ASUNTO: AP41-U-2014-000018 Sentencia Nº 034/2015
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 23 de noviembre de 2015
205º y 156º
El 21 de enero de 2014, la ciudadana María Gabriela Bencid, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.367.906, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 181.449, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil EXPERTOS INTEGRALES EXPERTIA, S.A., domiciliada en Caracas, constituida según documento inscrito por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de julio de 2007, bajo el número 72, Tomo 76-A CTO., con Registro de Información Fiscal (RIF) J-29482688-1, se presentó ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD) de esta Circunscripción Judicial, a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario contra el acto administrativo contenido en la Resolución 094/2013, de fecha 04 de septiembre de 2013, la cual le fue notificada a la recurrente el 09 de diciembre de 2013, dictada por el ciudadano Emilio Graterón Colmenares, actuando en su condición de Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra el acto administrativo 2/783, emitido por la ciudadana Maura Cecilia Prato Castillo, actuando en su condición de Directora encargada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda; mediante el cual se le notifica a la sociedad recurrente la sujeción al cumplimiento de las obligaciones formales y materiales de conformidad con lo previsto en las disposiciones contenidas en la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.
El 21 de enero de 2014, previa distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), este Tribunal recibió el Recurso Contencioso Tributario.
El 28 de enero de 2014, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.
El 26 de febrero de 2015, cumplidos los requisitos legales correspondientes, este Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario.
El 11 de marzo de 2015, el ciudadano Edgar Prado Acevedo, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.244.681, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 154.907, actuando en su carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, consignó escrito de promoción de pruebas.
El 22 de abril de 2015, el Tribunal admite las pruebas promovidas.
El 23 de julio de 2015, tanto la ciudadana Patricia Vecchini González, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 17.803.129, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 147.330, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad recurrente, como el ciudadano Alejandro Rafael Tosta Castillo, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.596.965, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 178.130, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentaron informes.
El 06 de agosto de 2015, la ciudadana Jeaneycer Daniela Subero, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.271.358, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 196.522, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentó observaciones.
Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, desde el 10 de agosto de 2015, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes.
I
ALEGATOS
I.I De la sociedad recurrente
Previamente, la sociedad recurrente desarrolla en su escrito recursivo un capítulo destinado a la explicación de los hechos, señalando que el 28 de abril de 2011, presentó notificación formal de cese de actividades económicas, en su establecimiento ubicado en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, informando a la Administración Tributaria Municipal el cierre de las oficinas en razón de su mudanza de su sede principal al Municipio Baruta del Estado Miranda.
Que siendo informados (no formalmente), por funcionarios municipales de la negativa a tramitar la notificación y de esta forma finiquitar la situación con el Municipio Chacao, se procedió el 17 de mayo de 2011, a presentar ante la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao una solicitud de consulta sobre la situación de no sujeción tributaria, argumentando que a pesar de que se encuentra formalmente organizada bajo la figura de una compañía anónima, su actividad es esencialmente civil, llevada a cabo por profesionales que ofrecen consultoría gerencial y de negocios a sus clientes.
Destacó en su solicitud de manera concreta, que dentro del documento constitutivo estatutario se desprende expresamente que el objeto social consiste exclusivamente en la prestación de servicios profesionales de consultoría gerencial y de negocios, cuyo alcance abarca, entre otras cosas, la estrategia y modelo de negocios; organización, fusiones y adquisiciones; mercadeo y ventas; operaciones de logística y procura; finanzas corporativas; recursos humanos; tecnología de información; distribución física y gerencial del cambio e implementación, excluyéndose textualmente la celebración de cualquier acto de comercio, ya que el objeto de la empresa es esencialmente civil.
En segundo lugar, luego de hacer la relación respectiva de los hechos, denuncia que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad por incurrir en falso supuesto de hecho, al insistir en dar una consideración errada a la situación corporativa de la recurrente, cuando lo cierto es que en virtud de la naturaleza de la actividad realizada no califica como sujeto pasivo del impuesto en cuestión.
