TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del
Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO: AP21-L-2013-003797

En la demanda por Diferencia de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano WILLIAMS GEOVANNY RAMIREZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.847.035, debidamente representado en juicio por los abogados ANGEL FERMIN IPSA Nº 74.695, ROSA CHACON IPSA Nº 86.738 Y ALEJANDRA FERMIN IPSA Nº 136.954, contra la entidad de trabajo BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda e inscrita en el Registro de información Fiscal (RIF) con el Nº j-00289182-3, debidamente representado en juicio por los abogados CARLOS E. FLORES B. IPSA Nº 6023,; CARLOS A. FLORES G. IPSA Nº 11.088; ALDO SAVINO A. IPSA Nº 11.948, LUIS A. FARIAS. IPSA Nº 58.825; MARINA SUAREZ MORONTA IPSA Nº 69.254,; DIONISIO SCOTT LOYO IPSA Nº 66.281, y en forma personal al ciudadano MANUEL ALVAREZ FERNANDEZ titular de la Cédula de Identidad Nº 6.101.794, representada en juicio por los abogados CARLOS E. FLORES B. IPSA Nº 6023,; CARLOS A. FLORES G. IPSA Nº 11.088; ALDO SAVINO A. IPSA Nº 11.948, JOSE RICARDO APONTE IPSA Nº 44.438; este Juzgado previa Distribución, recibió en fase de Juicio el 15 de mayo de 2014 el presente procedimiento y a su vez lo sustancio conforme lo ordenado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se celebro audiencia Oral de Juicio el día 05 de octubre de 2015 a la cual comparecieron tanto la representación judicial de la parte actora, como de la empresa demandada y el demandado en forma personal, igualmente se evacuaron las pruebas promovidas por las partes y admitidas por el Tribunal, en fecha 03 de noviembre de 2015 se celebro audiencia a los fines de dilucidar la tacha propuesta en el presente procedimiento, y finalmente en fecha 10 de noviembre de 2015 quien preside este Tribunal procedió a dictar el dispositivo en forma oral e inmediata, de la siguiente manera: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declaro: PRIMERO: SIN LUGAR LA COSA JUZGADA OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA. SEGUNDO: SIN LUGAR LA TACHA OPUESTA POR LA PARTE ACTORA. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que intentara el ciudadano WILLIAMS GEOVANNY RAMIREZ RODRIGUEZ, suficientemente identificado a los autos, en contra de la Entidad de Trabajo BAR RESTAURANT MUNICIPAL, C.A, por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, y en consecuencia se ordena a la parte demandada al pago de los conceptos y montos que serán expresados en la sentencia escrita y sobre la cual devenido del periodo en que estuvo vigente la relación jurídica entre ambos adversarios procesales, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto a los fines de cuantificar económicamente la condena y determinar intereses moratorios e indexación conforme a las pautas que se expondrán en el fallo extenso.-

CUARTO: No hay condena en costas dado la naturaleza del presente fallo.

En tal sentido estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad este Juzgado a reproducirla en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
CIUDADANO: WILLIAMS GEOVANNY RAMIREZ RODRIGUEZ

Alega la representación judicial de la parte accionante que su representado comenzó el 15 de marzo de 2000 a laborar para la empresa demandada BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., y en forma personal para el ciudadano MANUEL ALVAREZ FERNANDEZ, desempeñando el cargo de MESONERO, en las condiciones pautadas en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo para los contratos por tiempo determinado, que su jornada de trabajo era mixta, es decir, en horario de 11:00 am a 9:00 pm, de lunes a sábado, siendo el domingo su día de descanso hasta el día 12 de febrero de 2011, fecha en la que fue despedido según a su decir, sin existir causal alguna prevista en la Ley Orgánica del trabajo, así mismo señala que su tiempo de prestación de servicio fue de 10 años. 10 meses y 28 días. Señala haber interpuesto en distintas oportunidades, demandas por cobro de prestaciones sociales por su representado, pero de acuerdo a lo expuesto fueron sustanciadas en lapsos de tiempo diferentes y en las cuales fue declarada el desistimiento de la acción por la incomparecencia de la actora. En este mismo orden de ideas manifiesta que el salario de su reprensado era mixto conformado por un salario básico, una parte sobre el porcentaje del 10% que se les cobra a los clientes por el servicio el cual fue tasado en 4 puntos semanales. El valor del derecho a recibir propina fue tasado en 4 puntos semanal. Alega el actor que en los periodos comprendidos desde el 15-03-00 al 12-02-2011 devengo los siguientes salarios:

• En el periodo comprendido de 15-03-00 al 30-04-01 fue de Bs. 2.612,70 mensual, esto es, salario Bs. 87,09 diario, consistente en salario básico mensual Bs. 144,00 por porcentaje del 10% que le cobran a los clientes por el servicio mensual de Bs. 1.028,40 y 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 727,20.
• En el periodo comprendido de 01-05-01 al 30-04-02 fue de Bs. 3.241,28 mensual, esto es, salario Bs. 108,04 diario, consistente en salario básico mensual Bs. 158,00 por porcentaje del 10% que le cobran a los clientes por el servicio mensual de Bs. 1.028,40, el derecho a percibir la propina mensual Bs. 1.200,00 y 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 727,20.
• En el periodo comprendido de 01-05-02 al 30-04-03 fue de Bs. 3.761,46 mensual, esto es, salario Bs. 125,38 diario, consistente en salario básico mensual Bs. 198,00 por porcentaje del 10% que le cobran a los clientes por el servicio mensual de Bs. 1.200,00, el derecho a percibir la propina mensual Bs. 1.371,30 y 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 992,16.
• En el periodo comprendido de 01-05-03 al 30-04-04 fue de Bs. 4.297,48 mensual, esto es, salario Bs. 143,25 diario, consistente en salario básico mensual Bs. 250,00 por porcentaje del 10% que le cobran a los clientes por el servicio mensual de Bs. 1.371,30, el derecho a percibir la propina mensual Bs. 1.542,90 y 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.133,00.
• En el periodo comprendido de 01-05-04 al 31-07-04 fue de Bs. 4.825,62 mensual, esto es, salario Bs. 160,85 diario, consistente en salario básico mensual Bs. 296,52 por porcentaje del 10% que le cobran a los clientes por el servicio mensual de Bs. 1.542,90, el derecho a percibir la propina mensual Bs. 1.714,20 y 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.272,00.
• En el periodo comprendido de 01-08-04 al 30-04-05 fue de Bs. 4.859,94 mensual, esto es, salario Bs. 161,99 diario, consistente en salario básico mensual Bs. 321,24 por porcentaje del 10% que le cobran a los clientes por el servicio mensual de Bs. 1.542,90, el derecho a percibir la propina mensual Bs. 1.714,20 y 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.281,60.
• En el periodo comprendido de 01-05-05 al 30-04-06 fue de Bs. 5.439,24 mensual, esto es, salario Bs. 181,30 diario, consistente en salario básico mensual Bs. 405,00 por porcentaje del 10% que le cobran a los clientes por el servicio mensual de Bs. 1.714,20, el derecho a percibir la propina mensual Bs. 1.885,80 y 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.434,24.
• En el periodo comprendido de 01-05-06 al 30-08-06 fue de Bs. 5.988,33 mensual, esto es, salario Bs. 199,61 diario, consistente en salario básico mensual Bs. 465,75 por porcentaje del 10% que le cobran a los clientes por el servicio mensual de Bs. 1.885,80, el derecho a percibir la propina mensual Bs. 2.057,10 y 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.579,68.
• En el periodo comprendido de 01-09-06 al 30-04-07 fue de Bs. 6.051,22 mensual, esto es, salario Bs. 201,71 diario, consistente en salario básico mensual Bs. 512,32 por porcentaje del 10% que le cobran a los clientes por el servicio mensual de Bs. 1.885,80, el derecho a percibir la propina mensual Bs. 2.057,10 y 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.596,00.
• En el periodo comprendido de 01-05-07 al 30-04-08 fue de Bs. 6.655,66 mensual, esto es, salario Bs. 221,86 diario, consistente en salario básico mensual Bs. 614,80 por porcentaje del 10% que le cobran a los clientes por el servicio mensual de Bs. 2.057,10, el derecho a percibir la propina mensual Bs. 2.228,40 y 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs.1.755, 36.
• En el periodo comprendido de 01-05-08 al 30-04-09 fue de Bs. 7.372,26 mensual, esto es, salario Bs.245,75 diario, consistente en salario básico mensual Bs. 799,24 por porcentaje del 10% que le cobran a los clientes por el servicio mensual de Bs. 2.228,40, el derecho a percibir la propina mensual Bs. 2.400,00 y 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 1.944,96.
• En el periodo comprendido de 01-05-09 al 30-08-09 fue de Bs. 7.947,24 mensual, esto es, salario Bs. 264,91 diario, consistente en salario básico mensual Bs. 879,30 por porcentaje del 10% que le cobran a los clientes por el servicio mensual de Bs. 2.400,00 el derecho a percibir la propina mensual Bs. 2.571,30 y 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 2.096,64.
• En el periodo comprendido de 01-09-09 al 28-02-10 de Bs. 8.066,16 mensual, esto es, salario Bs. 268,87 diario, consistente en salario básico mensual Bs. 967,50 por porcentaje del 10% que le cobran a los clientes por el servicio mensual de Bs. 2.400,00, el derecho a percibir la propina mensual Bs. 2.571,30 y 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 2.127,36.
• En el periodo comprendido de 01-03-10 al 30-04-10 de Bs. 8.197,95 mensual, esto es, salario Bs. 273,27 diario, consistente en salario básico mensual Bs. 1.064,25 por porcentaje del 10% que le cobran a los clientes por el servicio mensual de Bs. 2.400,00, el derecho a percibir la propina mensual Bs. 2.571,30 y 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 2.162,40.
• En el periodo comprendido de 01-05-10 al 12-02-11 de Bs. 9.113,71 mensual, esto es, salario Bs. 303,79 diario, consistente en salario básico mensual Bs. 1.223,85 por porcentaje del 10% que le cobran a los clientes por el servicio mensual de Bs. 2.657,10, el derecho a percibir la propina mensual Bs. 2.828,40 y 48 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bs. 2.404,32.
Señala la Representación judicial de la parte actora que su representado en vista de que no le fueron cancelados conceptos laborales generados por el tiempo de servicio que laboro para la demandada, es por lo que ocurre ante este Circuito Judicial Laboral a los fines de demandar como en efecto demanda a la entidad de trabajo BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., y en forma personal al ciudadano MANUEL ALVAREZ FERNANDEZ, accionista de la mencionada empresa, a los fines de que cancelen o en su defecto sean condenados a cancelar los conceptos y montos que a continuación se detallan:
CONCEPTOS MONTOS RECLAMADOS
VACACIONES CAUSADAS NO DISFRUTADAS ART. 124 LOT PERIODOS DESDE 15-03-00 AL 15-03-2010 (162 DIAS X Bs. 303,79)

