REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Asunto nº AP21 – L – 2015 – 000627. – En el juicio que por reclamo de diferencias de beneficios laborales sigue la ciudadana YENIFER A. BURITICÁ, cédula de identidad n° 19.202.208, cuyos apoderados son los abogados: Virginia Pereira, Carmen Lobo, Hilsy Silva, Nilda Escalona, José G. Fajardo, Ángel Rojas, Nolan Fajardo y Eduardo Sandez contra la entidad de trabajo denominada “DELICIAS MAR DEL PLATA COMPAÑÍA ANÓNIMA”, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 21/02/2006, bajo el n° 26, tomo 1.268-A-V (RIF: J-31507604-7) y representada en juicio por los abogados: Andrea Ochoa, Claudia Lachmann, Maritza Méndez, Mariana Rivas, María Pinzón, Ramón Escovar León, Ramón Escovar Alvarado, Andrés Carrasquero, Juan Croes y José Briceño, este tribunal dictó sentencia oral el 12/11/2015 declarando parcialmente con lugar la pretensión.- Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este tribunal procede a reproducir por escrito el fallo completo (“in extenso”), en términos precisos y lacónicos [BREVES] como lo impone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo : 1.- SÍNTESIS La pretensión (vid. folios 01 al 16 inclusive/1ª pieza) se fundamenta en las siguientes afirmaciones de hechos: Que prestó servicios desde el 30/01/2009 hasta el 15/12/2014 cuando se retirara del cargo de coordinadora de salón; que estuvo de reposo pre natal y post natal en el período 15/05/2013 − últimos días de noviembre 2014 y disfrutó de sus vacaciones 2012/2013 en el período 01/11/2013 − 26/12/2013; que comenzó en el cargo de coordinadora de salón en el HAVANNA CAFÉ del CCCT laborando seis (6) días a la semana con el lunes libre, siendo trasladada después del 01/01/2011 al CAFÉ HAVANNA VALLE ARRIBA y después de enero 2014 “libre jueves y viernes” (véase f. 02/1ª pieza); que devengó un salario mixto compuesto por un salario un poco mayor al salario mínimo + comisión o porcentaje derivado del 10% del servicio que se cobró a los clientes hasta el mes de mayo de 2012 en el CAFÉ HAVANNA VALLE ARRIBA + un valor por el derecho a devengar propina prudencialmente tasado en Bs. 2.000,00 mensuales + el pago del bono nocturno y de domingos trabajados; que la empleadora le adeuda la diferencia de pago del día de descanso semanal y la de domingos trabajados ya que fueron pagados sin incluir, en el salario normal, el 10%, el valor de la propina ni las horas extras diurnas y nocturnas; que a partir de febrero 2010 hasta el 29/05/2012 la empleadora dejó de reflejar en los recibos de pagos lo devengado por el 10% y lo siguió recargando a los comensales; que también le pagó Bs. 22.000,00 por prestaciones, incluidos los anticipos y 45 días anuales por utilidades; que por todo ello demanda a la mencionada entidad de trabajo para que le pague un total de Bs. 235.812,45 por los siguientes conceptos: 1.1.- Diferencias de prestaciones sociales con intereses conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras ; 1.2.- Diferencias de utilidades 2014; 1.3.- Diferencias de vacaciones 2009/2010 y 2010/2011; 1.4.- Diferencias de bono vacacional 2009/2010 y 2010/2011; 1.5.- Vacaciones y bono vacacional fraccionados 2014/2015; 1.6.- Diferencias de días de descanso semanal; 1.7.- Diferencias de días de días domingos laborados y del 50% de recargo; 1.8.- Intereses de mora e indexación.- La entidad de trabajo consignó escrito contestatario (vide ff. 04 al 20 inclusive/2ª pieza) asumiendo la siguiente posición (art. 135 LOPT): 1.9.- HECHOS INVOCADOS EN LA DEMANDA QUE ADMITE COMO CIERTOS El cargo, la duración y forma de terminación del nexo laboral; que la extrabajadora accionante estuvo de reposo pre natal y post natal en el período 15/05/2013 − últimos días de noviembre 2014 y disfrutó de sus vacaciones 2012/2013 en el período 01/11/2013 − 26/12/2013; que le pagara Bs. 22.000,00 por prestaciones, incluidos los anticipos; que desde enero 2009 hasta marzo 2010 otorgara una asignación por puntos a la demandante por concepto de repartición del 10% sobre el consumo de los clientes; que la accionante devengó un último salario mensual de Bs. 4.485,00 con las especiales y ocasionales incidencias de los días domingos trabajados, bono nocturno y horas extras. 1.10.- FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA Que entre el 01/02/2009 y el 15/03/2010 pagó a la demandante la incidencia sobre los beneficios laborales que tuviera la asignación por puntos por concepto de repartición del 10% sobre el consumo de los clientes y cuyos montos discrimina en el f. 06/2ª pieza; que le canceló debidamente los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional anuales además de vacaciones y bonos vacacionales fraccionados; que canceló los días domingos efectivamente laborados con el recargo legalmente previsto y haciendo valer que la demandante reconoció que hubo períodos en los que no laboró (vacaciones, pre y post-natal); que la extrabajadora recibió anticipos de prestaciones sociales de Bs. 2.924,33 y Bs. 16.000,00; y que su salario “fue en todo momento” fijo porque el 10% de servicio cobrado a los clientes no es variable. 1.11.- HECHOS INVOCADOS EN LA DEMANDA QUE NIEGA O RECHAZA Que la extrabajadora demandante recibiere propinas y que le adeude diferencias por prestaciones sociales, intereses ni demás beneficios laborales que acciona. 2.- MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO Por la forma en la cual la representación de la entidad de trabajo accionada diera contestación a la demanda, admitiendo la existencia pretérita, duración y forma de terminación del nexo dependiente, le correspondía probar que entre el 01/02/2009 y el 15/03/2010 pagó la incidencia sobre los beneficios laborales que tuviera la asignación por puntos por concepto de repartición del 10% sobre el consumo de los clientes; que canceló a la accionante las utilidades, vacaciones y bono vacacional anuales además de las vacaciones fraccionadas, bonos vacacionales fraccionados y los días domingos con el recargo legalmente previsto; y que concedió anticipos de prestaciones sociales. Analizadas las probanzas de autos se aprecian las siguientes: La accionante promovió exhibiciones de los recibos de pagos de salarios, que son apreciadas por este tribunal según las reglas de la sana crítica (art. 10 LOPT) en razón que tales documentos deben ser llevados por el patrono por mandato legal (art. 106 LOTTT) y al no ser presentados en la audiencia de juicio además de haber sido reconocidos por la demandada porque ya constaban en los autos en los en los ff. 40 al 79 inclusive/1ª pieza (anexos “A-1” al “A-40”), se tienen como ciertos los datos que constan en tales recibos en el sentido de las remuneraciones que le cancelara su expatrono. Las instrumentales (recibos de pagos salariales/anexos “A” y “B”, ff. 98 al 234 inclusive/1ª pieza) promovidas por el expatrono accionado, son valoradas por este tribunal según las reglas de la sana crítica (art. 10 LOPT) en razón que fueron reconocidas por la extrabajadora reclamante en la audiencia de juicio y respecto de los salarios que devengara. Igual suerte corren los documentos (recibos de pagos de vacaciones, bonos vacacionales y utilidades fraccionadas/anexos “F” y “G”, ff. 244 al 257 inclusive/1ª pieza) promovidos por el expatrono accionado, los cuales son considerados, según las reglas de la sana crítica (art. 10 LOPT), como pruebas del pago de las vacaciones y bonos vacacionales generados durante la vigencia del vínculo laboral y del pago fraccionado de utilidades 2014. A continuación y honrando al art. 509 del Código de Procedimiento Civil, reflejamos las pruebas que no fueron idóneas para ofrecer algún elemento de convicción: DE LA EXTRABAJADORA DEMANDANTE Las documentales (constancias de trabajo/anexos “B-1” y “B-2”) que se presentan en los ff. 80 y 81/1ª pieza, por impertinentes pues la existencia pretérita del nexo no ha sido desmentida por el expatrono accionado. DEL EXPATRONO DEMANDADO Las instrumentales (solicitudes de anticipos de prestaciones/anexos “C”, “D” y “E”) que se presentan en los ff. 235 al 243/1ª pieza, por impertinentes pues los sujetos de esta litis no discuten sobre el monto de Bs. 22.000,00 recibidos por la extrabajadora accionante por anticipos de lo depositado como garantía de sus prestaciones sociales. Por las mismas razones, es decir, impertinencia, desechamos los documentos que rielan a los ff. 258 al 264 inclusive/1ª pieza (retiro y contrato de trabajo/anexos “H” e “I”) en virtud que la existencia pretérita y forma de extinción (retiro) del nexo tampoco se encuentran controvertidos en esta contienda judicial. Copias (inspección/anexo “J”) que corren insertas en los ff. 265 al 271 inclusive/1ª pieza, porque está claro para la SCS/TSJ, en fallo n° 1.639 del 28/10/2008, la