auto de fecha 16 de octubre de 2015, la fecha para celebración de la audiencia oral, para el día 09 de noviembre de 2015, fecha en la cual fue celebrada la misma y se declaró: sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora y sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra de la sentencia de fecha 24 de octubre de 2015, emanada del Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio de éste Circuito Judicial del Trabajo, confirmando la sentencia recurrida.

-II-
DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente demanda inicia en virtud del cobro de la indemnización por enfermedad ocupacional, incoada por el ciudadano Jhon Ronald Terán Gómez contra la demandada sociedad mercantil Bimbo de Venezuela C.A., plenamente identificados en autos. Quienes expusieron tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda lo siguiente, tal y como lo expuso el A quo:

Alegatos de la parte actora:

“…que su representado Jhon Ronald Terán Gómez, en fecha 28/08/2006 comenzó a prestar sus servicios para la entidad de trabajo demandada BIMBO DE VENEZUELA, C.A., laborando en el puesto de trabajos varios maquina, en 3 turnos rotativos: 1er turno: de 06:00 am a 02:00 pm, de sábado a a viernes, con 3 días libres; 2do turno: de 08:00 pm a 04:00 am de martes a lunes, con 2 días libres y el 3er turno: de 01:00 pm a 09:00 pm de jueves a miércoles con 2 días libres, 6 días a la semana en jornadas de 8 horas diarias, teniendo hasta la fecha 8 años, veintiún días; siendo su salario mensual integral para el momento de la certificación de la enfermedad ocupacional la cantidad de Bs. 10.169,46, equivalente a un salario diario integral por la cantidad de Bs. 339,00. Igualmente la representación judicial de la parte actora aduce que el actor desde que ingreso en la entidad de trabajo demandada, realizó Trabajos Varios Maquinas: inicialmente se desempeño como Suplente sin planta por un tiempo de 3 meses, después se desempeño como suplente por un tiempo de 1 año y 1 mes, luego paso a la Línea Bollería 600 por 1 año y 11 meses y para el momento de la certificación de enfermedad tenia 2 años y 8 meses colaborando en diferentes puestos en el área de confección a consecuencia de la limitación de tares.

Ahora bien, señala, la parte actora, que el accionante al ingresar a la entidad trabajo demandada en el año 2006, se le practicaron los exámenes pre-empleo correspondiente, en los cuales resulto apto para trabajar, según información suministrada por la Dra. Nancy González. Sien embargo, en fecha 30/07/2009 se hizo la solicitud del Servicio Medico para la Investigación de Origen de Enfermedad ante la DIRESAT Miranda del INPSASEL; posteriormente en fecha 09/09/2009 la entidad de trabajo BIMBO DE VENEZUELA, C.A efectuó la Declaración de Enfermedad Ocupacional (N° de Registro Formal MIR 170000270009ENF, N° de Registro Web: SNDE-20090906-1403-251) y en ella se aprecia, en cuanto a los datos de la enfermedad que el diagnóstico completo es DISCOPATIA C3-C4, C5-C6, C6-C7, considerada como enfermedad Ocupacional contraída por el trabajo, diagnosticada el 18/0372009 por el Dr. Daniel Oramas (quien para la fecha estaba en el Servicio Medico Ocupacional de BIMBO DE VENEZUELA, C.A) que le produce al trabajador una discapacidad temporal.

Señala que una vez evaluada en este departamento médico Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales (INPSASEL) con el N° de historia medica ocupacional T-MIR-09-00063, donde se determina que el trabajador presenta diagnósticos de, 1.- Discopatía Cervical: C5-C6: Protrusión Discal C5-C6 y 2.- Discopatía Lumbar L5-S1: Hernia Discal L5-S1, el cual ha requerido tratamiento medico, fisioterapia y rehabilitación, asimismo el Dr. Cesar Salazar, actuando en su condición de Medico adscrito a la DIRESAT Miranda INPSASEL certificó que se trata de un diagnostico de 1.- 1.- Discopatía Cervical: C5-C6: Protrusión Discal C5-C6 (CIE10:M50.0) y 2.- Discopatía Lumbar L5-S1: Hernia Discal L5-S1(CIE10:M51.9), consideradas como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del trabajo), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen adoptar posturas de bipedestación o sedestación prolongadas, posturas de cuclillas, realizar movimientos repetitivos y/o sostenidos de columna lumbar, manipular cargas, subir y bajar escaleras continuamente, deambular por terrenos irregulares o planos inclinados, trabajar sobre superficies que vibren. Considera que la entidad demandada esta obligada a pagar al actor, la indemnización relativa la numeral 4 del artículo 130 de la LOCYMAT por la discapacidad parcial y permanente certificada del 47.5%.

Igualmente señala que la entidad de trabajo, esta obligada a pagar al actor una indemnización como consecuencia del daño material sufrido, el cual a su decir, tomando como base el salario anual integrado devengado por el actor para la fecha en la cual le fue certificada la enfermedad, así como la edad que tenía para el momento y el tiempo de vida útil que, según la parte actora, le queda al accionante para el trabajo.

Finalmente reclama la indemnización por concepto de daño moral sufrido por el actor.

En consecuencia reclama los siguientes conceptos y montos:

1. Indemnización correspondiente a la enfermedad ocupacional de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la LOCYMAT, la cantidad de Bs. 439.344,00,
2. Daño Moral, la cantidad de Bs. 80.000,00
3. Daño Material la cantidad de Bs. 1.507.113,92,

Finalmente solicita el cálculo de los intereses de mora e indexación monetaria, asi como las costas y costos del proceso.”