49.213,98
VACACIONES FRACCIONADAS ART. 225 Y 219 LOT (20,80 DIAS X BS. 303,79)
6.318,83
BONIFICACION POR VACACIONES ART 223 LOT. PERIODOS DESDE 15-03-00 AL 15-03-2010 (82 DIAS X Bs. 303,79)

24.910,78
BONO VACACIOPNAL FRACCIONADO ART. 225 Y 223 LOT (14,10 DIAS X BS. 303,79)

4.283,44
UTILIDADES ANUALES ART.174 LOT PERIODOS 15-03-00 AL 12-02-11 (1.300 DIAS X Bs. 303,79)

394.927,00
HORAS EXTRAORDINARIAS EN JORNADA MIXTA PERIODOS 15-03-00 AL 12-02-11 (6.072 HORAS EXTRAS X Bs. 50,09)

304.146,48
PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ART. 108 LOT DESDE EL 15-03-00 AL 12-02-11

165.019,85
PRESTACION DE ANTIGÜEDAD PAGO ADICIONAL ART. 108 LOT
34.537,86
INDEMNIZACION POR DESPIDO ART. 125 LOT(50 DIAS X Bs. 419,40)
62.910,00
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO ART. 125 ORDINAL “e” (90 DIAS X Bs. 419,40)

37.746,00
SUB-TOTAL 1.084.014,22
MENOS ANTICIPO DE PRESTACIONES SOCIALES RECIBIDO EL 22-02-11
18.000,00
TOTAL 1.066.014,22

Finalmente solicita la cancelación de intereses moratorios, intereses sobre prestaciones sociales e indexación judicial, costas y costos causados en el proceso.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A.

La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de demanda primeramente opone como punto previo la cosa juzgada argumentando que consta libelo de demanda interpuesta por el ciudadano WILLIAMS GEOVANNY RAMIREZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.847.035, contra la entidad de trabajo BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., y en forma personal al ciudadano MANUEL ALVAREZ FERNANDEZ titular de la Cédula de Identidad Nº 6.101.794, contenido dicho libelo en el expediente N° AP21-L-2012-000130 nomenclatura de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Que dicho expediente quedo concluido por sentencia definitivamente firme, donde fue declarado el desistimiento de la acción por la incomparecencia del actor ni por si ni por medio de apoderado a la audiencia de juicio, en este sentido refiere que en el cuerpo de la referida sentencia se evidencia la identidad de las partes con la demanda bajo estudio contenida en el presente expediente N° AP21-l-2013-003797, la identidad del objeto de ambas litis y la identidad de ambas causas, así mismo manifiesta que no fue ejercido recurso alguno contra la mencionada sentencia, y que al estar definitivamente firme constituye cosa juzgada. En segundo lugar opone como punto previo la Prescripción de la presente acción aduciendo que los supuestos derechos provenientes de la única relación de trabajo que existió entre la empresa BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., y en forma personal al ciudadano MANUEL ALVAREZ FERNANDEZ, que termino el día 12 de febrero de 2011, se encuentra bajo los efectos de cosa Juzgada por la sentencia que quedo definitivamente firme dictada en el expediente N° AP21-L-2012-000130, y en consecuencia no se pueden volver a reclamar con una nueva acción y menos pretender que esa acción interrumpió el lapso de prescripción para reclamar los supuestos derechos laborales reclamados y dar así cabida a la presente nueva demanda. Manifiesta que no consta ni ha sido alegado que la acción haya conservado o sido interrumpida empleando para ello los mecanismos legales pertinentes dentro del año establecido en la LOT, en este sentido argumenta que para la fecha de la interposición de la presente demanda, es decir, 25 de noviembre de 2013, transcurrieron 2 años, 9 meses y 13 días desde que termino el vinculo laboral del actor con su representada, y que los derechos que se reclaman en el presente procedimiento, con fundamento en hechos nuevos producto de la indicada relación laboral, debieron ser reclamados antes del vencimiento del derecho y no lo hizo la parte actora, motivo por el cual señala la representación judicial de la parte demandada que se consumo de esta manera la prescripción de la presente acción.
Con relación a la contestación al fondo de la demanda la representación judicial de la parte demandada, manifiesta que de la lectura del libelo de demanda se puede observar en su desarrollo que el demandante señala una serie de circunstancias relacionadas con el desempeño de su trabajo, es decir, indica salarios devengados durante toda la relación, horarios cumplidos, así mismo expone la representación judicial de la parte demandada de acuerdo al objeto de la presente demanda que no es otra cosa que un cobro de diferencia de Prestaciones Sociales, sobre los conceptos de Antigüedad, Utilidades, Horas extras, vacaciones no disfrutadas, correspondientes a los periodos 2000 al 2011, que el demandante no efectúo reclamo por conceptos de salarios retenidos o diferencias de salario, retenciones o diferencias en el pago del porcentaje (10%) sobre las ventas, propinas, etc, lo que es considerado por esa representación judicial como una aceptación tacita por parte del actor, en el sentido de que los pagos efectuados en cada oportunidad que se hizo exigible la obligación salarial al accionante los recibió conforme, a su decir, eran correctos los salarios cancelados y la forma de calculo empleada por su representado en cada oportunidad.

HECHOS ADMITIDOS POR LA DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

Reconoce la existencia de la relación laboral que unió al ciudadano WILLIAMS RAMIREZ con su representada, BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., desde el día 15-03-2000 hasta el 12-02-2011. Reconoce el tiempo de servicio que presto el precitado ciudadano para su representada que corresponde a 10 años, 10 meses y 28 días.
Reconoce que el demandante a partir del mes de febrero de 2005, comenzó a participar junto con el personal del área de atención al publico, comedor y barra de una parte sobre el porcentaje del 10% que se le cobraba a los clientes por el servicio repartida en la proporción que le correspondía al trabajador de acuerdo a la costumbre o el uso, y el valor del derecho a recibir propina, lo cual a su decir esta debidamente detallado en los recibos de pago.

HECHOS NEGADOS POR LA DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

Niega, rechaza por no ser cierto que el hoy demandante WILLIAMS RAMIREZ haya prestado servicios personales para el ciudadano MANUIEL ALVAREZ FERNANDEZ, aduciendo que su única relación de trabajo fue con su representada BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A.

