TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio
Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.-
Caracas, cinco (05) de Noviembre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO: AP21-L-2014-002466

PARTE ACTORA: CARLOS JAVIER ESPIN SANCHEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número: V-17.146.036.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MARIA SUAZO SUAREZ y LISBETH COROMOTO ROJAS SUAZO, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número: 63.410 y 148.078, respectivamente. (Instrumento poder f. 18)
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES CAMPOFILONE C.A., Inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 25 abril del año 2010. Tomo 73-A Sdo. Así como la persona natural GABRIEL CARMONA venezolano mayor de edad y titular de la cédula de identidad n° 6.682.762,
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ RICARDO MORILLO y JOSE SBAT inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números: 123.429 y 126.232. (Instrumento poder f. 41).

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.
I
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa por demanda interpuesta por CARLOS JAVIER ESPIN SANCHEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número: V-17.146.036, debidamente asistido por las ciudadanas MARIA SUAZO SUAREZ y LISBETH COROMOTO ROJAS SUAZO, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de previsión Social del Abogado, bajo los números: 63.410 y 148.078, respectivamente, carácter que consta en instrumento poder (f.18), contra la entidad de trabajo INVERSIONES CAMPOFILONE C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 25 abril del año 2010. Tomo 73-A Sdo. Que el motivo de la presente demanda es por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.
En fecha 18/09/2014 fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD). En fecha 23/09/2014, se procedió a la Distribución del asunto, correspondiéndole al Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Sustanciación Mediación Ejecución de este Circuito Judicial, quien admitió la misma en fecha 25/09/2014. En fechas 20/10/2014, 12/11/2014 y 25/11/2014, tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar a cargo del Tribunal Décimo Séptimo (17°) de Sustanciación Mediación Ejecución de este Circuito Judicial, quien dio por concluida tras no lograr la mediación entre las partes, en fecha 12/12/2014 y ordeno la incorporación de las pruebas al físico del expediente. En fecha 18/12/2014 se presentó el escrito de contestación a la demanda. En fecha 09/01/2015 se ordenó la remisión al Juzgado de Juicio que resultara por distribución. Correspondiéndole al Juzgado Sexto (6°) de Juicio de este circuito judicial. En fecha 26/05/2015, se redistribuyó el expediente a solicitud de la parte actora. En fecha 04/06/2015 se da por recibido a los fines de su tramitación y en fecha 11/06/2015 se providenciaron las pruebas aportadas por las partes y se fijó fecha para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio.
En fechas 23/07/2015, 06/10/2015 y 22/10/2015, se celebró la audiencia de juicio, dictándose el respectivo dispositivo del fallo en fecha 29/10/2015, que declaró parcialmente con lugar la demanda. Estando en la oportunidad establecida en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pasa a reproducir el fallo en la presente causa, en los siguientes términos:

II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
La parte actora señalo en su libelo de demanda que prestó servicios de subordinación y dependencia para la empresa INVERSIONES CAMPOFILONE C.A., así como para el ciudadano GABRIEL CARMONA. (ambos identificados en autos) desempeñando el cargo de MESONERO, para la empresa antes identificada, ubicado en la Avenida principal de Alto Prado, planta alta, local 25, Municipio Baruta del Estado Miranda. Alega que inicio la relación laboral el día 03 de octubre de 2013 y que culminó el día 16 de agosto de 2014 por despido. Con un horario de trabajo de los días miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos desde las 10:00am hasta las 10:00pm de la noche. Señala que a partir del mes de febrero de 2014 cambio el horario de trabajo para los días miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos de 10:00am a 6:00pm con dos días libres a la semana los cuales son lunes y martes. Aduce que el tiempo total de servicios es de 10 meses 16 días y el motivo de finalización de la relación laboral, fue por despido injustificado.
Sigue señalando la representación judicial de la parte actora, que desde el inicio de la relación laboral se le pagó un salario mixto, compuesto por un salario mínimo, siendo este en el ultimo mes de Bs. 3.450,00 mensuales, y devengó además un salario por derecho a percibir propinas de bolívares diez mil (Bs. 10.000,00), mas lo correspondiente por sábados y días de descanso, horas extras nocturnas y bono nocturno para un salario total último promedio de bolívares catorce mil doscientos cincuenta y dos. (Bs. 14. 252,00).
Señala que la empresa le debe por estos conceptos la cantidad 179.116,46 Bs.