Añade, que la Administración Tributaria fundamenta su decisión al considerar que la realiza actividades calificadas como comerciales, susceptibles de ser gravadas con el Impuesto sobre Actividades Económicas, simplemente motivado a la organización societaria escogida por los profesionales que la constituyeron, y quienes prestan sus servicios a través de dicha sociedad con formato mercantil de acuerdo a lo previsto en el Código de Comercio, sin tomar en cuenta la naturaleza de las actividades llevadas a cabo y cuyo resultado económico se pretende gravar.
Resalta, que en la Resolución impugnada se acoge con vehemencia y reiteración un criterio ambicioso al afirmar repetidamente que el ámbito de competencia tributaria atribuido por la Constitución a los municipios, abarca cualquier tipo de actividades de servicios sin menoscabo de su naturaleza civil o mercantil, ya que para la instancia jerárquica municipal, lo importante es la existencia de lucro derivado del ejercicio de una actividad económica cualquiera en jurisdicción del municipio que se trate.
Considera que el Municipio recurrido parte de una premisa errada al considerar que la mera existencia del lucro como requisito suficiente para sujetar el ámbito tributario municipal, cualquier tipo de actividad económica, por lo que equiparar los servicios profesionales a actividades económicas con ánimo de lucro, es contradecir la naturaleza y esencia misma de dichas actividades, ya que la ganancia obtenida por un profesional, no resulta en absoluto una equiparación al animus de lucro que motiva y da razón de actuar a un comerciante, por ser ese precisamente el objeto y finalidad de su actividad.
En cuanto a este particular punto añade, que la Resolución impugnada va contra la cosa juzgada constitucional causada por el fallo emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que anuló por inconstitucional el Grupo XXIII del Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del propio Municipio Chacao.
Señala como antecedentes jurisprudenciales, la sentencia número 781 de fecha 06 de abril de 2006, caso Humberto Bauder y otros; la decisión de fecha 26 de octubre de 2010; la decisión 1426 de fecha 31 de octubre de 2012; la número 835 del 19 de junio de 2012; así como el fallo número 420 de fecha 10 de abril de 2012, todos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual bajo su interpretación resulta una posición reiterada y vinculante en la cual se excluyen las actividades económicas realizadas por los profesionales del ámbito de aplicación del impuesto sobre actividades económicas.
Concluye, que al argumento sostenido en la Resolución impugnada carece de validez jurídica y debe por lo tanto, ser declarada nula de forma absoluta por contrariar directamente la interpretación constitucional vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Por otra parte, denuncia la indebida sujeción al poseer una organización societaria de forma mercantil, reitera que el argumento presentado en numerosas oportunidades ante las autoridades municipales en cuanto al hecho de que haya sido constituida bajo la figura de una compañía anónima, no debe determinar a priori, que todas las actividades que realiza son indefectiblemente comerciales y, por lo tanto, sujetas al impuesto sobre actividades económicas, lo cual fundamenta en el artículo 1.651 del Código Civil
Aduce, que del documento constitutivo estatutario se desprende expresamente que el objeto social consiste en la prestación de servicios profesionales de consultoría gerencial y de negocios, entre otros, indicándose expresamente que bajo ningún respecto ejercerá actos de comercio o negocios mercantiles o comerciales de los previstos en el Código de Comercio y otras leyes especiales reguladoras de la materia comercial; argumento que sustenta en la decisión 649 de fecha 23 de mayo de 2012, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Afirma que a partir de la fecha del fallo, la Sala Constitucional ha establecido claramente que la calificación de la naturaleza de la actividad económica desarrollada por profesionales liberales, se encuentra determinada por el campo de actuación principal de la asociación, independientemente de su fórmula societaria, es decir, que el análisis debe corresponder al fondo y no la forma que revista la actividad que se pretenda gravar, lo cual debe realizarse a través del análisis concatenado de la razón social de la persona jurídica societaria, así como de sus estados contables.
Sostiene, que sus actividades relativas a estudios de mercado, asesoramiento, investigaciones sobre factibilidad económica, desarrolladas a través de un personal profesional altamente calificado no se corresponden con ninguno de los actos objetivos de comercio enumerados en el artículo 2 del Código de Comercio y que al ser de naturaleza civil, es claro que el Municipio Chacao no puede gravarlo.