Alegatos de la Parte Demandada:

“…la parte demandada niega, rechaza y contradice la demanda incoada en contra de su representada en todas y cada una de sus partes, por ser falsos los hechos alegados y falsos el derecho que de ellos se pretende se desprende. En este orden de ideas su representada niega, rechaza y contradice que:

• Ejerciera el cargo de Trabajos Varios Maquina, en 3 turnos rotativos: 1er turno: de 06:00 am a 02:00 pm, de sábado a a viernes, con 3 días libres; 2do turno: de 08:00 pm a 04:00 am de martes a lunes, con 2 días libres y el 3er turno: de 01:00 pm a 09:00 pm de jueves a miércoles con 2 días libres, 6 días a la semana en jornadas de 8 horas diarias.
• Una antigüedad de 8 años y 21 días para la fecha que señala el actor.
• El salario mensual integral para el momento de supuesta y negada certificación de la supuesta y negada enfermedad ocupacional, sea o haya sido por la cantidad de Bs. 10.169,46, ni equivalente a un salario diario integral por la cantidad de Bs. 339,00
• Haya desempeñado como supuesto y negado de Trabajos Varios Maquinas: Suplente sin planta por un tiempo de 3 meses, que luego pasara a la Línea Bollería 600 donde supuestamente paso 1 año y 11 meses y por último que para el momento de la supuesta certificación de la enfermedad 2 años y 8 meses colaborando en diferentes puestos en el área de confección.
• En fecha 30/07/2009 se haya hecho solicitud del Servicio Medico por Investigación de Origen de Enfermedad ante la DIRESAT Miranda del INPSASEL.
• En fecha 09/09/2009 la entidad de trabajo BIMBO DE VENEZUELA, C.A, haya efectuó la Declaración de Enfermedad Ocupacional (N° de Registro Formal MIR 170000270009ENF, N° de Registro Web: SNDE-20090906-1403-251.
• En esa supuesta declaración el diagnostico sea o haya sido DISCOPATIA C3-C4, C5-C6, C6-C7, considerada como enfermedad profesional contraída por el trabajo, supuesta y negadamente diagnosticada el 18/03/2009 por el Dr. Daniel Oramas.
• Se haya constatado la supuesta y negada enfermedad de origen ocupacional padecida por el demandante mediante supuestos exámenes realizados por el Servicio Médico de Bimbo y que estos exámenes hayan sido realizados por el Dr. Daniel Oramas.
• Haya sido evaluado por el departamento de Medico de INPSASEL y que se le haya asignado Historia Medica Ocupacional N° T-MIR-09-00063, así como negamos que esta supuesta y negada Historia Médica conste que el actor presente Diagnóstico de Discopatía Cervical: C5-C6: Protrusión Discal C5-C6 y Discopatía Lumbar L5-S1: Hernia Discal L5-S1.
• El Dr. Cesar Salazar, supuesto Medico adscrito a la DIRESAT Miranda INPSASEL, haya certificado el diagnostico de: 1.- Discopatía Cervical: C5-C6: Protrusión Discal C5-C6 (CIE10:M50.0) y 2.- Discopatía Lumbar L5-S1: Hernia Discal L5-S1(CIE10:M51.9), y que esto sea considerado como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del trabajo), y negamos que ello le haya ocasionado que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE con limitación para realizar actividades que impliquen adoptar posturas de bipedestación o sedestación prolongadas, posturas de cuclillas, realizar movimientos repetitivos y/o sostenidos de columna lumbar, manipular cargas, subir y bajar escaleras continuamente, deambular por terrenos irregulares o planos inclinados, trabajar sobre superficies que vibren

Finalmente, niega, rechaza y contradice que le adeude o esté obligada a pagarle al demandante los conceptos, intereses de mora e indexación monetaria y cantidades siguientes:
• Indemnización correspondiente a la enfermedad ocupacional de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la LOCYMAT, la cantidad de Bs. 439.344,00,
• Daño Moral, la cantidad de Bs. 80.000,00
Daño Material la cantidad de Bs. 1.507.113,92,”

-III-
CARGA PROBATORIA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar un resultado perjudicial o la desventaja procesal. Partiendo de lo anterior, recae sobre la parte actora la carga de demostrar la ocurrencia de la enfermedad ocupacional alegada a los fines de determinar la procedencia o no del pago de las indemnizaciones relativas al artículo 130 de la LOCYMAT reclamadas por el accionante. En consecuencia, pasa este Juzgado a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según lo indicado en la audiencia de alzada y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-IV-
ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:

Respecto al material probatorio aportado por la parte accionante en el presente asunto, si bien se dejó constancia en el acta de audiencia preliminar levantada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de mayo de 2015 (f. 94 p1), que la parte actora no presentó escrito de pruebas; de una verificación de las actas que conforman el expediente se pudo verificar que la parte demandante consignó una serie de anexos constantes de cuarenta (40) folios útiles al momento de interponer la demanda (f. 58 p1), en consecuencia, tales medios probatorios (documentales), deben ser analizados por éste Juzgador, en base a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de prohibición de sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, adminiculados con los principios de celeridad y economía procesal, así como, en pro de preservar la inviolabilidad del derecho a la defensa del justiciable, (ver sentencia de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia N° 585 de fecha 30 de marzo del 2007). Por lo anteriormente planteado, pasa ésta alzada a analizar las pruebas presentadas por la parte demandada en los términos que siguen:

Pruebas Documentales

1.- Promovió marcada “B”, documental que riela inserta del folio 18 al 50 del expediente, Copias Certificadas correspondientes al expediente administrativo N° MIR-29-IE12-0977, llevado por ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Documentales éstas de las contempladas en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se les otorga pleno valor probatorio, de las que se evidencia: solicitud del servicio médico del INPSASEL, DIRESAT Miranda, de fecha 30/07/2009; solicitud de investigación de origen de enfermedad, declaración de enfermedad ocupacional de fecha 09/09/2009 por parte de la accionada suscrito por el Dr. Daniel Oramas, contentiva de los datos del trabajador, datos ocupacionales, información del centro de trabajo, datos de la enfermedad ocupacional. Se evidencia de igual forma Orden de Trabajo N° MIR-1152 a cargo del funcionario Luís Hernández titular de la cédula de identidad N° 11.563.510, cuya emisión fue en fecha 08/07/2012 para llevar a cabo la Investigación de Origen de Enfermedad, dicha Orden de Trabajo muestra como fecha de actuación el 12/07/2012, llevándose a cabo la inspección en esa misma fecha, según Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, con la participación del representante de la empresa accionante ciudadano Douglas Tovar titular de la cédula de identidad N° 10.182.423, en su condición de Supervisor de Seguridad y Salud Laboral, así como se solicitó la presencia de los Delegados de Prevención, haciendo acto de presencia los ciudadanos Harvey González titular de la cedula de identidad N° V.- 13.321.956 y Elio Sulbarán titular de la cédula de identidad N° V-9.380.156, asimismo hicieron acto de presencia los ciudadanos Gresly Blanco y Oriana Cordero titulares de las cédulas de identidad N° 16.819.760 y 17.774.474, respectivamente, en su carácter de Especialistas de Seguridad y Salud Laboral, quienes tuvieron conocimiento del motivo de la actuación realizada por el Inspector; se evidencia que los ciudadanos Fernando Pimentel, Víctor Riera y Luís Hernández, en fecha 12/06/2012 realizaron la revisión de la Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa demandante, en la que se constató que la entidad de trabajo posee un Comité de Seguridad y Salud Laboral registrado bajo el N° MIR-17D1541-000279, que cuenta con 10 delegados de prevención y 05 representantes del empleador, asimismo se dejó constancia del incumplimiento del artículo 46 de la Lopcymat y de los artículos 76 y 77 de su Reglamento Parcial; se dejó constancia que no se encuentra elaborado ni implementado un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, por lo que se constató el incumplimiento de los artículos 56, 61 y 48 de la Lopcymat, 80, 81 y 82 de su reglamento, así como el incumplimiento de la Norma Técnica para la elaboración, implementación y evaluación del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo; se constató la organización y funcionamiento del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo; que se practican exámenes de salud médicos preventivos, sin embargo no se le hace seguimiento a los exámenes post vacacionales; principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres tanto al ingreso como al momento de un cambio en los puestos de trabajo; que en la empresa accionante se lleva a cabo un programa de formación y capacitación teórica, suficiente, adecuado, práctica y periódicamente, a partir del año 2012; que los trabajadores se encuentran inscritos ante el instituto Venezolano de los Seguros Sociales IVSS; que la empresa declara los accidentes laborales y las enfermedades ocupacionales ante el INPSASEL; que se dota a los trabajadores de implementos de protección personal adecuados; que la empresa lleva una estadística de accidentalidad y morbilidad de la salud de los trabajadores; que se implementa un programa de mantenimiento preventivo y correctivo de equipos, máquinas, herramientas e implementos de trabajo; se evidencia la revisión de los criterios tomados en cuenta para la determinación del origen ocupacional de una enfermedad, (Ocupacional, Clínico-Paraclínico, Higiénico Epidemiológico), asimismo, se evidencia la evaluación de las condiciones y actividades desempeñadas por el ciudadano John Terán; las conclusiones de dicha investigación, entre las que se observan que el trabajador, ciudadano John Terán, estuvo expuesto a condiciones disergonómicas que pudieron ocasionar lesiones o trastornos músculo-esqueléticos; asimismo se dejó constancia que el representante de la entidad de trabajo accionante, ciudadano Miguel Gutiérrez titular de la cédula de identidad N° 10.096.457, en su carácter de jefe de seguridad alimentaria, quedó en conocimiento del incumplimiento por parte de la empresa Bimbo de Venezuela C.A. de las obligaciones de establecidas en la normativa en materia de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como de los plazos perentorios para subsanar dichos incumplimientos, y asimismo se le notificó que debía presentar ante la autoridad administrativa, el plan de acción y cronograma para el mejoramiento de las condiciones, así como el informe de resultados; se desprende también, listado de 32 trabajadores y el salario integral devengado por cada uno dentro de los que se encuentra el trabajador ciudadano John Terán devengando un salario integral de Bs. 10.169,46; listado de horas extras laboradas por el trabajador desde el año 2007 hasta el año 2012 con un total de 913 horas extras laboradas en dicho período; forma 14-02 de Registro de Asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; listado de períodos vacacionales del ciudadano John Terán desde el 2006 hasta el 2011 y cargos desempeñados por el mismo; listado de participación en eventos de prevención y primeros auxilios y certificado de participación en el curso de primeros auxilios a nombre de ciudadano John Terán; certificación emanada del Inpsasel, N° 0466-12 de fecha 13/07/2012, mediante la cual se certifica que el ciudadano John Terán padece de una Discopatía Cervical C5-C6: Protrusión Discal C5-C6 (CIE10: M50.0), y discopatía lumbar L5-S1: hernia discal L5-S1 (CIE10: M50.0), patologías consideradas como enfermedad ocupacional agravadas con ocasión del trabajo, que le ocasiona una Discapacidad Parcial Permanente; asimismo se evidencia el informe pericial según el cual se establece como monto mínimo fijado la cantidad de Bs. 439.344,00. Documentales éstas que están dotadas de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier medio legal. El documento administrativo es una actuación que por tener la firma de un funcionario administrativo, está dotado de una presunción de legitimidad. En definitiva, no basta impugnarlo para desmerecer valor probatorio, sino que forzosamente deben ser desvirtuado su contenido, (Ver sentencia N° 1015 del 13/06/2006, la sentencia N° 658 de fecha 28/03/2007 y la sentencia N° 1791 de fecha 02/12/2014 todas de la Sala de Casación Social del TSJ), y si bien la parte accionada interpuso Demanda de Nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación identificada con el Nº 0466-12 emitida en fecha 13 de julio de 2012 por el Dr. César Salazar, en su condición de Médico adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, la misma fue declarada Sin Lugar en el asunto AP21-N-2013-000181; en consecuencia, esta Alzada le otorga valor probatorio. Así se establece.-

2.- Promovió marcadas “C”, “C-2” y “C-3” documentales que rielan insertas del folio 51, 53 y 54 del expediente, copia simples de informes médicos emanados de terceros ajenos a la presente controversia, las cuales siendo impugnadas por la parte demandada por ser promovidas en copia simple y no siendo ratificadas por las personas de las cuales emanan, este Juzgado no les otorga valor probatorio. Así se establece.-