Aduce que como consecuencia de lo anterior se reclama las siguientes diferencias por prestaciones sociales y otros conceptos:

• Antigüedad acumulada y trimestral, la suma de Bs. 41.216.55
• Utilidades fraccionadas 2014, la suma de Bs.12.193.12;
• Horas extraordinarias nocturnas hasta mayo del año 2014 la cantidad de Bs. 14.251,13 en virtud que el patrono cambio el horario.
• Vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado 2013-2014 la suma de Bs.17.418,77.
• Intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de Bs. 2.577,60
• Bono Nocturno por jornada nocturna Bs. 9.120.95
• Días de descanso la cantidad de Bs. 27.542,96
• Indemnización de despido art 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cantidad de Bs. 41.216,55.

Estimación total de la demanda por la cantidad de Bs.179.116,46,

III
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
La representación de la parte demandada señalo como punto previo:
• Indeterminación en los términos de la demanda
1- Señala la parte actora que existe indeterminación en la fecha de ingreso
En primer lugar la actora alega que la fecha de inicio es de 03/10/2013 hasta el 16/08/2014 y que el horario era desde las 10:00am hasta las 10:00pm
durante toda la relación laboral, y por ende reclama horas extras nocturnas y no pagadas.
2.- Luego señala que desde febrero de 2014 comenzó a laboral de 10:00am hasta las 6:00 pm, lo cual trae contradicción con lo dicho anteriormente.
3.- Luego cuando demanda las horas extras señala que fue desde el ingreso 03/10/2013 hasta el 21/05/2014 ver folios 7.
4.- Luego sigue señalando el actor que a partir de la fecha anterior el patrono le modifico al el horario (folio 10 segundo aparte) es decir que señala que los cambios de horarios son febrero de 2014 y mayo 2014.
5.- En cuanto a los días de descanso se tiene otra fecha 03/10/2013 hasta el 16/08/2014, señala que fue cambiado el horario de trabajo señalando que el horario fue de 10:00am hasta las 10:00pm al horario de 10:00am a 6:00pm.
6.- Luego cuando la actora demanda que las horas extras se demandan desde las 6:30pm hasta las 10pm. Demanda 2,5 horas siendo lo correcto 3,5 horas.
7.- Luego al folio 10 demanda un recargo de bono nocturno y el cobro de las horas extras nocturnas, por lo que ha decir de la demanda es un recargo doble y de manera maliciosa.
8.- En cuanto a los días de descanso señala otra fecha distinta dice del 03/10/2013 hasta el 16/08/2014. Todo lo cual no fue advertido por el juez sustanciador lo que contradice que el trabajador haya laborado horas extras el horario era de 10:00 am hasta las 6:00pm.

• Al fondo de la demanda la representación judicial de la parte demandada contesto u opuso lo siguiente:

Niega y contradice que el trabajador haya laborado en un horario distinto de las 10am hasta las 6:00pm, y que este fue el horario en que se desempeño durante toda la relación, que su horario era de 8 horas para atender eventuales clientes que llegaban al local. Tiempo en el cual se les reconocía el descanso.
Niega y contradice el despido, ni por su representado ni por cualquier otra persona de la empresa. Todo ello en virtud que luego de una discusión sostenida con su representado Gabriel Carmona, señala que el trabajador dejo de asistir a sus labores el día 17/08/2014 así como los días siguientes y luego demando ejerciendo tácitamente su renuncia.
Niega y contradice que el actor y su representado hayan pactado en monto alguno la propinas, punto este que siempre fue de controversia por lo que nunca se pacto este monto ni menos la exorbitante suma de Bs. 10.000,00 mensuales, que en todo caso el monto de la propina es un monto que se tasa en razón del salario principal.
Niega que el tiempo de servicio sea de 10 meses y 16 días lo cierto es que fue de 10 meses y 13 días.
Niega y contradice que el actor haya laborado horas extras nocturnas, puesto que el horario de trabajo era de horas diurnas en su totalidad de 10:00am hasta las 6:00 pm.
• Hechos admitidos.