Niega, rechaza por no ser cierto que el demandante hubiera iniciado labores para su representada ocupando el cargo de mesonero, alegando que el ciudadano WILLIAMS RAMIREZ ingreso con el cargo de Ayudante de Salón con un salario fijo mensual básico.
Niega, rechaza por no ser cierto la jornada de trabajo mixta alegada por el demandante en su libelo de demanda de 11:00 am a 9:00 pm, manifestando que la jornada de trabajo se efectuaba de lunes a viernes de 11:00 am a las 7:00 pm, sábados de 11:00 am a 3:00 pm, y domingos y feriados libres.
Niega, rechaza por no ser cierto que la terminación de la relación de trabajo del ciudadano WILLIAMS RAMIREZ con su representada haya sido por despido injustificado, aduciendo que el precitado ciudadano presento carta de renuncia en fecha 12-01-2011 y a su vez manifestando que trabajaría el periodo de preaviso, motivo por el cual se mantuvo en la empresa hasta el 12-02-2011.
Niega, rechaza por no ser cierto que el salario devengado por el actor fuese mixto, que el porcentaje del 10% que se le cobraba a los clientes por el servicio fuese tasado por este y su representada y menos que le correspondieran 4 puntos, en este sentido manifiesta la demandada que el salario devengado por el actor y el monto de su participación en la distribución del 10% que cobra la empresa a sus clientes, es el señalado y detallado en cada oportunidad en que era procedente, tal y como se desprenden de los recibos de pago que tal representación consigno conjuntamente con su escrito de promoción de pruebas.
Niega, rechaza por no ser cierto que su representada haya tasado con el demandante el derecho a recibir propina en 4 puntos, aduciendo que aquellos empleados del local que están asignados para la atención de publico, comensales bien sea en el área de comida o en la barra, no tiene carácter salarial, pero el derecho para estos empleados que si conlleva carácter de base de calculo salarial, esta establecido en la Convención Colectiva suscrita entre la CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES) y el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES MESONEROS, INDUSTRI HOTELERA, BARES Y SIMILARES DEL ESTADO MIRANDA, y el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE BARES, RESTAURANTES, FUENTE DE SODA, SIMILARES Y CONEXOS DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA (SUTRABARES), cuya cláusula Trigésima Quinta establece la cantidad de 150,00 Bs. Diarios (hoy 0,15 diarios).
Niega, rechaza por no ser cierto, los conceptos establecidos por el actor instituido en un salario base, mas el 10% cobrado a los clientes por servicio mas el derecho a percibir propina de 4 puntos semanales y que dichos montos sean validos para calcular el valor de una hora extra, en las diferentes jornadas de trabajo, y el cual pretende utilizar para reclamar los conceptos accionados a través del presente procedimiento.
Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda en virtud de que cada uno de ellos fueron cancelados de acuerdo a los salarios señalados en los recibos de pago y que fueron aceptados por el demandante en cada ocasión que se le efectuaba su pago durante la relación de trabajo. Finalmente solicita que la presente demandad sea declarada sin lugar.

CONTESTACION AL FONDO DEL DEMANDADO EN FORMA PERSONAL
CIUDADANO: MANUEL ALVAREZ FERNANDEZ

En este particular la representación judicial del ciudadano Manuel Álvarez Fernández alega que en el presente caso no se señalo el motivo para ejercer la acción en forma personal y solidaria en contra de su representado, aduciendo que su representado únicamente es accionista de la Sociedad Mercantil Bar Restaurant Municipal C.A., pero que su carácter de accionista en ningún caso lo hace responsable solidario por el pretendido cobros de prestaciones Sociales, en consecuencia solicita que la presente demandad sea declarada sin lugar.

DE LOS LIMETES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede esta Juzgadora a establecer los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, se debe Primero.- Determinar la procedencia o no de la diferencia por Cobro de Prestaciones Sociales en base al 10% por consumo cobrado por la empresa a los clientes y la propina dejada por éstos. Segundo.- Determinar la Procedencia o no de los montos solicitados por la parte actora con relación a los diferentes conceptos demandados. Con respecto a la carga probatoria este Tribunal con observancia a los términos en que se dio contestación a la demanda establece que le corresponde a la parte demandada.
En ese sentido, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual se OBSERVA:

MEDIOS PROBATORIOS

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que los puntos a resolver en el presente caso no sólo son de mero derecho, sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión al juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará bajo los siguientes términos:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES:

*Promovió Marcada “A” constancia de trabajo en original, cursante al folio 148 de la pieza 1, emitida por la empresa demandada en fecha 13-02-2000, de la cual consta que el demandante trabajo en la empresa BAR RESTAURANT MUNICIAL C.A., desde el día 15-03-2000 hasta el 12-02-2011 desempeñando el cargo de mesonero. Al respecto quien sentencia señala que como quiera que tal documental no fue desconocida ni impugnada por la parte a quien se le opone, les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

*Promovió Marcada “B” copia certificada del Exp. AP21-L-2012-000130 cursantes a los folios 149 al 165 pieza 1 emanadas del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Laboral quien profirió sentencia el 05 de febrero de 2013 declarando el desistimiento del procedimiento, en la demanda presentada el 16-01-2012 por el ciudadano WILLIAMS RAMIREZ contra BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., admitida el 19-01-2012. *Promovió Marcada “C” copia certificada del Exp. AP21-L-2013-001865, cursante a los folios 166 al 176 de la pieza 1, emanada del Tribunal Vigésimo Quinto (25) de SME de este Circuito Judicial Laboral en la cual en fecha 03-07-2013 se declaró desistido el procediendo y terminado el proceso, en la demanda presentada el 24-05-2013 por el ciudadano WILLIAMS RAMIREZ contra BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., admitida el 31-05-2012. *Promovió del folio 04 al 111 del cuaderno de recaudos Nº 1, copia del Exp. AP21-L-2012-000130. AL respecto este Tribunal observa de dichas documentales que las mismas versan sobre demanda por cobro de conceptos laborales originados por la prestación de servicio que existió entre el ciudadano WILLIAMS RAMIREZ y la entidad de trabajo BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., en consecuencia se les otorga valor probatorio a las referidas documentales de acuerdo al artículo 10 de la sana Crítica y del Artículo 78 ambos consagrados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
Respecto a la prueba de exhibición de documentos promovida por la parte actora en su escrito de pruebas, en la que requiere de la empresa exhiba Libro de Control de cobro a los clientes por el Servicio de Consumo del 10%, Libro de Asiento de Propinas a repartir a los trabajadores. Al respecto este sentenciador como quiera que dicha prueba fue negada mediante auto de admisión de pruebas, en este sentido se deja constancia de que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se Establece.-
Respecto a la prueba de exhibición de documentos promovida por la parte actora en su escrito de pruebas, en la que requiere de la empresa exhiba Libro de Registro de Horas Extras, Original de Constancia de Trabajo marcada A, y Planilla 14-02 del ciudadano Williams Ramírez C.I. 12.847.035 ante el IVSS. Al respecto, este Tribunal deja constancia con relación al Libro de Registro de Horas Extras, la representación judicial de la parte demandada manifestó que la empresa no llevaba esos libros y que por lo tanto no los podía exhibirlos, pero que si el trabajador había devengado alguna hora extra, la misma se le había cancelado en su oportunidad. Con relación a la Constancia de Trabajo marcada “A” cursante al folio 148 de la pieza 1, la misma no fue exhibida por la empresa demandada. Al respecto este Tribunal tiene como no exhibida tales documentales y por ende resulta forzoso aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-
Respecto a la prueba de exhibición de la Planilla 14-02 del ciudadano Williams Ramírez C.I. 12.847.035 ante el IVSS, la parte demandada señalo que la misma consta al folio 280 de la pieza N°1, de la misma se desprende el número de registro de la empresa BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., y que la misma registro al ciudadano WILLIAMS RAMIREZ en enero del 2002, en este sentido se tiene como exhibida. Así se establece.-

PRUEBA DE INFORMES

Respecto a la prueba de Informes dirigida al INSTITUTO VANEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES IVSS, consta a los folios 269 al 272 de la pieza 1 de autos Correspondencia recibida el 5 de Agosto de 2014 ante la URDD de este Circuito Judicial, proveniente del IVSS, con Oficio N° 2874/2014 de fecha 23 de Julio del 2014, constante de tres (03) folios útiles, mediante la cual dicho Instituto manifiesta textualmente lo siguiente: “…. SEGUNDO .- En concordancia con los mismos registros, consta la participación de inscripción del ciudadano WILLIAMS GEOVANNY RAMIREZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad número 12.847.035, comenzando a laborar bajo dependencia de la empresa BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., titular del número patronal D18501583 en fecha 02 de enero de 2002, finalizando dicha relación laboral, el 11 de febrero de 2011….” En este sentido es menester señalar que la representación judicial de la parte actora ¿durante la audiencia de juicio señalo que la demandada adeuda a su representado un año con relación a las cotizaciones en vista de que el mismo comenzó su relación laboral en fecha 15-03-200 y es en el 2002 que es inscrito en el IVSS por la empresa, en este sentido la demandada reconoció que efectivamente adeudaba pero no al trabajador sino al seguro el pago un año de seguro social y por lo tanto se deben esas cotizaciones. Al respecto este sentenciador le otorga valor probatorio a la presente prueba y por ende señala que emitirá su pronunciamiento respecto a lo adeudado sobre este concepto en la motiva de la presente sentencia. Así se establece.-