ineficacia probatoria de este tipo de inspecciones extra lítem efectuadas sin control de la respectiva contraparte, por lo que se desecha como evidencia. Tal decisión (SCS/TSJ n° 1.639 del 28/10/2008) estatuyó lo siguiente: “Si bien la Notario dio fe de los hechos señalados en la actuación, dicha prueba carece de valor probatorio por tratarse de una inspección extra lítem no ratificada en juicio, aunado a que la funcionario público se limitó a dejar constancia de los hechos presenciados por ella y de los dichos suministrados por algunos de los demandantes, efectuada sin control de la parte demandada y en forma genérica, en consecuencia, no es idónea para demostrar la prestación personal de servicio de los accionantes para la empresa demandada”.- El requerimiento de informes a “100% BANCO” (ff. 35 al 104 inclusive/2ª pieza), por irrelevante pues refleja operaciones bancarias sin causa, motivo o concepto laboral alguno. Teniendo como norte las probanzas analizadas, este tribunal infiere lo siguiente: 2.1.- Del salario El conflicto que nos ocupa se enfoca en que la extrabajadora manifiesta que devengó un salario mixto compuesto por un salario “un poco mayor” al salario mínimo + comisión o porcentaje derivado del 10% del servicio que se cobró a los clientes hasta el mes de mayo de 2012 + el valor por el derecho a devengar propina prudencialmente tasado en Bs. 2.000,00 mensuales + el pago del bono nocturno y de domingos trabajados. Insiste con el argumento que la empleadora le adeuda la diferencia de pago del día de descanso semanal y la de domingos trabajados ya que fueron pagados sin incluir, en el salario normal, el 10%, el valor de la propina ni las horas extras diurnas y nocturnas; y finaliza arguyendo que a partir de febrero 2010 hasta el 29/05/2012 la empleadora dejó de reflejar en los recibos de pagos lo devengado por el 10% y lo siguió recargando a los comensales. El expatrono reconoce que en el período de enero 2009 a marzo 2010 otorgara una asignación por puntos a la demandante por concepto de porcentaje sobre el consumo que ascendía al 10%, lo cual constituye un recargo (art. 108 LOTTT) que ha de computarse en el salario normal por ser devengada en forma regular y permanente por la prestación del servicio (art. 104 LOTTT). Esto obliga a considerar, tal recargo de porcentaje sobre el consumo, única y exclusivamente, desde el 01/02/2009 hasta el 15/03/2010 inclusive. ASÍ SE DECIDE.- Ahora bien, aduce el expatrono que el salario de la extrabajadora “fue en todo momento” fijo porque el 10% de servicio cobrado a los clientes no es variable, razonamiento que no comparte el tribunal porque como bien lo ha enseñado Guillermo Cabanellas en su obra “Compendio de Derecho Laboral” (1992. Editorial Heliasta: Buenos Aires, Argentina, tercera edición, tomo I, p. 772), en los casos de recargos en el servicio “la remuneración ordinaria se integra por una cantidad fija que abona el empresario y por una cantidad variable, pero permanente, que pagan los usuarios de los servicios prestados por el trabajador”, por lo que armonizando con lo expuesto por la demandante en el sentido que devengara un salario mixto compuesto por un salario “un poco mayor” al salario mínimo + comisión o porcentaje derivado del 10% del servicio que se cobró a los clientes”, concluimos que su remuneración se constituía de una “un poco mayor al salario mínimo” que vendría siendo por unidad de tiempo (art. 113 LOTTT) + lo percibido por bono nocturno y domingos trabajados + el porcentaje (10%) sobre el consumo, que sería la parte variable y ambos componen un salario mixto como atinadamente lo señalara la actora. ASÍ SE ESTABLECE.- También debemos observar que tal incidencia de porcentaje (10%) sobre el consumo fue reclamada para todo el período de vigencia del nexo de trabajo pero la demandada negó pura y simplemente que lo cobrara en lapsos distintos al comprendido entre el 01/02/2009 y el 15/03/2010, y siendo carga probatoria no satisfecha por la exlaborante, se impone declarar que tal incidencia se limitará a ese espacio, desde el 01/02/2009 hasta el 15/03/2010 inclusive. En cuanto a que la reclamante recibiere propinas, esta instancia entiende que al haber sido negado, también pura y simplemente por la reclamada, correspondía a aquélla evidenciarlo y como nada consta en autos al respecto, se declara no ha lugar la exigencia de considerar, al valor de las propinas, como parte del salario. ASÍ SE RESUELVE.