3.- Promovió marcadas “C-1” documental que riela inserta del folio 52 del expediente, copia simples de informe médico emanado del servicio médico de la demandada suscrita por el ciudadano Dr. Daniel Oramas y sellado por el Servicio Médico de la demandada, la cual no siendo impugnada por la parte demandada, este Juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano John Ronald Terán Gómez, titular de la cedula de identidad V-14.062.241, laboraba para la fecha en el departamento de Producción, Línea Bollería 600, cargo Trabajos Varios, con un tiempo en la empresa de 2 años, 2 meses, y con un tiempo en el cargo de 2 años, quien acude a traumatología el día 03/08/2008 por cervicalgia en repetidas ocasiones, por lo que se indica estudios de imagenología tipo RMN a nivel cervical en el cual se evidencia: rectificación de la lordosis cervical, protrusión discal C3-C4, C5-C6, C6-C7, de la inspección de su puesto de trabajo, se considera que la lesión que presenta se produjo debido a las actividades que éste ha realizado correspondientes a su cargo, recomendándose cambio de puesto de trabajo.. Así se establece.-

4.- Promovió marcadas “D” documental que riela inserta del folio 55 al 57 del expediente, copia simples de informe laboral de fecha 06/10/2010 suscrito por el Dr. José Arévalo (Medico Fisiatra) y la T.O. Lic. María Correia (Terapeuta Ocupacional II), adscritos al Servicio Medicina Física y Rehabilitación del Hospital General “Dr. Domingo Luciani” del IVSS, y recibido por la empresa demandada en fecha 22/10/2010, , este Juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano John Ronald Terán Gómez, titular de la cedula de identidad V-14.062.241, de 32 años de edad, refiere inicio de enfermedad aproximadamente desde hace dos años de evolución, presentando molestias en la zona cervical acentuándose con dolor durante la actividad física. Asimismo sugiere evitar actividades que requirieran constantes movimientos de repetición de flexo-extensión de cuello y tronco. Igualmente se sugiere el reintegro de las funciones laborales. De otra parte, se resalta que el trabajador para la fecha del 07 de octubre de 2009 es evaluado por el Servicio de Salud Laboral de la Dirección estatal de Salud de los trabajadores Diresat de Miranda con el ordenamiento de reubicación de tareas. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

Pruebas Documentales

1.- Promovió marcadas “1” a la “6”, documentales que rielan insertas del folio 105 al 111 del expediente, impresión de planilla de cuenta individual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a nombre del accionante; Notificación de riesgo suscrita por el actor en fecha 28/08/2006; Constancia de entrega de equipos de protección; Certificados de Taller Hábitos Posturales y Levantamiento de Cargas, de fecha enero 2010 y Reconocimiento por participación al taller de “Prevención de Riesgos Laborales”, de fecha febrero 2010; Declaración de Enfermedad Ocupacional, suscrita por el Dr. Daniel Oramas en fecha 09/09/2009, documentales estas a las que se otorga valor probatorio en virtud de no haber sido atacadas por la parte accionante, de las cuales se desprende, los datos del ciudadano John Ronald Terán Gómez, sexo, fecha de nacimiento, numero patronal, nombre de la empresa Bimbo de Venezuela C.A.., fecha de ingreso 28/08/2006, relación de semanas y salarios cotizados en los últimos 15 años, cotizando desde el año 2000 al 2015, Datos de afiliación: ultimo salario, fecha de primera afiliación 28/09/1998 y Estatus del Asegurado: Activo; que fue notificado de los riesgos del cargo de Suplente sin Planta en fecha 28/08/2006; que el actor recibió un protector auditivo en fecha 13/08/2008; que la empresa accionada, a través de su servicio médico, en fecha 09/09/2009, declaró ante la autoridad administrativa la ocurrencia de la enfermedad de origen ocupacional sufrida por el actor. Así se establece.-

Prueba de Informes

1.- Promovió prueba de informes dirigida a las Oficinas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con el objeto de requerirle información en cuanto al estatus de la empresa accionada y del ciudadano John Ronald Terán Gómez, no encontrándose resultas en el expediente, en consecuencia, este juzgado no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

2.- Promovió prueba de informes al Banco Mercantil con el objeto de requerirle información en cuanto a las cuentas bancarias mantenidas por las partes en dicha institución bancaria así como los movimientos entre las mismas, si bien las resultas corren insertas al folio 172 y 173 del expediente, ésta alzada no les otorga valor probatorio en virtud que el mérito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

3.- Promovió prueba de informes dirigida a las Oficinas del I Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), con el objeto de requerirle información en cuanto al informe de investigación de enfermedad ocupacional llevado por esa instancia administrativa referido al ciudadano John Ronald Terán Gómez, no encontrándose resultas en el expediente, en consecuencia, este juzgado no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

-V-
DE LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de septiembre de 2015, dictó sentencia en el presente asunto mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.-

-VI-
DE LA AUDIENCIA ORAL

En la audiencia oral por ante ésta Alzada, la representación judicial de la parte actora accionante expuso sus alegatos, dejando establecido que su apelación se circunscribía a un solo punto, el daño material no otorgado por el a quo, en virtud de que no reclamaba el lucro cesante, si no el daño sufrido por el trabajador, fundamentándose en que su representado entró a laborar en la demandada en perfectas condiciones de salud, y que en vista de las inobservancias de la demandada, se le produjo al trabajador una enfermedad de origen ocupacional, incurriendo en dolo la demandada, al tener conocimiento previo de las condiciones que le ocasionaron la enfermedad a su representado.