Concluye señalando, que queda claro que el Municipio Chacao incurrió en un falso supuesto de hecho que vicia de nulidad el acto administrativo inicial y la Resolución que lo confirma, al establecer que la recurrente se encuentra sujeta al cumplimiento de las obligaciones formales como materiales, de conformidad con lo previsto en las disposiciones contenidas en la Ordenanza, cuando claramente no está sujeta a dicho impuesto.
I.II De la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda
Como punto de partida, la representación Municipal resalta el simplismo en el argumento de la recurrente, toda vez que la contribuyente pretende escudarse con una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que, si bien trata la no gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas a las asociaciones civiles que ejerzan actividades que por su naturaleza son meramente civiles, es decir el ejercicio de profesiones liberales; esta no le sería en ninguna circunstancia aplicable, dado que la recurrente posee una forma societaria mercantil, la cual en virtud de las prerrogativas legales corporativas, la excluyen de pleno derecho de dicha excepción puramente civil.
Citando el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alega que el ejercicio del Poder Tributario Originario por parte del Municipio se encuentra limitado precisamente, tanto por las disposiciones de rango constitucional como por las de orden legal, que tienen un doble carácter: (i) constituyen un límite al ejercicio del poder tributario de los entes políticos territoriales, evitando así la invasión de competencias; y, (ii) se erigen como garantías a favor de quienes pueden ser sujetos pasivos de la relación jurídico tributaria frente al ejercicio del poder impositivo. Todo lo cual no quiere decir que tales limitaciones interfieran en la autonomía que constitucionalmente les fue otorgada.
De este modo, el Poder Tributario Originario atribuido a los Municipios por la propia Constitución en el artículo 168, lleva consigo la facultad de establecer la obligación tributaria con todos sus elementos, recaudar lo proveniente de sus tributos y aplicar sus leyes a todos aquellos que realicen algún hecho que, por su naturaleza, haga nacer una obligación tributaria gravable por el Municipio. Es decir, ostentan los entes menores la facultad de dictar sus propias leyes en las materias tributarias que originariamente les correspondan, las cuales son de aplicación preferente a cualquier otra ley, tal como así los dispone el propio Código Orgánico Tributario en su artículo 1.
Concatenando su argumento con el artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aduce que la autonomía de los Municipios no es absoluta; existen límites a la potestad tributaria municipal y con ellos a la autonomía municipal, siendo esencial determinar si el tributo se refiere a alguno de los ramos impositivos atribuidos a los municipios por la Constitución y si en efecto, el hecho económico ha sido tipificado como hecho imponible de la obligación tributaria, o si, por el contrario, se encuentra expresamente excluido del alcance de la Potestad Tributaria del ente menor.
Que en atención al Principio de Legalidad Tributaria, la creación del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondería entonces al órgano legislativo municipal a través de las ordenanzas respectivas; y, en consecuencia, todo lo atinente al diseño de dicho impuesto corresponde exclusivamente a la legislación municipal, obviamente dentro de los límites establecidos por la Constitución y la ley, en virtud del poder originario.
Que resulta necesario indicar que la potestad reguladora de la República sobre las actividades profesionales, no implica la exclusión del ejercicio de la potestad tributaria de los municipios al gravar con el Impuesto sobre Actividades Económicas la prestación de servicios profesionales, motivo por el cual debe determinarse, en atención a los alegatos de la contribuyente, si existe una norma legal que excluya a las mismas de gravamen alguno.
Que no sólo es el ejercicio habitual de una actividad económica lo que determina su gravabilidad, es también de suma importancia destacar el hecho de que la materia que se pretende gravar no se encuentre reservada expresamente a otro ente político territorial, siendo que el Impuesto sobre Actividades Económicas, lo que grava es la actividad económica ejercida por una persona natural o jurídica en jurisdicción de un Municipio determinado, por tal razón, el hecho de que la base de cálculo para determinar el impuesto sean los ingresos brutos, no significa en este caso que se esté gravando un elemento de la renta como tal; lo que se grava es el ejercicio de la actividad, utilizándose como método para determinar la base imponible, los ingresos brutos obtenidos por esa actividad.