PRUEBA DE TESTIGOS
Con respecto a la prueba de testigos de los ciudadanos ARELLANO RODRIGUEZ YRMA YUDITH, JOEL MANUEL NUÑEZ y LUIGI ASTORINO; al respecto este sentenciador deja expresa constancia que los precitados ciudadanos no asistieron a rendir sus testimoniales y por lo tanto se declaran desistidos. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
PUNTOS PREVIOS DE LA COSA JUZGADA Y DE LA PRESCRIPCIÓN,

Con relación a los puntos previos de la Cosa Juzgada y de la Prescripción, promovidos por la parte demandada en su escrito de pruebas, al respecto este Juzgado deja expresa constancia que emitirá el respectivo pronunciamiento en la motiva de presente sentencia de mérito. Así se Establece.-

DOCUMENTALES

*Promovió Marcada “A” original de Carta de renuncia presentada el 12-01-2011, cursante al folio 29 de la pieza 2, mediante la cual el demandante presenta ante la empresa demandada renuncia a su cargo de mesonero desde el 15-03-2000 y así mismo manifiesta que trabajara el preaviso desde el 12-01-2011 hasta el 12-02-2011 para dar cumplimiento al art. 107 de la LOT
*Promovió Marcados A1 AL A41 cursantes a los folios 31 AL 71 de la pieza 2, recibos de pago de todo el año AÑO 2000
*Promovió Marcados B1 al B46 cursantes a los folios 72 AL 117 de la pieza 2, recibos de pago de todo el AÑO 2001
*Promovió Marcados C1 al C39 cursantes a los folios 118 AL 156 de la pieza 2, recibos de pago de todo el AÑO 2002
*Promovió Marcados D1 al D42 cursantes a los folios 157 AL 198 de la pieza 2, recibos de pago de todo el AÑO 2003
*Promovió Marcados E1 al E 43, cursantes a los folios 199 AL 241 de la pieza 2, recibos de pago de todo el AÑO 2004
*Promovió Marcados F1 al F45 cursantes a los folios 242 AL 286 de la pieza 2, recibos de pago de todo el AÑO 2005
*Promovió Marcados G1 al G44 cursantes a los folios 287 AL 330 de la pieza 2, recibos de pago de todo el año 2006
*Promovió Marcados H1 al H38 cursantes a los folios 04 AL 41 del cuaderno de recausos N° 3, recibos de pago de todo el año 2007
*Promovió Marcados I1 al I47 cursantes a los folios 331 AL 377 de la pieza 2, recibos de pago de todo el año 2008
*Promovió Marcados J1 al J47 cursantes a los folios 378 AL 424 de la pieza 2, recibos de pago de todo el año 2009
*Promovió Marcados K1 al K46 cursantes a los folios 425 AL 470 de la pieza 2, recibos de pago de todo el año 2010
*Promovió Marcados L1 al L6 cursantes a los folios 471 AL 476 de la pieza 2, recibos de pago de todo el año 2011
*Promovió Marcados M al M8 cursantes a los folios 477 AL 485 de la pieza 2, planillas de liquidación de prestaciones sociales desde el año 2000 al 2011 (05 días de antigüedad + 02 adicional por año.)
*Promovió Marcados N AL N10 cursantes a los folios 487 AL 497 de la pieza 2, recibos de pagos de las UTILIDADES canceladas al trabajador desde el año 2000 al 2011.
*Promovió Marcados 0 AL 09 cursantes a los folios 498 AL 510 de la pieza 2, recibos de pago de todas las VACACIONES desde el año 2001 al 2011
Con relación a todas estas documentales, las mismas fueron impugnadas y desconocidas por la representación judicial de la parte actora y a tales efectos la parte demandada promovio la prueba de cotejo, señalando como instrumento indubitado el original del poder que consigno el apoderado judicial de la parte actora.
En este sentido, este Tribunal dejo constancia en la audiencia de juicio celebrada a los fines de evacuar la prueba de cotejo que las resultas del cotejo ya constaban en autos, oficiando asi al INSTITUTO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS “CICPC”, a los fines de que comparecieran las ciudadanas experto grafo técnico GLENIA DE FREITAS y YANI URBINA, adscrita a la División de Documentologia, a fin de la verificación y fe publica de la experticia realizadas por esa dependencia, recibida en este despacho en fecha 29 de abril de 2015. Cursantes a los folio 29 al 510 de la pieza 2. En este sentido quedo ratificado el mencionado informe donde las suscrita ciudadanas GLENIA DE FREITAS y ANI URBINA expertos del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en materia de Documentología realizaron peritación sobre los documentos señalados a continuación de manera textual como fue reflejado en el mencionado informe:
“…. MATERIAL DUBITADO: Diferentes recibos de pago y recepción correspondientes al BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A, a nombre del ciudadano Williams Ramírez Rodríguez cédula de identidad N° V-12.847.035, conformados desde los folios 4 al 311 (cuaderno 1), así como folios 43 al 237 cuaderno 2 del referido asunto. Previamente foliados. Los mismos exhiben rubricas y graficas ejecutadas en tinta de tono negro y color azul. Tomaremos como interés criminalístico, las firmas identificadas para efectos del presente cotejo como “1”. ….”
“…. MATERIAL INDUBITADO: Un (01) Poder Especial, en el cual el ciudadano: RAMIREZ RODRIGUEZ WILLIAMS GEOVANNY, titular de la cédula de identidad N° V-12.847.035, declara que confiere Poder Especial amplio y suficiente, en cuanto a derecho se requiere en asuntos laborales a los abogados: ANGEL FERMIN Y/O ROSA CHACON, Y/O ALEJANDRA FERMIN, titulares de las cédulas de identidad Nros: N° 4.042.399; V- 8.274.839 y V-15.328.823 respectivamente, para que lo representen, sostengan y defiendan sus intereses, derechos y acciones la jurisdicción del Trabajo de la Republica Bolivariana de Venezuela y extrajudicial a que hubiere lugar…..(ommisis…) Exhibe escrituras manuscritas realizadas en tinta de tono negro e impresiones de sello humedo y dactilar, constante de cuatro (04) folios. Lo hemos identificado para efectos del presente cotejo como “Muestra Q”, constante de cuatro (04) folios en copia fotostatica….”
“….CONCLUSION: Las rubricas identificadas para efectos del presente cotejo como “1”, las cuales conforman el material DUBITADO, y las firmas individualizadas para efectos de la presente comparación como “2”, constituyendo el recaudo INDUBITADO e identificado como “Muestra Q”, HAN SIDO REALIZADAS POR UNA MISMA PERSONA…..”
En consecuencia se tiene como cierto el contenido de los recibos de pago los cuales refrendan el salario cancelado al actor y los diferentes pagos efectuados por la parte demandada al actor durante la relación laboral. Así mismo quedo reconocido que el motivo de la terminación de la relación laboral fue por renuencia. Por lo tanto este sentenciador les otorga pleno valor probatorio a todas y cada una de las referidas documentales. Así se Establece.-

PRUEBA DE INFORMES

Prueba de informes dirigida al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO; DIRECCION GENERAL SECTORIAL DEL TRABAJOI; DIRECCION DE INSPECTORIA NACIONAL Y OTROS ASUNTOS COLECTIVOS DEL TRABAJO Cursa al folio 262 al 268 de la pieza 1, correspondencia proveniente del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL PROCESO SOCIAL DEL TRABAJO oficio N° 2014-230 de fecha 22-07-2014, constante de seis (06) folios útiles. En la cual manifiesta textualmente lo siguiente: “….Revisado el archivo de esta Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado se pudo constatar que reposa expediente signado bajo el N° 082-2003-04-00005, contentivo de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES HOTELEROS, TURISTICOS, ALIMENTACION, SIMILARES, CONEXOS Y AFINES DE VENEZUELA (SINTRAHOSIVEN) y el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES MESONEROS, INDUSTRIA HOTELERA, BARES Y SIMILARES DEL DISTRITO FEDEREAL Y ESTADO MIRANDA, por una parte y por la otra LA CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES). Observando este Despacho que riela al folio ciento ochenta y cuatro (184) auto de depósito y homologación N° 03-041 de fecha 19 de 2003 en el cual la empresa BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., aparece entre las Entidades de Trabajo, que representó en su oportunidad LA CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES)….” En este sentido queda demostrado que efectivamente la empresa demandada si estuvo representada por la LA CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES). la cual resulta aplicable al caso bajo estudio. Así se Establece.-
Prueba de informes dirigida al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS; GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGION CAPITAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT, Consta a los folios 292 al 327 de la pieza 1 Correspondencia proveniente del SENIAT, con oficio N° 000105 de fecha 16-01-15, constante de (35) folios útiles. Solo cursa desde los años 2010 en adelante, en este sentido y en vista de que el material no se encontraba completo tal y como lo solicito la parte promoverte en su escrito de pruebas y como quiera que esta no insistiera en evacuar dicha prueba y que librara nuevo oficio, este Tribunal considera que la presente prueba no esta enmarcada dentro de los hechos controvertidos en el presente procedimiento y por ende las desecha. Así se Establece.-
Prueba de informes dirigida al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS EGUROS SOCIALES, DIRECCION DE AFILIACION Y PRESTACIONES EN DINERO. Observa este sentenciador que no consta a los autos resultas de la misma, motivo por el cual no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se Establece.-