Asimismo la representación de la parte demandada expuso en cuanto a los señalamientos esbozados por la representación de la parte accionante en su intervención, que el daño material está cuantificado dentro de las disposiciones del artículo 130 de la Lopcymat, lo que significa que lo pretendido por la parte actora es un pago doble por el daño, asimismo, aduce que lo pretendido por la parte actora según sus dichos en la audiencia de juicio, es la indemnización por el daño sufrido desde la ocurrencia de la enfermedad hasta los sesenta años, por lo que, a su decir, la parte actora incurre en un error práctico, técnico o jurídico, al momento de interpretar la norma del Código Civil, lo que de ser así, y al estar en un estatus activo en la empresa, el accionante sigue disfrutando de los beneficios tarifados en la Ley Orgánica del Trabajo, en condiciones normales, a partir de la fecha de sesenta años, empezará a percibir los beneficios legales acordes a esa edad, mientras tanto, el Seguro Social ya le otorgó una discapacidad parcial y permanente, y actualmente se encuentra cumpliendo horario mas no prestando sus servicios, por tanto, no debe ser procedente en derecho lo requerido por el actor, en virtud que se está pretendiendo una doble indemnización por el mismo hecho. En cuanto al fundamento de la apelación planteada por la demandada, su representación expuso lo siguiente, 1) en cuanto a la indemnización del daño prevista en el artículo 130 de la Lopcymat, el a quo lo declaró procedente en virtud de no evidenciarse a los autos que se haya recurrido en nulidad el acto administrativo emanado del Inpsasel, lo cual es cierto, pero incurre en un falso supuesto de hecho, cuando pretende señalar situaciones que no existen en el expediente, al aseverar que al no constar la demanda de nulidad, ya quedó demostrado, y se dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 130 de la Lopcymat, como lo son, la demostración de la enfermedad, lo ya está demostrado, y la otra es que haya sido consecuencia del incumplimiento por parte de la demandada de las normas de seguridad establecidas en la Lopcymat, es decir, el nexo de causalidad, pero mas allá de eso no se percata el tribunal de primera instancia que (folio 16 de la sentencia) no es el trabajo el que le ocasiona el daño al trabajador, porque si existe una concausa no puede ser indemnizado el trabajador, porque no dice que fue el trabajo el que le ocasionó un daño, si no que fue agravada con ocasión del trabajo realizado, es decir, que se trata de una condición preexistente, y que si bien la enfermedad existe y así fue certificada por un órgano competente lo que le da el valor de documento público, no está demostrado el nexo de causalidad del incumplimiento por parte de la empresa en la mencionada enfermedad padecida por el trabajador; Y 2) en relación al daño moral, basa el a quo en la teoría de la responsabilidad objetiva, la procedencia obligatoria del daño moral por el daño causado, que si bien la Sala ha otorgado dicha indemnización por daño moral, por incumplimiento del artículo 130 de la Lopcymat, no menos cierto es que no se trata de la responsabilidad objetiva del patrono, en virtud que al trabajador “ni le cayó parte de un inmueble encima ni la lesión se causo por un accidente propiamente dicho”, que la enfermedad padecida por el trabajador, según lo expuesto en el libelo de la demanda, viene dada por un hecho de la propia victima, en virtud que de sus alegatos se desprende que fue obligado a trabajar, y en Venezuela ninguna es obligada a trabajar, lo que requiere coacción por parte del empleador para se constituya un delito, por lo que debe atender el tribunal si ciertamente se da la responsabilidad objetiva en el presente caso para que sea procedente la indemnización por daño moral por la cantidad de Bs. 40.000,00, que ha consideración de esa representación no puede ser indemnizado.

En cuanto a las observaciones realizadas por la parte accionante ante las denuncias plantadas por la demandada, expone que el trabajador fue objeto de varios exámenes antes de entrar a trabajar en la demandada dentro de los cuales se halla el examen pre-empleo, por lo que se pregunta dicha representación que si el trabajador no está apto para el cargo, sería contratado por la empresa?, que el artículo 76 y la Sala de Casación Social, han establecido que la certificación emitida por el Inpsasel, que hace fe erga omnes, en esa certificación se establece el nexo de causalidad entre la culpa del patrono por inobservancia de la ley y el servicio prestado por el trabajador, que el hecho de que el trabajador haya laborado una excesiva cantidad de horas extras y cargando un peso superior al establecido en las normas, efectivamente el trabajador está propenso a sufrir lesiones en su cuerpo como la que hoy está padeciendo.-

-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los elementos que componen las actas procesales, así como la audiencia celebrada ante esta Alzada, este Tribunal procede a pronunciarse sobre los puntos de apelación presentados por las partes, actora y demandada, en los siguientes términos:

En cuanto a la apelación de la Parte Accionante:

El daño material

Con respecto a este punto, observa este juzgador que a través de la certificación se estableció un monto de indemnización correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT, se fijo un monto por la cantidad de Bs. 439.344,00 cuyo calculo se emite de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 9 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (RPLOPCYMAT), se elaboro el calculo tal como se evidencia del folio (49) de la pieza principal, por lo tanto se declara improcedente por cuanto esta debidamente acreditado en autos, así se decide.-

En cuanto a la apelación de la parte demandada recurrente:

En cuanto a la indemnización del daño

Vistas las probanzas consignadas en el expediente, este Tribunal Superior procede a determinar si el supuesto accidente de trabajo fue ocurrido con ocasión a sus labores habituales, y verificar si al actor le corresponden las indemnizaciones reclamadas, a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente:

Antes de resolver la presente controversia es menester indicar lo siguiente:

En principio, accidente de trabajo es, según el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 es:

“todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo (…)”.

Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta ultima como la Teoría del Riesgo profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

“El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”.

Ahora bien, en el presente caso se demando la indemnización prevista en el numeral 4 del señalado artículo el cual establece:

4- El salario correspondiente a no menos de dos (02) años de salario ni mas de cinco (05) años contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión habitual…

En este sentido de la revisión de las actas que conforman el presente asunto, se observa de la certificación expedida por Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, en la cual se señala que el actor adolece de y se le diagnóstico, 1. Discopatia Cervical C5-C6: Protrusión Discal C5-C6(CIE10:m50.0) y 2.- Discopatia Lumbar L5-S1: Hernia Discal L5-S1: Hernia Discal L5-S1 (CIE10:m51.9) consideras como enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasiona al trabajador una descapaciada parcial permanente, con limitación par realiza actividades que impliquen adoptar posturas de biperdestación o sedestación prolongadas, postura de cuclillas, tal y como costa de la certificación emitida por INSASEL, que cursa en el folio (47) de la pieza 1.

No evidenciado de cualquier otra documental, que estableciera el porcentaje de discapacidad parcial a los efectos de determinar la indemnización a aplicar; siendo el caso que conforme a la normativa aplicable, este documento es el idóneo para determinar el porcentaje de discapacidad sufrida por el trabajador.