Señala que el poder tributario para determinar el impuesto sobre actividades económicas, ha sido expresamente otorgado a los municipios, ejerciendo a plenitud el poder tributario que constitucionalmente le fue otorgado, sin que pueda de ninguna manera considerarse que está invadiendo materias del Poder Nacional, puesto que sostener lo contrario, representaría una negación directa a la Constitución y, en consecuencia, a la autonomía que este mismo texto normativo otorgó a los entes menores, por lo que el hecho de que una determinada actividad se encuentre exenta de otros impuestos nacionales o estadales, no implica necesariamente que esa misma actividad no pueda ser gravada con impuestos municipales, considerando plenamente competente el Municipio Chacao del Estado Miranda para gravar los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente, derivados del ejercicio de su actividad económica.
Luego de analizar brevemente el contenido de los artículos 2 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, 2 de la Ley de Abogados, 10 de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Economista y 2 de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración, observa que las referidas disposiciones señalan que el supuesto se configura con el ejercicio de la profesión, es decir, que sólo cuando se verifique el ejercicio de la profesión podrá cumplirse la consecuencia jurídica antes señalada, y a los fines de dilucidar a quien debe atribuírsele la cualidad de no contribuyente, le resulta imperativo determinar quién realiza las actividades en cuestión, es decir, quién según los términos expresados en la Ley ejerce las profesiones cuyas normas fueron anteriormente citadas.
Aducen que solo encuadran dentro del carácter de profesionales, aquellos que ostenten el título profesional que se encuadre en estas profesiones, y que se encuentran sometidos al imperio de las leyes, por lo tanto, estas personas podrán ejercer las actividades inherentes a su profesión sin estar sujetas al impuesto sobre actividades económicas, siendo las profesiones liberales aquellas que reflejan el ejercicio por parte de una persona natural de cualquiera de las carreras estudiadas en centros universitarios o en altas escuelas especiales, por lo general de actividad y trabajo tan sólo intelectual con algunas excepciones. En este sentido, la singularidad de la profesión liberal surge, visto que no existe relación de dependencia ni permanente con la clientela, aunque pueda haber habitualidad en el requerimiento de los servicios profesionales, y su remuneración es determinada libremente, recibiendo el nombre de "honorarios profesionales."
Que en el supuesto que nos ocupa la actividad económica gravada no ha sido realizada por una persona natural, sino por la sociedad mercantil EXPERTOS INTEGRALES EXPERTIA, S.A., y tratándose de una sociedad de comercio, le resulta imperativo analizar la categoría de actos de comercio contenida en el artículo 3 del Código de Comercio, es decir, la clasificación subjetiva, referida a la presunción de que todos los actos realizados por los comerciantes se reputarán como actos de comercio.
Que resulta de vital importancia determinar la naturaleza de las obligaciones ejecutadas por una determinada sociedad, a los fines de dilucidar si de conformidad con lo establecido en el artículo 200 del mismo texto normativo, puede considerársele como comercial, por el hecho de realizar actos de comercio o, por el contrario, si debe reputarse como civil, citando lo dispuesto en el artículo 10 del Código de Comercio.
Por lo que de una interpretación sistemática de las normas supra transcritas, concluye que: (i) son comerciantes aquellos que hacen del comercio su profesión habitual; (ii) a los fines de hacer del comercio su profesión habitual, es necesario ejecutar actos de comercio; (iii) son actos de comercio todos aquellos realizados por los comerciantes, si no contradice la naturaleza del acto mismo o siempre que no se trate de una obligación de carácter civil; y, (iv) las sociedades mercantiles, por disposición expresa de la ley son consideradas como comerciantes, independientemente de su objeto.
Luego de definir a las sociedades mercantiles conforme al artículo 200 del Código de Comercio, resalta que se tiene una norma que expresamente dispone que son sociedades de comercio aquellas cuyo objeto sea la realización de actos de comercio -clasificación según el objeto que todas aquellas sociedades que se constituyan como anónimas o de responsabilidad limitada, independientemente de su objeto, serán reputadas como mercantiles -clasificación según la forma, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria, que no es el caso de la hoy recurrente.