PRUEBA DE TESTIGOS

Con respecto a la prueba de testigos de los ciudadanos BRICEIDA ROSALES, PEDRO AVILES, MANUEL VAZQUEZ, JOSE CABELLO, ELIESEL RAMIREZ, MARIO SERAFIN MENDEZ, NELSON OCAMPO, MARTIN SAYAGO, MARTIN GOUVEA, JOSE PEREIRA y LUIS ALEXANDER BERRIOS; al respecto este sentenciador deja expresa constancia que los precitados ciudadanos no asistieron a rendir sus testimoniales y por lo tanto se declaran desistidos. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

Luego de haber analizado el material probatorio aportado a los autos por las partes y de haber revisado las exposiciones de las partes durante la audiencia oral de juicio este Juzgador considera necesario entrar a conocer a fondo los hechos controvertidos en el presente procedimiento bajo las siguientes consideraciones:

EN RELACIÓN A LA COSA JUZGADA OPUESTA POR LA EMPRESA DEMANDADA BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A.

Analizadas como han sido las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, considera procedente este sentenciador pasar a resolver primeramente las defensas opuestas por la representación judicial de la parte demandada, en te caso, tenemos en primer lugar LA DEFENSA DE COSA JUZGADA opuesta al actor por la parte demandada quien alego la existencia de otras dos demandas interpuestas por el mismo demandante, es decir, con las mismas partes, el mismo objeto, siendo la primera de ellas presentada el 16-01-2012 por el ciudadano WILLIAMS RAMIREZ contra BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., contenida en el Exp. AP21-L-2012-000130, admitida el 19-01-2012 y resuelta por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Laboral quien profirió sentencia el 05 de febrero de 2013 declarando el desistimiento de la acción por la incomparecencia del actor ni por si ni por medio de apoderado a la audiencia de juicio, alegando así mismo la parte demandada que dicha sentencia había quedado definitivamente firme por cuanto la parte actora no había ejercido recurso alguno contra tal decisión y por lo tanto se materializo la cosa juzgada. La segunda demandada fue presentada el 24-05-2013 por el ciudadano WILLIAMS RAMIREZ contra BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., contenida en el Exp. AP21-L-2013-001865, admitida el 31-05-2012, y resuelta por el Tribunal Vigésimo Quinto (25) de SME de este Circuito Judicial Laboral el cual se declaró desistido el procediendo y terminado el proceso.
Ahora bien, considera este sentenciador abundar en los preceptos establecido en la normativa impresa en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que si bien es cierto que en el caso que nos ocupa, la parte demandada hace énfasis en la declaratoria de desistimiento de la acción por la incomparecencia del actor ni por si ni por medio de apoderado a la audiencia de juicio, proferida por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral, no es menos cierto que en materia laboral el desistimiento, es una figura legal de cuidado por cuanto la interpretación que se le dé, puede conducir a erróneas interpretaciones y por ende a una mala aplicación de la Ley. Observa este Juzgador, que el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil establece:
“(…) En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal. (…)”
Igualmente el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil establece:
“(…) Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones (…)”
Así mismo, el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil establece:
“(…) El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento, pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria (…)”
Por su parte, el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil establece:
“(…) Art. 266.- El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días (…)”.
En tanto que la doctrina ha señalado que desistir es declarar la voluntad de terminar o renunciar a la demanda, o a esta y la pretensión según sea el caso, por lo cual siempre debe ser “expresa”. Por eso, no es desistimiento algún acto que parezca indicar esos fines, no se admite el desistimiento “tácito”.
Existen, en nuestra legislación, dos tipos distintos de desistimiento con diferentes efectos. El desistimiento de la acción tiene sobre la misma, efectos preclusivos, y deja canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Pero, al desistirse del procedimiento, meramente se hace uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique la renuncia de la acción ejercida. De tal forma, esa acción puede volver a ser intentada posteriormente, entre las mismas personas y por los mismos motivos, sin que pueda objetarse en contra de ellas la consolidación de la cosa juzgada.
Respecto a la incomparecencia del demandante a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio el desistimiento es tratado en materia laboral bajo el contenido del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT) que dispone:

Artículo 130
Si el demandante no compareciere a la audiencia preliminar se considerará desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta, la cual deberá publicarse en la misma fecha. Contra esta decisión, el demandante podrá apelar a dos (2) efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.
Parágrafo Primero: El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa (90) días continuos….”
Obsérvese, como la intención del legislador laboral, ha sido, que en aquellos casos en los cuales el procedimiento allá terminado por desistimiento del actor, aplicar una especie de sanción a la parte demandante que activando el aparato jurisdiccional, no cumplió con su carga procesal de asistir a la audiencia preliminar, y esta “sanción” consiste es la prohibición de la parte demandante de proponer su demanda; es decir, que la declaratoria del desistimiento hace “temporalmente improponible” la demanda para el demandante, específicamente por un lapso de noventa (90) días continuos, tal como lo establece la norma, por lo tanto en este caso no puede operar la cosa juzgada ya que el demandante puede volver a proponer su demanda, trascurrido íntegramente el lapso antes señalado.

Asi se establece
Ahora bien, el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala:
En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. (…). (Énfasis de este Tribunal).
Cabe señalar que la parte actora en la audiencia de juicio manifestó, que el desistimiento de la acción previsto en el primer aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no tiene relación, al menos directa y suficiente, con el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales previsto en el artículo 89.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que siendo ello así, podría intentar nuevamente la acción “(…) si no hay caducidad o prescripción de la misma, y aún habiéndola tendría que ser alegada en juicio (…)”.
Por su parte la demandada manifestó que con la decisión definitivamente firme, emanada del Tribunal de juicio tantas veces mencionado, opero la cosa juzgada y por ende la demanda que hoy se decide en el presente expediente se encuentra prescrita.
Conforme los argumentos esbozados por las partes intervinientes con anterioridad al presente asunto, cursó ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, demanda intentada por el ciudadano WILLIAMS RAMIREZ contra BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., contenida en el Exp. AP21-L-2012-000130, en la cual el 05 de febrero de 2013 se declaro el desistimiento de la acción por la incomparecencia del actor ni por si ni por medio de apoderado a la audiencia de juicio, a tenor de lo dispuesto en el Artículo (sic) 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”.
Habiéndose solicitado aclaratoria respecto a la decisión mencionada, el Juez expresamente señaló: “En cuanto a la aclaratoria respecto a la cosa juzgada formal o material, la decisión no se refirió a tales puntos por lo que se declara sin lugar la aclaratoria solicitada.”.

Ahora bien, al caso de autos resulta imperioso traer a colación algunos extractos del criterio de interpretación sentado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en sentencia n° 1.184 de fecha 22 de septiembre del año 2009, el cual resulta vinculante tanto para los Jueces de instancia como para las demás Salas de este Alto Tribunal, según previsión contenida en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

En otras palabras, aunque son términos estrechamente vinculados, no debe confundirse la acción con el derecho alegado que sustenta la pretensión.

La acción per se puede apreciarse como un derecho, pero en ningún momento debe confundirse ese derecho a la acción, con el supuesto derecho o derechos contenidos en la pretensión que sustenta la acción.
(Omissis)

En tal sentido, ante todo, no debe confundirse la acción a que se refiere el primer aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, con él o los derechos materiales pretendidos que se alegan a través de ella. El mencionado artículo 89.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

(Omissis)

De todo lo expuesto hasta este punto, se desprende que el desistimiento de la acción previsto en el primer aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no tiene relación, al menos directa y suficiente, con el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales previsto en el artículo 89.2 de la Constitución. En este último sentido, podría intentar nuevamente la acción si no hay caducidad o prescripción de la misma, y aún habiéndola tendría que ser alegada en juicio.