1. La parte demandada acepta la fecha de ingreso y egreso alegados en la demanda.
2. El salario base fijo y sus variaciones periódicas, así como la jornada de miércoles a domingo y los días lunes y martes libres.
3. adeuda el 1,5 de los días domingos.
4. reconoce que permitía que los trabajadores recibieran propina. Pero no el monto demandado. Solicita al Tribunal proceda a tasar la propina y a tomarlo en cuenta para los conceptos de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas.

Por ultimo señalo que el actor no tenia experiencia como mesonero que era su primer trabajo, que el restaurant posee nueve mesas, un sitio modesto sin pretensiones, no cobra recargo alguno por servicio, pero si permitía que recibieran propinas, que los mesoneros recibían propinas el horario era de 10:00am a 6:00pm. Alega que nunca se acordó el derecho a percibir propinas que reconoce que al trabajador no se le pagaba el recargo del día domingo 1,5 del día domingo, que trabajo hasta el 16/ 08/2014 luego de una discusión con el señor Carmona propietario del restaurant y días después recibió la notificación de la demanda.
Por ultimo solicita al tribunal que tase el monto que el trabajador deba recibir por propinas de conformidad con el art 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para que sea tomado en cuenta en el calculo de antigüedad intereses vacaciones, bono vacacional, utilidades fraccionadas y que luego se descuente lo que el trabajador recibió por adelanto.

IV
ALEGATOS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO:
En la audiencia de juicio la parte actora señaló que al momento de la realización de la demanda, si hubo un error cuando se coloca el horario trabajado por el actor, ya que aclaran que el cierto es de 10:00am hasta las 10:00pm desde el inicio de la relación laboral la cual fue en fecha 03/10/2013 hasta el día 21/05/2014, y que desde el 21/05/2014 a la culminación de la relación laboral fue de 10:00am a 06:00pm. Así como también aclaran que a partir del mes de febrero el actor fue colocado en la puerta del local, en virtud de una desmejora.
Por su parte; la representación judicial de la parte demanda insistió en el punto previo señalado en la contestación de la demanda, a su vez indicó que el horario del demandante siempre fue de 10:00am a 06:00pm.
V
LIMITES DE LA CONTROVERSIA:
De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede esta Jugadora a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
Vista la contestación de la demanda así como las alegaciones realizadas durante la celebración de la Audiencia de Juicio, quedan fuera del controvertido tanto la prestación del servicio, así como la fecha de ingreso del trabajado y egreso del trabajador, igualmente se observa que ambas partes son conteste en que el actor devengaba un salario mixto básico mensual y un porcentaje por derecho de percibir propinas que el trabajador
En consecuencia, el tema a decidir, se circunscribe a determinar 1) La composición salarial, 2) el porcentaje por derecho el a cobro de propinas, 3) La procedencia o no de las diferencias por los conceptos reclamados por el actor. La procedencia de las horas extras nocturnas y el bono nocturno, así como la indemnización de despido. Así se establece.-
Dicho lo anterior procede esta sentenciadora a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
VI
ACERVO PROBATORIO:
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: CARLOS ESPIN.
Marcadas: (A, A1 ,B , C) ver folios (48 -49) no hubo observaciones , de la misma se desprende el pago del salario, de los conceptos de días de descanso y del feriado y día domingo, no se incluye el porcentaje de propina. Este tribunal le confiere valor probatorio Art 10 y 78 de la LOPTRA.