Que al concatenar las disposiciones contenidas en el Código de Comercio se observa, que el referido instrumento normativo define con suficiente claridad la figura del comerciante en su artículo 10, según el cual son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles. Así pues, el comerciante se sirve, para el ejercicio de sus actividades, de otras personas e instituciones que pueden tener facultades amplias o restringidas, siendo evidente que el legislador estableció una presunción iure et iure, según la cual siempre se reputará como actividad mercantil cualquiera realizada por una sociedad mercantil, siempre y cuando no encuadre dentro de las excepciones taxativamente establecidas en la Ley (esto es, explotación agrícola y pecuaria). De esta forma, basta verificar que estemos en presencia de una sociedad de comercio, cuya forma societaria sea anónima o de responsabilidad limitada, para entender que ostenta la cualidad de comerciante.
Que el artículo 1.651 del Código Civil, permite la creación de sociedades civiles con formas mercantiles, y en armonía con dicho precepto el artículo 200 del Código de Comercio, el sentido que -en los enunciados términos- se ha atribuido a la norma citada, no es el mismo que se desprende de su propia letra, por cuanto la disposición se refiere al carácter de la compañía más no al de la actividad por ella desarrollada, que es justamente el hecho generador del Impuesto sobre Actividades Económicas.
Que las actividades económicas calificadas como industriales, comerciales, de servicios, o de índole similar deben perseguir un fin lucrativo, lo que significa que las mismas deben desarrollarse con un ánimo de lucro, es decir, que la finalidad de su ejecución sea la obtención de una ganancia. Por lo tanto, al configurarse el ejercicio de la actividad económica, industrial o de servicios con ánimo de lucro por parte de un particular, se cumple el hecho imponible descrito en la norma.
Luego de citar el contenido de los preceptos legales establecidos en los artículos 3 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, 1 de la Ley de Abogados, 3 de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Economista y 4 de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración y de las cláusulas del Documento Constitutivo de la sociedad recurrente sostiene:
Que EXPERTOS INTEGRALES EXPERTIA, S.A., efectivamente fue constituida como una sociedad cuyo objeto involucra manifiestamente actuaciones de naturaleza mercantil, el cual no puede ser encuadrado de ninguna manera dentro del supuesto de actividades de naturaleza esencialmente civil, quedando demostrado que la sociedad mercantil EXPERTOS INTEGRALES EXPERTIA, S.A., ejerce actividades económicas, en razón de lo cual la misma resulta susceptible de cumplir con la obligación tributaria de declaración y pago del impuesto local, de acuerdo a lo estipulado en la Ordenanza sobre Actividades Económicas, aún cuando dicha sociedad mercantil se encontrase constituida por profesionales, pues quien ejecuta la actividad económica no es otra que la propia sociedad mercantil en referencia, por lo que la voluntad del contrato de sociedad es la de realizar actos de comercio, siendo que la sociedad presta un servicio con el fin de recibir una remuneración por éste, lo cual claramente constituye el hecho generador del impuesto municipal y la sujeta a convertirse en sujeto pasivo del mismo.
Que lo cierto es que del propio documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil EXPERTOS INTEGRALES EXPERTIA, S.A., de ninguna manera se desprende la actividad individual de profesionales sino que, por el contrario, la misma reconoce que el objeto social de la compañía coincide con la actividad de consultoría y asesoría de negocios tal como lo señaló en su momento la Dirección de Administración Tributaria, vale acotar, por solicitud que el propio contribuyente hiciera, es decir que fue la propia contribuyente quien solicitó mediante consulta que se definiera su situación jurídica como contribuyente o no del Impuesto sobre Actividades Económicas.
Que ha quedado demostrado y analizado en el caso de autos que la sociedad mercantil EXPERTOS INTEGRALES EXPERTIA, S.A., realiza actos de comercio, no solo por estar constituida como compañía anónima, sino también porque de acuerdo a su documento constitutivo, las actividades en él señaladas califican como actos objetivos de comercio. Resalta además que realiza repartición de dividendos a los accionistas de la misma, lo que a todas luces resulta contrario a la figura de los profesionales que prestan servicios de esa naturaleza de forma independiente, e igualmente pone en evidencia que los ingresos obtenidos por la actividad económica desplegada en esta jurisdicción reportan beneficios que son distribuidos producto de la actividad económica -de carácter mercantil- realizada por la sociedad mercantil y que le pertenecen a ésta propiamente.