- Zanjado lo concerniente al salario realmente devengado por la extrabajadora, pasamos a verificar la legalidad de lo accionado: 2.2.- Diferencias de prestaciones sociales con intereses conforme a la LOTTT Es obvio que proceden al no constar en autos liquidación alguna salvo el monto de Bs. 22.000,00 recibidos por la extrabajadora accionante por anticipos de lo depositado como garantía de sus prestaciones sociales. Siendo así y excediéndose tales cálculos de las facultades judiciales por invadir terrenos de la pericia contable, se ordena una experticia complementaria del presente fallo a los fines de determinar lo concerniente a las ddiferencias de prestaciones sociales con intereses, veamos: Conforme al ordinal 2° de la Disposición Transitoria Segunda LOTTT, el tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones sociales será el transcurrido a partir del 19/06/1997 y en este caso desde el 30/01/2009 hasta el 15/12/2014 que serían 05 años, 10 meses y 15 días. 30/01/2009 ― 30/01/2010 = 60 días 30/01/2010 ― 30/01/2011 = 62 días 30/01/2011 ― 30/01/2012 = 64 días 30/01/2012 ― 30/01/2013 = 66 días 30/01/2013 ― 30/01/2014 = 68 días 30/01/2014 ― 15/12/2014 = 70 días ─Total por el literal a y b del art. 142 LOTTT = 390 días. Por tanto, este tribunal ordena calcular 390 días por garantía de prestaciones sociales sobre la base del salario normal de cada mes desde el 30/01/2009 hasta el 06/05/2012 y del último de cada trimestre el 07/05/2012 hasta el 15/12/2014, compuesto por el salario por unidad de tiempo + lo percibido por bono nocturno y domingos trabajados + el porcentaje (10%) sobre el consumo, todos los cuales constan en los recibos de pagos que rielan en este expediente (ff. 40 al 79 y 98 al 234 inclusive/1ª pieza), adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (45 días de salario) y de bono vacacional (07 días + 1 por cada año desde el 30/01/2009 hasta el 06/05/2012 y 15 días + 1 por cada año desde el 07/05/2012 hasta el 15/12/2014). ─Total por el literal c del art. 142 LOTTT = 180 días calculados al último salario integral a determinar en la experticia que antecede. Luego se precisará el monto que resulte mayor de acuerdo al literal d del art. 142 LOTTT y ese es el que se ordena pagar a la extrabajadora accionante por concepto de prestaciones sociales. Tales cálculos se efectuarán a través de experticia complementaria del fallo a realizar por un perito contable a nombrar por el juez de la ejecución, quien se regirá por los parámetros señalados y deducirá la cantidad que recibiera el extrabajador por este concepto de Bs. 22.000,00. Las prestaciones sociales generaron intereses que serán determinados por experticia complementaria del fallo cuyo perito tomará en consideración la duración del vínculo, los términos establecidos en el art. 143 LOTTT y capitalizará los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16/11/2009 dictado por la SCS/TSJ (caso: Aura M. Barrios de Alonso y otros c/ Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar). 2.3.- Diferencias de utilidades 2014 Es obvio que no procede este pedimento porque las mismas fueron honradas por el expatrono según el f. 257/1ª pieza. 2.4.- Diferencias de vacaciones 2009/2010 y 2010/2011, ddiferencias de bono vacacional 2009/2010 y 2010/2011, vacaciones y bono vacacional fraccionados 2014/2015 Al haberse reconocido el recargo de porcentaje (10%) sobre el consumo, única y exclusivamente, desde el 01/02/2009 hasta el 15/03/2010 inclusive, se impone experticia complementaria del fallo para determinar lo que corresponde a la reclamante por diferencias de vacaciones y bono vacacional desde el 01/02/2009 hasta el 15/03/2010 inclusive sobre la base de los días que aparecen cancelados para ese período en los ff. 244 al 257 inclusive/1ª pieza y del salario normal diario devengado que se precisará en la experticia del aparte 2.2 que antecede y que obviamente comprenderá el salario por unidad de tiempo + lo percibido por bono nocturno y domingos trabajados + el porcentaje (10%) sobre el consumo. Del monto a pagar por estos créditos, el experto deducirá los que recibiera el demandante por los mismos conceptos y que aparecen en los ff. 244 al 257 inclusive/1ª pieza. 2.7.