Marcada B. f(50) copia del acta emanada de Inspectoría del Trabajo en Miranda Este. De fecha 21 de mayo de 2014, de la misma se desprende que el Inspector de Ejecución, Abg. Oscar Arrieta se traslado a la sede de la empresa y dio cumplimiento a la medida de restitución a los fines según lo ordenado por auto de fecha 07 de marzo de 2014 de conformidad con lo establecido en los Art. 425 numeral 3 y 512 de la LOTTT a los fines de proceder al reenganche y pagos de salarios caídos del actor, de la misma se desprende que la empresa dio cumplimiento ala situación jurídica infringida. Se le otorga valor probatorio, documento publico administrativo, que goza de veracidad. Art. 77 de la LOPTRA .se le otorga valor probatorio. Así se establece.
Marcada C. Constancia de trabajo, no hubo observaciones, no es un hecho controvertido, la prestación del servicio ni la fecha de ingreso. Así se establece.
f(50) y exhibición solicitada , se reconocen los recibos, realizó observaciones. Exhibió horario de trabajo, la parte actora lo impugna. Se dejo constancia del control de las mismas.
En lo concerniente a las Exhibiciones, la parte actora reconoce los recibos , no obstante esta juzgadora observa que sólo fueron aportados por la parte actora dos recibos marcados a y a1 del 31/05/2014, por lo que no existen recibos que esta juez pueda valorar. Exhibió el horario de trabajo, la parte actora lo impugna por no señalar el horario de los mesoneros y no tener sello,
En lo que se refiere a la Testimonial del ciudadano Danquis José Pereira Salas, titular de la cédula de identidad N° V-16.704.531, el cual compareció a la audiencia de juicio y esta Juzgadora pudo observar que de la misma se desprende que conoce a la demandada ya que trabajo allí, así como que conoce al actor ya que fueron compañeros de trabajo, señala que el horario era de 10:00am a 10:00pm, que el local es un sitio de comida italiana que abría sus puertas al público a partir de las 12:00pm pero que tanto el actor como él, tenían que llegar a las 10:00am para adelantar las cosas del restaurante.
Indicó que comenzó a prestar servicio para la demandada un poco más de 2 semanas antes que el demandante y que para el momento del incidente que ocurrió con el despido del ciudadano Carlos Espin, se encontraban juntos trabajando muy atareados ya que había mucha gente, cuando de pronto ingresó al sitio de trabajo el señor Gabriel quien era su jefe en ese momento en compañía de su hermano y comenzaron a conversar con el ahora demandante, indicándole que se retirara del restaurante ya que era lo mejor. A lo que el señor Carlos Espin se negó ya que para retirarse debían darle su carta de despido. Sigue señalando que al poco tiempo llegaron nuevamente los dueños pero esta vez con la policía los cuales se llevaron al ahora demandante indicando que el mismo estaba irrumpiendo en un lugar privado. Que el trabajo lo hacían entre dos y que cuando l actor lo tenían sentado afuera contartaron a otra persona para que trabajara con el.
Así como también señalo que el salario percibido por ambos era el sueldo mínimo más las propinas las cuales podían llegar a la cantidad de Bs.10.000. Señalo que sabía que Carlos Espin, y el dueño tenían problemas de comunicación por lo que, el dueño le ordenó a Carlos que comenzara a quedarse afuera del local ya no como mesonero, por lo que fue la inspectoría al local y a partir de ese momento comenzó nuevamente a laborar dentro del local.
También indicó que no tiene interés en la resolución de la controversia. Este tribunal le merece fe lo dicho por el actor, en cuanto a la desmejora y la actividad que realizaban. Dicha deposición se corresponde con lo cursante a las actas de ejecución en el procedimiento de desmejora. Por lo que este tribunal le confiere valor probatorio. Asi se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: INVERSIONES CAMPOFILONE C.A. Y GABRIEL CARMONA
Con respecto a las Documentales que corren insertas a los folios N° 55 al 58 (ambos inclusive, marcados desde la letra “A” , la parte actora reconoce el adelanto de prestaciones sociales por la cantidad de bolívares Bs. 8.606,25 ff (55). Este tribunal le otorga valor probatorio art 78 de la LOTTT:Asi se establece.
Documental marcada B.- Acta levantada por ante la procuraduría de Trabajadores del Este del Área Metropolitana de Caracas, donde se deja constancia de la comparecencia del ciudadano Carlos Espin, parte actora deja constancia que fue desmejorado en fecha 06/03/2014, no ejerce como mesonero, que cumple un horario laboral en una silla fuera del local, que no le permiten el acceso al local donde labora y que le tenían restringido el acceso a la propina. El trabajador fue reenganchado, ya este Tribunal se pronunció en cuanto a la valoración de esta prueba. De la misma se desprende que lel trabajador percibía propina. de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les confiere valor probatorio; y por cuanto de dichas instrumentales ya se encuentran valoradas por las promovidas de la parte actora, en virtud del principio de comunidad de la prueba y así se decide, . Así se establece.
DE LA DECLARACION DE PARTE:

DEMANDADA: Una vez finalizada la evacuación de las pruebas aportadas por las partes la Juez hizo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando el Presidente o dueño de la entidad de trabajo ciudadano Gabriel Carmona, carácter de patrono, quien señaló que en su restaurante se trabaja con 3 mesoneros, que efectivamente en el mes de Diciembre se trabajaba hasta tarde y que luego de las vacaciones decembrinas, el ahora demandante comenzó a comportarse de manera diferente. Indicó que en el mes de marzo de 2014 conversaron y lo mandó a sentarse afuera de la puerta hasta que llego la inspectoría del trabajo, y nuevamente ingreso a sus funciones de mesonero. Señalo que la entidad de trabajo tiene 5 años funcionando en el Centro Comercial Alto Prado y que el mismo no es tan concurrido solo los días viernes y sábados de 07:00pm a 09:00pm.

DECLARACION DE PARTE ACTORA: En cuanto a la declaración al ciudadano Carlos Espin en su calidad de parte actora, Señalo que comenzó a trabajar en fecha 03/10/2013 y culminó en fecha 16/08/2014 y que trabaja de 10:00am a 10:00 pm, y que el señor Gabriel le pidiera que saliera del tribunal y por susto ya que se veían violentos no se retiró, solicitándole que le dieran su carta de despido y no se la dieron, por lo que siguió trabajando y se fueron del local, luego regresaron con la policía, quien le dijo que desalojaran y el actor les dijo que no, ya que era su sitio de trabajo a menos que dieran la carta de despido. Por lo que la policía le dijo que se fuera o lo sacaban a la fuerza, lo empujaron y lo sacaron con esposas para el estacionamiento, y lo montaron en la patrulla, y el dueño del local se acercó a la patrulla indicándoles a los policías que nunca había pasado. Por lo que luego la policía lo dejo en la autopista a nivel de los campitos y de allí se fue para la fiscalía donde lo remitieron al CICPC, donde no logró colocar la denuncia en contra de su patrono.
VII
MOTIVACION PARA DECIDIR
De la revisión de las actas procésales, así como el desarrollo de la audiencia con los alegatos de las partes esta Juzgadora observa que ambas partes son contestes en establecer; la existencia de la relación laboral; la fecha de ingreso como la de egreso, por su parte la demandada reconoció que no cancelaba el día domingo con el recargo y que el tribunal procediera a tasar la propina, por lo que no resulta un hecho controvertido que el actor tenia derecho a percibir un porcentaje por propina.
En consecuencia se observa que el punto controvertido, lo resulta las horas extras. El horario, el bono nocturno y la forma de finalización de la relación de trabajo. Por lo que una vez delimitados los conceptos de porcentaje de propina y los conceptos extrasalariales como lo es la procedencia o no de las horas extras, se determinaría 1) La composición del salario alegado por la demandante; 2) La procedencia de diferencias de pago del día de descanso semanal y la diferencia de los feriados y los días domingos trabajados, por no incluir, el valor de la propina y el pago de las horas extras . 