(Omissis)

En ese orden de ideas, en caso de considerarse que el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales encuentra una excepción en el primer aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, supuesto negado, no podría sostenerse válidamente, en ningún momento, que ese principio se encuentra por encima del valor de la justicia, consagrado expresamente en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien partiendo de la interpretación establecida por la Sala Constitucional al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante la cual le da el alcance que mas se asemeje a lo que dicta la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin que resulte necesariamente en la nulidad de la norma que se somete al estudio; En el mencionado análisis, la Sala deja claramente establecida la diferencia que existe entre, el derecho que tienen los justiciables de iniciar una acción con el fin de conseguir la tutela por parte del órgano jurisdiccional y los derechos que se reclaman en sí, (prestación social de antigüedad, vacaciones, utilidades etc.) –que en el caso del trabajador son derechos irrenunciables-, es decir, que es muy distinto que, teniéndose la capacidad de acceder a los órganos jurisdiccionales, se pueda abandonar el trámite al que se ha dado inicio en busca de la consecución de un derecho, que reclamar dicho derecho y renunciar al mismo, perdiendo definitivamente la posibilidad de alcanzar lo que se reclama; Es decir, que la consecuencia jurídica de la incomparecencia a la audiencia de juicio en materia laboral, es que la parte accionante, debe necesariamente esperar un lapso de 90 días establecido en la norma, para poder, nuevamente solicitar ante los tribunales del trabajo la tutela de sus derechos; mas no es la imposibilidad absoluta (por el efecto de cosa juzgada) de disfrutar del derecho que se reclamó en principio, porque de ser así se atentaría directamente contra el Principio Constitucional de la Irrenunciabilidad de los Derechos Laborales (Art. 89 CRBV), así como contra la protección del hecho social trabajo como uno de los procesos fundamentales establecidos en nuestra Carta Magna, para alcanzar los Fines del Estado (Art. 3 CRBV). Por todo lo anteriormente planteado, es forzoso para quien aquí decide declarar sin lugar la defensa de cosa juzgada alegada por la parte demandante. Así se decide.-Como segundo punto previo, opuso la Prescripción de la presente acción alegando que los recelados derechos derivados de la relación de trabajo que existió entre la empresa BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., y en forma personal al ciudadano MANUEL ALVAREZ FERNANDEZ, que termino el día 12 de febrero de 2011, se encuentra bajo los efectos de cosa Juzgada por la sentencia que quedo definitivamente firme dictada en el expediente N° AP21-L-2012-000130, y en consecuencia no se pueden volver a reclamar con una nueva acción y menos pretender que esa acción interrumpió el lapso de prescripción para reclamar los supuestos derechos laborales reclamados y dar cabida a la presente demanda. Manifiesta que no consta ni ha sido alegado que la acción haya conservado o sido interrumpida empleando para ello los mecanismos legales pertinentes dentro del año establecido en la LOT, en este sentido argumenta que para la fecha de la interposición de la presente demanda, es decir, 25 de noviembre de 2013, transcurrieron 2 años, 9 meses y 13 días desde que termino el vínculo laboral del actor con su representada, motivo por el cual señala la representación judicial de la parte demandada que se consumó de esta manera la prescripción de la presente acción.
En este sentido corresponde verificar la defensa de prescripción opuesta por la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En tal sentido, tenemos que el nexo entre las partes finalizó en fecha 12 de febrero de 2011 y que conforme al criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en lo que concierne al pago de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales (obligaciones provenientes de la relación de trabajo) la prescripción aplicable es de 1 año conforme a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y para la enfermedad o accidente, de 5 años conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que se computa a partir de la fecha de culminación de la relación laboral o de la certificación del origen ocupacional de la accidente o de la enfermedad. (vid. Sentencias Nº 188, 189, 199 y 200 fechadas 19 de junio de 2000 y N° 457 de fecha 19 de mayo de 2010, emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia).

En este orden de ideas, debemos precisar que esta prescripción en materia laboral puede ser interrumpida civilmente en tres casos:
El primero de ellos se presenta cuando el patrono ha realizado cualquier actuación en reconocimiento de los derechos del trabajador, llámese pagos, promesas de pagos o cualquier otra actividad que denote el reconocimiento de la acreencia laboral.
Otra forma de interrupción se presenta cuando el libelo de la demanda es protocolizado por ante la oficina subalterna de registro público, junto al auto de admisión y la orden de comparecencia.
La otra modalidad de interrupción civil de la prescripción ocurre cuando la demanda administrativa o judicial, aunque sea ante el juez incompetente, es presentada dentro del año establecido para la prescripción, siempre que la notificación del demandado se verifique en dicho lapso o dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento de aquel, tal como lo dispone el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, en el caso bajo examen tenemos que el nexo entre las partes finalizó el día 12 de febrero de 2011, que en fecha 19 de enero de 2012 fue admitida la demanda AP21-L-2012-000130, en la cual fue declarado el desistimiento de la acción por la incomparecencia del actor ni por si ni por medio de apoderado a la audiencia de juicio, proferida por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral, en fecha 05 de febrero de 2013, por lo que a partir de esa fecha la parte actora disponía de un año para interponer nuevamente la demanda, es decir, hasta el día 05 de febrero de 2013. Que en fecha 31 de mayo de 2013 fue admitida la segunda demanda Exp. AP21-L-2013-001865, interpuesta por el demandante, en la cual fue declarado desistido el procediendo y terminado el proceso, por el Tribunal Vigésimo Quinto (25) de SME de este Circuito Judicial Laboral en fecha 03 de julio de 2013, por lo que a partir de esa fecha la parte actora disponía de un año para interponer nuevamente la demanda, es decir, hasta el día 03 de julio de 2014. Que la presente demanda fue interpuesta en fecha 25 de noviembre de 2013, es decir, transcurridos olgadamente los 90 dias que establece la ley para interponer una nueva demanda y dentro del año para tales fines, es decir, en tiempo hábil, por lo que en consecuencia se declara sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la entidad de trabajo BAR RESTAU®ANT MUNICIPAL C.A. Así se establece.
Con relación a la contestación al fondo de la demanda la representación judicial de la parte demandada, admite la relación de trabajo existente entre el demandante y su representada, en forma alguna admite que a partir del año 2005 comenzó a apoyar como mesonero, admitió el tiempo de servicio, así mismo niega el horario de trabajo, que el trabajador devengara un salario mixto, niega adeudarle cantidad alguna al demandante por los concepto reclamados y que los pagos efectuados en cada oportunidad en que se hizo exigible la obligación salarial, el accionante los recibió conforme, a su decir, eran correctos los salarios cancelados y la forma de cálculo empleada por su representado en cada oportunidad.
En este sentido considera necesario este sentenciador dilucidar los siguientes puntos, en cuanto al cargo desempeñado por el demandante, la jornada de trabajo, si el salario, devengaba era mixto.

EN CUANTO AL CARGO DESEMPEÑADO POR EL DEMANDANTE

En consecuencia cursa a los autos constancia de trabajo consignada en original por la parte actora la cual no fue impugnada ni desconocida en la audiencia de juicio, en la cual hace constar que el demandante laboraba para BAR RESTARANT MUNICIPAL C.A., desempeñando el cargo de mesonero, asi mismo los autos carta de renuncia consignada en original por la demandada la cual pese de haber sido impugnada y desconocida por la parte demandante, la misma quedo reconocida conforme a la experticia realizada sobre la misma, y en la cual el demandante deja constancia de haber renunciado al cargo de mesonero. Así mismo la parte demandada recoció que si ayudaba en el salón con los demás mesoneros. En tal sentido es evidente que el demandante si desempeñaba funciones correspondientes al cargo de mesonero tal y como quedo probado tanto de las documentales como de lo alegado por la demandada en la audiencia de juicio. Así se establece.

EN CUANTO A LA JORNADA DE TRABAJO Y EL HORARIO

La parte demandante señalo que su demanda, que su jornada de trabajo era mixta, es decir, en horario de 11:00 am a 9:00 pm, de lunes a sábado, siendo el domingo su día de descanso hasta el día 12 de febrero de 2011, fecha en la que fue despedido, lo cual fue negado, rechazo por no ser cierto la jornada de trabajo mixta alegada, manifestando que la jornada de trabajo se efectuaba de lunes a viernes de 11:00 am a las 7:00 pm, sábados de 11:00 am a 3:00 pm, y domingos y feriados libres, en este sentido correspondía a la parte demandada demostrar que el horario alegado por ella era válido y cierto, trayendo a los autos un medio de prueba eficaz capas de desvirtuar el horario alegado por el demandante lo cual no ocurrió, en consecuencia la jornada de trabajo y el horario que se tomaran en consideración es la alegada por la parte demandante, es decir; que su jornada de trabajo era mixta, en horario de 11:00 am a 9:00 pm, de lunes a sábado, siendo el domingo su día de descanso. Así se establece.