Siendo procedente la referida indemnización tal y como fue determinado a favor del actor, por lo que considera este sentenciador que resulta procedente en derecho condenar a la demandada a resarcir al demandante con la indemnización que consagra el numeral 4, del artículo 130 de la LOPCYMAT,. Por lo tanto se declara improcedente dicho punto de apelación. Así se decide

En relación al daño moral

Alega igualmente la recurrente que en daño moral no están presentes los elementos para su estimación además de no haberse probado la responsabilidad de la empresa la recurrente, la improcedencia de la condena en el monto.

Se aprecia de la sentencia recurrida, que a los efectos de la determinación del monto a condenar por concepto de daño moral, el a quo tomo en cuenta para su estimación los elementos establecidos de manera reiterada por la Sala de Casación Social sentencia N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, lo que a continuación se transcribe:

“el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.”

Así mismo, esta misma sala señaló en sentencia n° 4 de fecha 16 de enero de 2002, lo siguiente:
“La fijación de la cuantía del daño moral por parte del juez, no puede ser arbitraria, sino que se debe sustentar en el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica y la participación de la víctima en el acto ilícito que le ocasionó el daño, a los fines de controlar la legalidad de la fijación realizada por el juez y en el caso, la Alzada no expresa cuáles son las razones para condenar al pago de daño moral y fijar la cuantía, lo que hace inmotivada la decisión...”.

En este orden de ideas, se observa en el caso objeto de estudio, tal como se desprende de la sentencia recurrida, que el Juzgador de Juicio, de una manera muy clara, cuantifica la indemnización a pagar por daño moral, el cual es procedente por equidad conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social y de su apreciación. Es por lo que visto que en el presente caso se tomaron en cuenta los puntos señalados para la estimación del daño moral, se desecha el referido alegato y procedente el monto condenado por este concepto por el a quo de Bs. 40.000,00. Así se decide

Decidido lo anterior, es forzoso parta ésta alzada declara sin lugar el recurso de apelación de la parte actora en contra de la sentencia de fecha de fecha 24 de septiembre de 2015, emanada del Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y sin lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada en contra de la misma decisión, confirmando la sentencia recurrida. En consecuencia, y en virtud del principio del tantum apellatum quantum devolutum, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), caso Jesús María Scarton, contra Cerámicas Carabobo S.A.C.A., estableció lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. Rengel Romberg, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor Ricardo Reimundin, en su libro Derecho Procesal Civil, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio tantum devolutum quantum appellatum, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Franklin Arrieche G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de dos mil uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Visto los puntos que fueron objeto de apelación por la representación judicial de la parte actora y demandada, y en base a los criterios anteriormente transcritos, esta Alzada procede a ratificar los conceptos que no fueron objeto de apelación, así como aquellos confirmados tal y como fueron condenados por el A quo, en los términos que siguen:

De la Indemnización relativa al 130 de la LOCYMAT:
La parte actora demanda las indemnizaciones por enfermedad ocupacional relativa al artículo 130 de la LOCYMAT,
En tal sentido a los fines de darle solución a los hechos aquí controvertidos pasa esta Juzgadora a realizar el siguiente análisis:
La Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente De Trabajo en su Artículo 70, establece lo siguiente: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.” (Cursiva de este tribunal).
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nro. 505, de fecha 22 de abril de 2008, lo siguiente:
“(…) con respecto a la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, es menester señalar que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).
En sintonía con lo anterior, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido…”. (Cursiva y Subrayado de este Tribunal).
Así las cosas, consta a los autos, en el folio 46 y 47 del presente expediente, copia certificada de la Certificación N° 0466-12 de fecha 13 de julio de 2012, suscrito por el Dr. Cesar Salazar, en su carácter de Medico Ocupacional II, quien certificó el diagnostico de ciudadano John Ronald Terán Gómez mediante la cual: 1.- Discopatía Cervical: C5-C6: Protrusión Discal C5-C6 (CIE10:M50.0) y 2.- Discopatía Lumbar L5-S1: Hernia Discal L5-S1(CIE10:M51.9), ocasionado al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE con limitación para realizar actividades que impliquen adoptar posturas de bipedestación o sedestación prolongadas, posturas de cuclillas, realizar movimientos repetitivos y/o sostenidos de columna lumbar, manipular cargas, subir y bajar escaleras continuamente, deambular por terrenos irregulares o planos inclinados, trabajar sobre superficies que vibren.
Igualmente se evidencia copia certificada del informe pericial cursante al folio 48 al 49 del presente expediente, mediante el cual señala que el porcentaje de discapacidad otorgado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, es del 47.5% e igualmente establece como monto indemnizatorio, la cantidad de Bs. 439.344,oo.
Ahora bien, en lo concerniente a la indemnización establecida en el numeral 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la norma establece la indemnización que debe otórgasele al trabajador cuando queda demostrado la ocurrencia del accidente o enfermedad por violación de las normas de prevención, salud y seguridad laborales, fijando en el caso de discapacidad parcial y permanente mayor del 25% de su capacidad para el trabajo habitual, la cantidad de no menos de 2 años, ni mas de 5 años, contados por días continuos.
En tal sentido, visto la providencia administrativa emanada de INPSASEL (cursante al folio 46 y 47) y, por cuanto dicho acto administrativo no fue atacado de nulidad, es forzoso para quien decide, declarar procedente las indemnización relativa al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numeral 4°, en consecuencia se ordena a la demandada la cantidad de Bs. 439.344,oo en razón de 1.296 días en base al salario integral de Bs. 339,oo diario. Así se decide.
Del Daño Moral:
Respecto al daño moral reclamado, resulta preciso considerar sentencia número 722 de fecha 02 de julio de 2004, en la cual la Sala de Casación Social, sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.) con respecto al daño moral señaló lo siguiente: “(…) Finalmente, debe acotar la Sala que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo…” (Cursiva y subrayada de este Tribunal).
En el caso de marras, el actor sufrió una enfermedad, el cual le ocasionó una discapacidad parcial y permanente para el desarrollo de sus actividades, en tal sentido visto lo anterior, resulta claro que en virtud de la llamada “teoría de los riesgos profesionales”, por el sólo hecho de determinarse que la enfermedad sufrida por el actor, es de carácter ocupacional, procede el reclamo del daño moral, en consecuencia, resulta forzosa para esta juzgadora determinar procedente las indemnización por daño moral. Así se establece.
Ahora bien en cuanto a la estimación del referido daño moral, la doctrina y la jurisprudencia patria pacifica reiterada, han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. No obstante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación. En tal sentido, es importante traer a colación lo indicado por la Sala de Casación Social en Sentencia de 19/03/2015 con Ponencia de la Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, En El Caso Henrry Carrillo Sanabria, contra la sociedad mercantil TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECÁNICOS, C.A. (TRIME, C.A.), en lo cual en un caso análogo se señaló lo siguiente:
“(…) Tomando como basamento la doctrina esbozada en los párrafos anteriores para decidir el asunto que hoy nos ocupa, y ante la irrefutable evidencia de la afección padecida por el accionante “Discopatía Cervical: Prominencia C3-C4 y C4-C5, Hernia C6-C7, Discopatía Lumbar: Hernia L3-L4, L4-L5 y L5-S1” entendida como una enfermedad profesional, ocasionándole una incapacidad “total permanente” para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: “levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, movimientos repetitivos de miembros superiores por encima de la altura del hombro, movimientos de flexión y rotación de columna cervical y lumbar de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación y sedestación prolongada así como trabajar en superficie y con herramientas que vibren”; conforme a la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, basta únicamente que ocurra un accidente de trabajo o enfermedad profesional para que proceda la exigibilidad del daño moral, prescindiéndose de toda consideración del hecho ilícito como causante del daño, por lo tanto, al haberse establecido la efectiva materialización de la enfermedad profesional en el presente caso, resulta procedente la pretensión de reparación del daño moral.
Es por ello que como consecuencia de la anterior declaración, y atendiendo los parámetros consagrados en la antes comentada decisión N° 995, debe pasar esta Sala –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil– a efectuar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada:
a) En cuanto al daño físico y psíquico sufrido por el actor (la llamada escala de los sufrimientos morales): se observa que la enfermedad padecida por éste y agravada por el trabajo ocasionó al ciudadano Henrry Carrillo Sanabria una Discopatía Cervical: Protusión C3-C4 y C4-C5, y Discopatía Lumbar: Hernia L4-L5 y L5-S1, ocasionándole una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, impidiéndosele por este infortunio realizar trabajos de alta exigencia física como los ejecutaba antes del accidente.
b) En lo relativo al grado de culpabilidad de la accionada: no se observó incumplimiento alguno a la normativa de salud y seguridad laborales.
c) En relación con la conducta de la víctima: se aprecia que el actor estaba realizando las funciones habituales de su cargo, no se evidenció actitud culposa por parte del trabajador.
d) Respecto del grado de educación y cultura de la víctima: consta en autos que su grado de instrucción es hasta sexto grado de educación básica.
e) En lo atinente a la capacidad económica de la demandada: se evidenció que tiene ciento setenta y un (171) trabajadores, lo que indica que no se trata ni de una pequeña ni mediana empresa.
f) Con respecto a la capacidad económica y social del accionante: devengaba un bajo salario por lo que se presume que ostenta una condición económica modesta. Asimismo, se observa que al momento en que le fue certificada la enfermedad como agravada por el trabajo contaba con 48 años de edad, y actualmente, tiene 53 años.
g)En lo que atañe a los posibles atenuantes a favor del responsable: se observa que la empresa demandada fue diligente al cumplir con las normas de seguridad y salud en el trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Del estudio de los parámetros base para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, la Sala considera justa y equitativa una indemnización por daño moral equivalente a quince mil Bolívares (Bs. 15.000). Así se decide…”(Cursiva de esta Instancia).
En este sentido, acatando y siguiendo la posición de la Sala de Casación Social con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, esta juzgadora considera de acuerdo a la declaración de parte realizada al actor, así como los elementos aportados a los autos, en los cuales se puede verificar evidencia lo siguiente:
En relación a la importancia del daño, tanto físico como psíquico: el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 13/07/2012, certificó que el padecimiento sufrido por el actor fue producto de una enfermedad agravaba por la condiciones de trabajo generando un ocasionando una discapacidad parcial y permanente, con un grado de porcentaje de discapacidad otorgado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de 47.5% de discapacidad, ocasionando Discopatía Cervical: C5-C6: Protrusión Discal C5-C6 (CIE10:M50.0) y 2.- Discopatía Lumbar L5-S1: Hernia Discal L5-S1(CIE10:M51.9), y que esto sea considerado como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del trabajo),y quedando limitado para ejecución de actividades que impliquen adoptar posturas de bipedestación o sedestación prolongadas, posturas de cuclillas, realizar movimientos repetitivos y/o sostenidos de columna lumbar, manipular cargas, subir y bajar escaleras continuamente, deambular por terrenos irregulares o planos inclinados, trabajar sobre superficies que vibren.
En cuanto al grado de culpabilidad del accionado y conducta de la víctima: De los autos se desprende al folio 26 del presente expediente, que si bien es cierto que la empresa a la fecha de la investigación e informe pericial, (12/07/2012) no había cumplido con el programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, señalado en la Ley, no es menos cierto que si contaba con el comité de Prevención, al igual que contaba con un servicio de seguridad y salud en el trabajo, asimismo la entidad de trabajo notificó al actor, de los riesgos, al ingresar a la empresa, igualmente instruyó al actor sobre posturas y prevención de riesgos, a través de talleres efectuados en enero y febrero 2010, dando cumplimiento a las normas de COVENIN 2237. Igualmente se evidencia que la demandada cumplió con inscribir al actor en el Intitulo Venezolano de los Seguros Sociales.
En relación a la edad y grado de educación, se evidencia de los autos que el actor tenía para el momento de la enfermedad, 34 años de edad, y su nivel educativo era técnico medio asimismo se desprende que desempeñaba con el oficio de obrero (trabajoso barios máquinas).
En cuanto a la posición social y económica del reclamante, se desprende de los autos, que para el momento de la enfermedad vivía Carretera Viaja Petare Guarenas Km 01, Barrio El Torres, casa 01-22.
En cuanto a la capacidad económica de la parte accionada; se evidencia al folio 25 específicamente del informe de investigación y origen de la enfermedad que la empresa al momento de la enfermedad contaba con 620 trabajadores, por lo quien decide considera que se trata de una empresa sólida.
En cuanto a los posibles atenuantes a favor del responsable, se desprende del informe pericial específicamente al folio 32, que señala que el actor al momento del ingreso en la empresa (22/08/2006) se encontraba apto para el trabajo, se según exámenes pre empleo, elaborados y requeridos por la empresa. Igualmente se desprende de la declaración de parte que el actor antes de ingresar a trabajar en la empresa demandada, trabajó en el Terminal de Oriente como Supervisor de Embarque, por lo considera quien suscribe, que sus funciones son requería de esfuerzo alguno. Asimismo se desprende del folio 52, que el Dr. Daniel Orama médico ocupacional de la empresa, sugiere a la empresa cambio de puesto de trabajo; de igual manera se evidencia de los folios 55 al 57, del informe del IVSS en el cual señala que el trabajador para el 7 de octubre de 2009 es evaluado por el Servicio de Salud Laboral de la Dirección estatal de Salud de los trabajadores Diresat de Miranda, quien sugiere reubicación de tareas.
Finalmente es importante señalar que de acuerdo a la jurisprudencia transcrita parcialmente supra, vista el grado de incapacidad certificado, y por cuanto de acuerdo declaración de parte, el actor, estuvo cinco (5) años solamente cumpliendo horario, sin desarrollar actividad alguna, igualmente se evidencia que, posteriormente la empresa reubico al actor en otras actividades, las cuales no afecta su salud, y por cuanto el actor actualmente está laborando para al empresa demandada, y visto que la estimación del daño moral es apreciativa del juez, considera esta juzgadora, como justa y equitativa la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00), por concepto de indemnización del daño moral. Así se decide.
Del Daño Material:
En el escrito libelar, la parte actora demanda las indemnizaciones a su decir, correspondiente al daño material sufrido por el actor, tomando como base el salario anual integrado devengado por el actor para la fecha en la cual le fue certificada la enfermedad, así como la edad que tenía para el momento y el tiempo de vida útil que, según la parte actora, le queda al accionante para el trabajo.