3) la incidencia de dichas diferencias en el pago de los conceptos reclamados con base al salario alegado y que conciernen a Antigüedad acumulada, utilidades fraccionadas 2014, vacaciones fraccionadas 2013-2014; bono vacacional fraccionado 2013-2014, intereses sobre prestaciones, diferencia del día de descanso, diferencia de días domingos trabajados. Y las indemnizaciones del Art. 92 de la LOTTT. ASÍ SE ESTABLECE.
Seguidamente se procede a determinar el verdadero salario devengado por la actora. Al respecto la parte actora alegó que devengaba un último salario mixto compuesto por un salario básico de Bs.4.252.00 y la parte variable producto de la propina, que a decir de la parte actora era de Bs. 10.000,00 mensual y la demandada señala que el permitía que los trabajadores percibieran las propinas y que estas las tase el Juez.
Respecto al horario en que laboraba el accionante, la parte demandada niega el horario, señalando era de 10:00am hasta las 6:00pm, aunado a la declaración de parte del representante de la empresa que señaló, que el local cerraba a las 9:00pm, abierto al publico. Lo cual coincidió con lo señalado por el testigo que trabajaba hasta las 10:00pm. Por tales razones y visto que la demandada reconoció el horario nocturno del local y que era atendido siempre por dos mesoneros y cuando el actor fue suspendido contrataron a un tercero para que atendiera junto con el local, que siempre eran dos. Por tales razones analizadas las actas cursantes de la Inspectora la cual dejaron constancia de la desmejora del trabajador en cuanto al horario y otros actos, a lo cual este tribunal le otorgo valor probatorio. Igualmente, en la oportunidad de exhibición del horario de trabajo, dicha documental fue impugnada, en tal sentido se tiene como cierto la declaración realizada por la parte actora y visto que la demandada no cumplió con la autorización de los trabajadores que laboran en el horario nocturno, ello de conformidad con lo establecido en el Art 183 de la LOTTT. Este tribunal declara que el actor prestó servicios desde la fecha de inicio hasta la fecha de la desmejora desde las 10:00am hasta las 10:00pm. En el entendido que el trabajador genero desde la fecha de ingreso 03 de octubre de 2013 hasta la fecha 21 de mayo de 2014, (03) horas extras de las 7pm hasta la 10:00pm.
El experto que le corresponda realizar la experticia, deberá calcular el valor de las horas extras, las cuales en ningún caso excederán de 10 horas semanales ni de 100 anuales. De conformidad con lo establecido en el Art. 178 de la lOTTT , 10 y 11 del RPLOTTT. Vista que las horas extras son nocturnas deberá calcularse el recargo de la hora extraordinaria del 50% mas el recargo del 30% de la hora nocturna sobre el salario diario que percibía el trabajador, incluyendo el monto por derecho a percibir propina. Así se decide.