EN CUANTO A LA HORAS EXTRAORDINARIAS EN JORNADA MIXTA PERIODOS 15-03-00 AL 12-02-11 (6.072 HORAS EXTRAS X Bs. 50,09)

Señala el apoderado judicial de la parte actora que a su representado se le adeudan 6.072 horas extras por los periodos reclamados; resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra discutidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social. Consta a los folios 245 al 270, 272 al 284, 285 al 294, 303 al 312, 314 al317, 320y 321, 324 al 476, de la pieza 2, asi como de los folios 11 al 41 del cuaderno de recaudos Nº 3, que la demandada cancel horas extras pero sin embargo, en el salario base de cálculo no se consideró la incidencia de las propinas, ni el 10% sobre el consumo. En consecuencia se ordena el pago de referido concepto. El experto que resulte designado deberá hacer el respectivo cálculo de la diferencia adeudada por los periodos arriba señalados (periodo demandado), considerando el horario de trabajo del actor tal cual quedo establecido en los putos que anteceden al presente. Se deja expresamente establecido que el experto una vez obtenido el total de lo calculado deberá deducir las cantidades canceladas al actor por este concepto. ASI SE DECLARA.

EN CUANTO AL RECLAMO DE LAS PROPINAS Y DEL 10% SOBRE EL CONSUMO COMO COMPONENTES DEL SALARIO NORMAL:

Manifestó el demandante en su demanda que su salario era mixto conformado por un salario básico, una parte sobre el porcentaje del 10% que se les cobra a los clientes por el servicio el cual fue tasado en 4 puntos semanales. El valor del derecho a recibir propina fue tasado en 4 puntos semanal. Por su parte la demandada alega el porcentaje del 10% que se le cobraba a los clientes por el servicio repartida en la proporción que le correspondía al trabajador de acuerdo a la costumbre o el uso, y el valor del derecho a recibir propina, lo cual a su decir está debidamente detallado en los recibos de pago. Niega, rechaza por no ser cierto que el salario devengado por el actor fuese mixto, que el porcentaje del 10% que se le cobraba a los clientes por el servicio fuese tasado por este y su representada y menos que le correspondieran 4 puntos, en este sentido manifiesta la demandada que el salario devengado por el actor y el monto de su participación en la distribución del 10% que cobra la empresa a sus clientes, es el señalado y detallado en cada oportunidad en que era procedente, tal y como se desprenden de los recibos de pago que tal representación consigno conjuntamente con su escrito de promoción de pruebas., que es cierto que su representada haya tasado con el demandante el derecho a recibir propina en 4 puntos, aduciendo que aquellos empleados del local que están asignados para la atención de público, comensales bien sea en el área de comida o en la barra, no tiene carácter salarial, pero el derecho para estos empleados que si conlleva carácter de base de cálculo salarial, está establecido en la Convención Colectiva suscrita entre la CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES) cuya cláusula Trigésima Quinta establece la cantidad de 150,00 Bs. Diarios (hoy 0,15 diarios).
Ahora bien el actor alega que durante la relación laboral tenía derecho además de una parte fija, a un 10% sobre el consumo, así como a las propinas. En consecuencia, alega en la demanda montos mensuales por tales conceptos desde el inicio hasta la fecha de terminación de la relación laboral, señalando que el adelanto de prestaciones sociales que le hiciera la demandada estaba calculado de manera errónea en virtud de que estos conceptos no le fueron incluidos para tales cálculos. La demandada niega que el actor tuviera derecho a propinas y porcentajes.
Del análisis de las pruebas, concretamente de los recibos de pago cursantes a los folios 31 al 476 de la pieza 1 y 11 al 41 del cuaderno de recaudos 3, los cuales fueron impugnados y desconocidos por la parte actora, y debidamente reconocido como firmados por el demandante de acuerdo a la experticia realizada sobre los mismos, ha quedado evidenciado que el actor devengaba un salario compuesto por una parte fija, más porcentaje de servicio, más horas extras, es decir, tenía un salario mixto.
El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo a la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, y que en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. De la misma manera establece la referida disposición legal, el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador , la categoría del local y demás elementos de la costumbre o el uso.
Este Juzgado destaca que en el caso específico de los mesoneros, de los Jefes de Barra lo que forma parte del salario es el derecho al cobro de propinas, y no las sumas particulares que se perciben por tal beneficio directamente de los comensales. En el caso de autos el actor en su desempeño como mesonero, tenía derecho a cobrar propinas, pues tratándose de un establecimiento comercial donde se acostumbra a percibir propinas, como lo es un restaurante, correspondía en todo caso a la parte demandada, demostrar que en el local donde ella funcionaba, no se cobraba el diez por ciento (10%), ni se otorgaba propinas por parte de los clientes. Ahora bien, no se evidencia de autos, y así fue admitido tanto por la parte actora, como por la parte demandada, que las partes hayan pactado un monto por concepto de propina, sino que la misma seria de acuerdo a la convención de (CANARE) el cual fija 150,00 Bs. O 0,15 diarios.
En la demanda se indica el salario por propinas, pero no se especifica cómo fueron calculados, no consta en autos una relación de los puntos correspondientes al actor, de la relación de clientes cuyos servicios dieron origen a dicha propinas, tampoco consta en autos los montos totales de consumo que dieron origen a la cancelación del 10%. En tal sentido, resulta forzoso ordenar el cálculo de dichas propinas y del 10% del consumo, desde el día 15-03-2000 hasta el 12-02-2011, a través de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. Asi se establece

Se deja establecido que el experto deberá establecer los montos por propinas atendiendo a la ubicación de la sede de la demandada (BAR RESTAURANT MUNICIPAL C.A., ubicado en la Caracas, Av. Sur 4, Edificio -, Piso PB, Urbanización El Silencio, calidad de las instalaciones, características del servicios, de la variedad y sofisticación de los platos servidos por la parte demandada, grado o profesión y experiencia del actor, uso y costumbre en cuanto a propinas de la zona para la época de la prestación del servicio. Asimismo, el experto deberá servirse de los recibos de pago que deberá aportar la demandada a quien se exhorta para que presente al experto en la oportunidad que éste lo requiera, la relación de clientes atendidos por el actor, fechas y montos de su respectivo consumo, a los efectos de calcular el correspondiente 10% del consumo y el derecho de cobrar propinas por el actor, tomándose en cuenta que el accionante tenía derecho a tres (4) puntos; en caso contrario, es decir, en el supuesto que la demandada no facilite dicha información al experto, el salario variable correspondiente a dichos conceptos quedará determinado en el presente juicio, con los montos indicados por el actor en su escrito libelar. ASI SE ESTABLECE.
De acuerdo a todo lo expuesto, tenemos que en el caso de autos, el salario normal del actor está compuesto por el salario básico, más el promedio de las propinas y el 10% del consumo, más horas extras, durante toda la relación de trabajo. Este salario es el que debió considerar la demandada para el pago de vacaciones, utilidades y bono vacacional; mientras que para la prestación de antigüedad, debe considerarse el salario integral para el cual deberán tomarse en cuenta los conceptos señalados en el punto anterior y adicionarles las alícuotas de utilidades y bono vacacional (salario normal + alícuotas de bono vacacional y de utilidades), cuyo derecho se generó en dicho lapso. ASI SE ESTABLECE.

VACACIONES CAUSADAS NO DISFRUTADAS ART. 124 LOT PERIODOS DESDE 15-03-00 AL 15-03-2010 (162 DIAS X Bs. 303,79)

La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún periodo vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma, este debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral…” (…). (Sentencia N° 31 de fecha 5 de febrero de 2002). Visto lo anterior, considera esta Sala acertado el criterio de la Alzada, al ordenar el pago de las vacaciones del trabajador reclamante, conforme al último salario básico devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación laboral, toda vez que no se evidencia de autos, que las mismas hayan sido pagadas en su oportunidad, todo esto en acatamiento de la doctrina reinante en esta Sala de Casación Social…” En consonancia con el anterior criterio jurisprudencial y no constando en autos que la parte demandada haya cumplido con su carga de probar que el actor disfrutara efectivamente de los periodo de vacaciones desde el 15-03-00 AL 15-03-2010, razón por la cual para este Sentenciador le es forzoso declarar la procedencia del pago del referido concepto, con el último salario básico devengado por el actor. En tal sentido, resulta forzoso ordenar el cálculo del presente concepto a través de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. Asi se establece
De acuerdo a todo lo expuesto, tenemos que en el caso de autos, el salario normal del actor está compuesto por el salario básico, más el promedio de las propinas y el 10% del consumo, más horas extras, durante toda la relación de trabajo. Este salario es el que debió considerar la demandada para el pago de vacaciones, utilidades y bono vacacional; mientras que para la prestación de antigüedad, debe considerarse el salario integral para el cual deberán tomarse en cuenta los conceptos señalados en el punto anterior y adicionarles las alícuotas de utilidades y bono vacacional (salario normal + alícuotas de bono vacacional y de utilidades), cuyo derecho se generó en dicho lapso. ASI SE ESTABLECE.