- Diferencias de días de descanso semanal De igual manera se procede con este epígrafe pues al haberse reconocido el recargo de porcentaje (10%) sobre el consumo, única y exclusivamente, desde el 01/02/2009 hasta el 15/03/2010 inclusive, se exige experticia complementaria del fallo para determinar lo que corresponde a la reclamante por diferencias de los días de descanso semanal desde el 01/02/2009 hasta el 15/03/2010 inclusive, sobre la base de los días que aparecen señalados para ese período en los ff. 07 y 08 /1ª pieza y del salario normal diario devengado que se precisará en la experticia del aparte 2.2 que antecede y que obviamente comprenderá el salario por unidad de tiempo + lo percibido por bono nocturno y domingos trabajados + el porcentaje (10%) sobre el consumo. 2.8.- Diferencias de días de días domingos laborados y del 50% de recargo Este petitorio se desestima por cuanto la accionante no demostró que se cancelaran de manera insuficiente, pues los que aparecen honrados en los recibos de pagos de autos no aparecen incorrectamente calculados. Por todo ello se declara parcialmente con lugar la demanda. ASÍ SE CONCLUYE.- 3.- DECISIÓN Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, toma la siguiente determinación: 3.1.− Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión interpuesta por la ciudadana YENIFER A. BURITICÁ contra la entidad de trabajo denominada “DELICIAS MAR DEL PLATA COMPAÑÍA ANÓNIMA”, ambas partes identificadas en esta decisión y se condena a ésta a pagar a aquélla lo siguiente: Prestaciones sociales, intereses, diferencias de vacaciones y bono vacacional desde el 01/02/2009 hasta el 15/03/2010 inclusive y diferencias de los días de descanso semanal desde el 01/02/2009 hasta el 15/03/2010 inclusive, a determinar mediante las experticias complementarias ordenadas en este fallo. Lo anterior impide hacer los cálculos de los intereses de mora y corrección monetaria a través del Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos a que se refiere el REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO ELECTRÓNICO PARA LA SOLICITUD DE DATOS AL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA publicado en gaceta oficial n° 40.616 fechada 09/03/2015. Por ende y de conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela más el criterio reiterado de la SCS/TSJ, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total a pagar, causados desde la fecha de extinción de la relación de trabajo (15/12/2014) hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, sin que opere el sistema de capitalización de los mismos como tampoco serán objeto de indexación.- Asimismo, se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado por el juez de la ejecución, quien conforme a la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y a Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde el sexto día hábil [literal f del art. 142 LOTTT] siguiente a la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (15/12/2014) para las prestaciones sociales y desde la fecha de notificación de la demandada (13/03/2015, ff. 23 y 24/1ª pieza) para los otros conceptos laborales condenados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el o los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el juez de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPT.- Las experticias complementarias ordenadas en este fallo se realizarán por un perito nombrado por el tribunal de la ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la demandada condenada y quien se regirá por los parámetros señalados. 3.2.− No proceden costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso (art. 59 LOPT).- 3.3.− Se deja constancia que el lapso (art. 161 LOPT) para ejercer recursos en contra de la presente reproducción por escrito del fallo, completo o in extenso, comenzará a correr a partir del día de hoy, exclusive, en que vence el previsto en el art. 159 LOPT para su publicación.- Publíquese y regístrese en el diario (SISTEMA JURIS 2000). Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, jueves DIECINUEVE (19) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL QUINCE (2015). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.- EL JUEZ, CARLOS J. PINO ÁVILA. EL SECRETARIO, OSCAR CASTILLO.- En la misma fecha y siendo las dos horas con treinta y un minutos de la tarde (02:31 pm.), se consignó y publicó la anterior decisión.- EL SECRETARIO, OSCAR CASTILLO.- ASUNTO Nº AP21 – L – 2015 – 000627. – 02 PIEZAS.– CJPA / OC.–