RESPECTO AL PAGO DEL BONO NOCTURNO:
Art. (117 LOTTT): para que prospere dicho concepto, debe establecerse que el trabajador debe prestar servicio en forma regular y permanente en el horario nocturno o que si labora una jornada mixta, la jornada nocturna debe exceder de las 4 horas. Lo cual no ocurrió en el presente caso y determinada que la jornada del actor era diurna se niega dicho pedimento. Así se decide.
Por su parte la demandada alegó que lo cierto es que el salario devengado por la actora estaba compuesto por una parte fija que constituía el salario base, y que se tase la propina y se ordene cancelar las diferencias.
En cuanto a las propinas, la actora alegó que las percibía y la demandada señalo que permitía su cobro y que el tribunal lo tase es forzoso para esta juzgadora declarar procedente en derecho el mismo y así se decide.
Por lo tanto al haberse declarado procedente el pago de la propina, procede esta juzgadora a establecer el valor de la misma por lo que en virtud de los dichos de ambas partes. La parte actora señaló que percibía por propina 10.000.00 bolívares mensuales, la parte demandada señaló que para el caso que el tribunal considere procedente, deberá estimarse el monto de 20%, para el momento en que le nació el derecho. Ahora bien; si bien el actor procede en su escrito libelar a estimar un monto mensual, que a su decir se corresponde con el valor del derecho a percibir propinas, considera esta juzgadora que los mismos resultan exagerados, pues se trata de la percepción de un derecho y no todo el monto percibido por lo clientes del local y por otra parte, no observa esta Juzgadora bajo que parámetros estimó dichos montos, por lo que las sumas deben ser ajustados conforme a los parámetros establecidos en el artículo 108 de la LOTTT.
En tal sentido, aprecia esta juzgadora que con relación a la calidad del servicio, por la ubicación de los locales, debe presumir esta juzgadora que el mismo es calificado como de buen servicio; en cuanto al nivel profesional del trabajador, de la declaración de parte el actor señalo que ejercía el cargo de mesonero, se aprecia que las actividades realizadas por el actor se inicia en ese local , que atendía las mesas, recogía los platos, atendía al publico, lo cual requiere un nivel medio de conocimientos de buen trato al público, buena presencia, nivel se instrucción cuarto año de bachillerato, el volumen variaba según las horas o el fin de semana, que el restuarant esta en un sitio retirado pero siempre lleno , tenían unas 9 mesas , que la misma estaba sujeta al número de personas que acudían al local, lo cual requería un esfuerzo mediano a mayor en ciertas horas y días; en cuanto a la categoría del local . En este sentido, estima esta juzgadora que el valor al derecho de percibir la propina, deberá ser estimada por el experto, en la cantidad de 20% sobre el salario mínimo que percibió el trabajador, durante los periodos en que se ejecutó la relación de trabajo. ASI SE DECIDE.

SOBRE EL DESPIDO INJUSTIFICADO: Visto que la demandada alego que el trabajador renunció y no volvió mas al local. Esta juzgadora señala que no se tarta solo de negar sino que debe señalar y probar que el trabajador no asistió mas a la empresa y no referirse que el no haber asistido se tiene como una renuncia tacita. Por lo tanto esta juzgadora declara con lugar el despido y condenada a la demandada a cancelar un monto equivalente a las prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el Art. 92 de la lOTTT:.Asi se decide.

Es forzoso en consecuencia declarar con lugar las diferencias reclamadas en base a dicho concepto, esto es, Antigüedad acumulada y trimestral, Utilidades fraccionadas; Diferencia de vacaciones fraccionadas ; Diferencia de bono vaccaional; Bono vacacional fraccionado, Intereses sobre prestaciones sociales, domingos trabajados; se ordena realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, el cual considerara, el salario integral devengado mes a mes, en el cual se incluye salario fijo, salario variable (derecho a percibir propinas), , bono nocturno, y la incidencia de la parte variable en los días de descanso y domingos, y las horas extraordinarias devengadas por el accionante, sólo hasta 21 de mayo de 2014 una vez obtenido el salario normal, se le deberá adicionar la alícuota de utilidades y bono vacacional, conforme a lo establecido en el artículo 131 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Y la indemnización de despido. Debiendo le experto descontar lo que el trabajador recibió por adelanto de prestaciones sociales. Así se decide. Así se decide.-
Sobre el monto que resulte a pagar deberá condenarse el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 142 literal F. Así se decide.-
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:
Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán computando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.
Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.
Se condenan los intereses moratorios sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la notificación de la demandada , hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.
Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, desde la fecha de notificación de la demandada 07/10/2014, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se Establece.
VIII
DISPOSITIVO
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando justicia en nombre de de al Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO. Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano CARLOS JAVIER ESPIN SANCHEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número: V-17.146.036. contra la entidad de trabajo INVERSIONES CAMPOFILONE C.A., Inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 25 abril del año 2010. Tomo 73-A Sdo. Así como la persona natural GABRIEL CARMONA. SEGUNDO: No se condena en costas en virtud que ninguna de las partes resultó totalmente vencida. CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad a los cinco días del mes de noviembre de dos mil quince (2015) Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZA
ABG. BEATRIZ PINTO COLMENARES
LA SECRETARIA
ABG. VIVIANA PEREZ