VACACIONES FRACCIONADAS ART. 225 Y 219 LOT PERIODO 2010-2011.

Ahora bien, cuando la relación de trabajo termine por causas distintas al despido justificado o no imputables al trabajador, si no ha cumplido un (01) año de servicio, o si ya lo ha cumplido pero tiene fracción de año (mes o meses) tiene derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de la LOT, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.
El pago fraccionado al que alude la norma comprende tanto las vacaciones reguladas en el art. 219 de la LOT como el Bono Vacacional que contempla el art. 223, por lo que se regula tanto el derecho a las vacaciones fraccionadas como al bono vacacional fraccionado. En tal sentido, como quiera que no consta a los autos que se le hubiese cancelado el periodo reclamado es por lo que resulta forzoso para este sentenciador ordenar el cálculo del presente concepto a través de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. Asi se establece
De acuerdo a todo lo expuesto, tenemos que en el caso de autos, el salario normal del actor está compuesto por el salario básico, más el promedio de las propinas y el 10% del consumo, más horas extras, durante toda la relación de trabajo. Este salario es el que debió considerar la demandada para el pago de vacaciones, utilidades y bono vacacional; mientras que para la prestación de antigüedad, debe considerarse el salario integral para el cual deberán tomarse en cuenta los conceptos señalados en el punto anterior y adicionarles las alícuotas de utilidades y bono vacacional (salario normal + alícuotas de bono vacacional y de utilidades), cuyo derecho se generó en dicho lapso. ASI SE ESTABLECE.

BONO VACACIONAL ART 223 LOT. PERIODOS DESDE 15-03-00 AL 15-03-2010

Consta a los folios 498 AL 510 de la pieza 2 del expediente que las vacaciones y bono vacacional de los periodos reclamados, fueron canceladas al actor, sin embargo, en el salario base de cálculo no se consideró la incidencia de las propinas ni el 10% sobre el consumo, no horas extras. En consecuencia se ordena el pago de la respectiva diferencia. El experto que resulte designado deberá hacer el respectivo cálculo de la diferencia adeudada por los periodos arriba señalados (periodo demandado), considerando que el actor tenia derecho a 32 días de vacaciones según lo previsto en el articulo 219 de la LOT mas bono vacacional de 7 días según lo previsto en el articulo 223 de la ley eiusdem. Se deja expresamente establecido que el experto una vez obtenido el total de lo calculado deberá deducir las cantidades canceladas al actor por este concepto. ASI SE DECLARA.

BONO VACACIONAL FRACCIONADO ART. 225 Y 223 LOT (14,10 DIAS X BS. 303,79)
PERIODO 2010-2011.

Observa quien sentencia que no consta a los autos que tal concepto haya sido cancelado. En consecuencia se ordena el pago de la respectiva diferencia. El experto que resulte designado deberá hacer el respectivo cálculo de la diferencia adeudada por los periodos arriba señalados (periodo demandado), considerando que el actor tenia derecho a 32 días de vacaciones según lo previsto en el articulo 219 de la LOT mas bono vacacional de 7 días según lo previsto en el articulo 225 y 223 de la ley eiusdem. ASI SE DECLARA.

UTILIDADES ANUALES ART.174 LOT PERIODOS 15-03-00 AL 12-02-11

Consta a los folios 487 al 497 de la pieza 2,, que las utilidades correspondientes a los periodos reclamados fueron canceladas al actor, sin embargo, en el salario base de cálculo no se consideró la incidencia de las propinas, ni el 10% sobre el consumo, no horas extras. En consecuencia se ordena el pago de la respectiva diferencia. El experto que resulte designado deberá hacer el respectivo cálculo de la diferencia adeudada por los periodos arriba señalados (periodo demandado), considerando que el actor tenia derecho a 45 días de utilidades. Se deja expresamente establecido que el experto una vez obtenido el total de lo calculado deberá deducir las cantidades canceladas al actor por este concepto. ASI SE DECLARA.

PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ART. 108 LOT DESDE EL 15-03-00 AL 12-02-11 Y PRESTACION DE ANTIGÜEDAD PAGO ADICIONAL ART. 108 LOT

En base a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, el actor tenía derecho a cinco días de salario integral por cada mes de servicios, los primeros tres meses no causaron prestación de antigüedad, ello según la reforma parcial de la LOT del 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria. En tal sentido, se ordena la cancelación de la prestación de antigüedad, desde el día 15-06-2000 al 12 de febrero de 2011, en base a los salarios integrales diarios devengado por el actor en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. Asi mismo tenia derecho a dos (2) días por cada año de servicio, después de cumplido el primer año, En tal sentido, se ordena la cancelación de la prestación de antigüedad adicional, desde el día 15-06-2001 al 12 de febrero de 2011, en base a los salarios integrales diarios devengado por el actor en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos a cancelar por la prestación de antigüedad, destacándose que se deben considerar la parte fija del salario indicada en la demanda, mes por mes, fijos indicados en la demanda, mas la alícuota de propinas, 10% del consumo, estos dos últimos conceptos a determinar por el experto según las pautas precedentemente impartidas, asimismo, se debe adicionar al salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, la incidencia de las utilidades y bono vacacional y horas extras. El experto deberá considerar que el actor tenía derecho a 07 días anuales de bono vacacional, mas un día adicional por cada año de servicios prestados, y a 45 días anuales de utilidades según lo previsto en el artículo 219 de la LOT. ASI SE DECLARA.

El experto del total calculado deberá deducir los adelantos de prestación de antigüedad cobrados por el actor que se reflejan en los folios 477 al 483 de la pieza 2, correspondiente a los años 2005 al 2010. ASI SE ESTABLECE

INDEMNIZACION POR DESPIDO ART. 125 LOT (50 DIAS X Bs. 419,40)
Habiendo el patrón demostrado, en el juicio laboral, que el trabajador renunció voluntariamente a su empleo, quien aquí sentencia declara improcedente el presente pago por cuanto nunca se produjo el despido. ASI SE DECLARA.

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO ART. 125 ORDINAL “e” (90 DIAS X Bs. 419,40)

Tal y como quedo demostrado en la carta de enuncia del demandante que el mismo manifestó que trabajaría el preaviso, en este sentido se desprende de autos que tal concepto no ha sido cancelado y por consiguiente se ordena su cancelación conforme al artículo 107 de la LOT, en tal sentido se ordenar el cálculo del presente concepto a través de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. De acuerdo a todo lo expuesto, el experto deberá tomar en cuenta que el salario normal del actor está compuesto por el salario básico, más el promedio de las propinas y el 10% del consumo, más horas extras, durante toda la relación de trabajo. ASI SE DECLARA.

SOBRE LOS INTERESES E INDEXACIÓN:

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad de los accionantes. ASI SE ESTABLECE.
Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, cuyo criterio ha sido ratificado y ampliado por las sentencias números: 232, 375, 379, 433, 565, 638, 971, 1.029, 1.092 y 1.484, de fechas: 03-03-11, 05-04-11, 05-04-11, 12-04-11, 20-05-11, 15-06-11, 05-08-11, 27-09-11, 17-10-11 y 13-12-11 respectivamente, todas dictadas por la misma Sala de Casación Social; se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda (12-02-11), hasta el decreto de ejecución, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la diferencia de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (12-02-11), hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.
Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo 12-02-11), hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo. ASI SE ESTABLECE.
Se condena la corrección monetaria sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada (04-12-13), hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos en los cuales el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como el caso de vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE.

Así mismo, considera este sentenciador, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, es decir, no hubo un vencimiento total. ASI SE ESTABLECE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR LA COSA JUZGADA OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA.

SEGUNDO: SIN LUGAR LA TACHA OPUESTA POR LA PARTE ACTORA.
TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que intentara el ciudadano WILLIAMS GEOVANNY RAMIREZ RODRIGUEZ, suficientemente identificado a los autos, en contra de la Entidad de Trabajo BAR RESTAURANT MUNICIPAL, C.A, por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, y en consecuencia se ordena a la parte demandada al pago de los conceptos y montos que serán expresados en la sentencia escrita y sobre la cual devenido del periodo en que estuvo vigente la relación jurídica entre ambos adversarios procesales, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto a los fines de cuantificar económicamente la condena y determinar intereses moratorios e indexación conforme a las pautas que se expondrán en el fallo extenso.-
CUARTO: No hay condena en costas dado la naturaleza del presente fallo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de 2015. Años: 205° y 156°.

EL JUEZ
ABG. PEDRO RAVELO

EL SECRETARIO
G. OSCAR CASTILLO

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

PR/yp.-