En tal sentido, de acuerdo a lo señalado por el apoderado de la parte actora, se establece que lo peticionado por la parte accionante, corresponde a la figura del lucro cesante.

Del Lucro Cesante:
Así las cosas, se procede a transcribir parte del criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 20 de abril de 2006 con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo (caso FREDDY RAFAEL COVA contra PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.) la cual reza lo siguiente:
“En relación con la pretendida indemnización por lucro cesante y daño moral, observa la Sala que el lucro cesante es el daño causado por ser privado de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho y la obligación de reparar el daño moral causado por acto ilícito establecida en el artículo 1.196 del Código Civil se extiende a la indemnización en caso de atentado al honor y reputación de la víctima y su familia...”
En este orden de ideas, tal y como lo señaló nuestro Máximo Tribunal de la República, para que resulte procedente un daño a favor de un particular, en este caso a favor de un trabajador, llámese daño material (lucro cesante y daño emergente) o daño moral debe indefectiblemente existir un hecho ilícito patronal que origine la obligación sobre este de resarcir el daño que su conducta dolosa, negligente o por impericia ocasiono. En tal sentido, la Sala Social en sentencia N°722 de fecha 02/07/2004 señaló que la parte actora debe demostrar la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño producido.
Es importante señalar recientemente lo indicado la Sala de Casación Social en relación al Lucro Cesante, en sentencia N° 847 de fecha 0810/2013, determinó que es improcedente la indemnización por lucro cesante, por cuanto la trabajadora a pesar de las limitaciones conserva su capacidad productiva.
En tal sentido, en el caso de marras, es importante señalar, que si bien es cierto que el actor tiene una discapacidad permanente, la misma es parcial con un grado de perdida de la capacidad productiva determinada por el IPSASEL del 47.5%, no es menos cierto que en los actuales momentos, es un trabajador activo, que se encuentra prestando servicio para la demandada, cumpliendo funciones diferentes a la que venia desarrollando antes de que fuera diagnosticada su enfermedad; razón por lo cual, considera esta juzgadora acatando el criterio supra establecido, que el actor puede dedicarse a cualquier otro trabajo que no amerite el uso de destreza físicas respecto a la cual quedó limitada de acuerdo a la certificación, conservando así su capacidad productiva. En consecuencia se declara improcedente dicha solicitud. Así se decide.
De los Intereses Moratorios Y la Indexación:
Se ordena realizar los cálculos de los intereses de mora e indexación, mediante experticia complementaria del fallo, por cuanto el día de hoy 24 de septiembre de 2015, no existió conexión con la pagina Web del Banco Central de Venezuela, dentro de las horas del despacho. A los fines de establecer los intereses de mora así como la indexación se ordena la realización de una expertita complementaria del fallo a cargo de un experto contable designado por el Juzgado de Sustanciación Medicación y Ejecución de Primera Instancia, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada. Así se establece.
En tal sentido, se ordena la cuantificación de los intereses moratorios sobre el monto condenado de conformidad con lo previsto en el artículo 130 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto contable ldesignado, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales se deben calcular desde la fecha de notificación de la demanda, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos. Asimismo, se ordena la cancelación de de la indexación sobre la indemnización del artículo 130 numeral 4 de la LOCYMAT desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial. Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.
En cuanto el daño moral, el mismo será calculado a partir del decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, si la demandada no cumpliere voluntariamente (en el caso del daño moral) de conformidad con la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, lo cual se realizará mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de los intereses moratorios e indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.”

-CAPÍTULO VIII-
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha (24) de septiembre de dos mil quince (2015), emanada del Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha (24) de septiembre de dos mil quince (2015), emanada del Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se CONFIRMA la sentencia de instancia. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciséis (16) día del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

EL JUEZ,

CARLOS ACHIQUEZ MEZA
LA SECRETARIA,

ABG. JOSEFA MANTILLA
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

ABG. JOSEFA MANTILLA
ASUNTO: AP21-R-2015-001357