Añade, que se denota el carácter lucrativo no civil que persigue la sociedad mercantil recurrente a través de la supuesta prestación de servicios profesionales en jurisdicción del Municipio, todo lo cual configura otro de los elementos requeridos para la calificación de gravable de una determinada actividad económica. Citando nuevamente los artículos 3 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, 1 de la Ley de Abogados, 3 de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Economista y 4 de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración, los cuales introducen el criterio de no sujeción al tributo, observa que lo que se encuentra no sujeto al impuesto sobre actividades de "comercio e industria", es el ejercicio de la profesión, esto es, la prestación por parte de cualquiera de las personas naturales que ostentan la cualidad de ingeniero, arquitecto o afín, de sus servicios, a cambio de la remuneración constituida por los respectivos honorarios profesionales.
Que siendo la sociedad mercantil EXPERTOS INTEGRALES EXPERTIA, S.A., una persona jurídica, quien es la contratante, y en cuyo nombre se desarrollan las actividades correspondientes a su propio objeto social, mal podría decirse que dicha empresa es una profesional, sobretodo si se observa que las disposiciones legales que cita de una u otra forma establecen que son profesionales quienes han obtenido los títulos que los acrediten como tales, los cuales solo pueden ser adquiridos por personas naturales, limitándose así el marco de aplicación del calificativo "profesional' a todo aquel que haya cumplido tales extremos y excluyendo evidentemente a las sociedades mercantiles de tal posibilidad, por lo que considera que mal podría alegar la recurrente un manejo erróneo de los hechos, cuando estos fueron y son pormenorizadamente evaluados tanto por el Alcalde como por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao.
Citando el artículo 16 del Código Orgánico Tributario sostiene que en dicha disposición legal, se hace referencia al principio de la preeminencia del fondo sobre la forma, de manera que la Administración -por mandato legal- está facultada para ajustar las situaciones a la realidad económica de cada caso concreto, principio éste el cual posibilita el desconocimiento por parte de la Administración Tributaria de aquellas formas o figuras adoptadas por los particulares que no se correspondan con la realidad fáctica de sus operaciones, y siempre que ello constituya un medio para la disminución de las cargas tributarias nacidas en cabeza del referido contribuyente.
Que tomando en consideración lo anteriormente señalado, bien puede señalarse que la contraprestación por el "servicio prestado" puede denominarse de forma diferente, es decir, puede dársele la connotación de "honorarios" o de "ganancias", y ello no obsta para decir que en ambos casos consiste en una actividad económica, pues la disposición del artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público, así lo establece. Añaden que la actividad económica de servicios prestada a través de sociedades mercantiles, está incluida como hecho imponible del impuesto municipal, pues consiste en el ejercicio de una actividad económica de forma habitual, con un evidente fin de lucro y en jurisdicción de un determinado Municipio, siendo por tanto indiscutible que EXPERTOS INTEGRALES EXPERTIA, S.A., se encuentre sujeta al impuesto local, pues es una sociedad mercantil, cuya actividad es económica con un evidente fin de lucro, ejercida de forma habitual, en jurisdicción del Municipio Chacao.
Que en el presente caso la sociedad recurrente, no sólo desarrolla actividades económicas que constituyen actos de comercio; sino además, tales actividades las lleva a cabo en forma habitual y con ánimo de lucro y la relación jurídica celebrada por la sociedad mercantil EXPERTOS INTEGRALES EXPERTIA, S.A., con sus contratantes le otorga como contraprestación un precio, el cual debe entenderse que la indicación de percepción de honorarios no se corresponde con la naturaleza de las actividades realizadas.
Concluye sobre este aspecto que la sociedad recurrente realiza actividades económicas con el fin de obtener ganancias, siendo tales actividades ejercidas de forma habitual por la citada sociedad mercantil en jurisdicción de este Municipio, lo que en definitiva trae como consecuencia que sean gravables con el Impuesto sobre Actividades Económicas los ingresos obtenidos en razón de su ejercicio.
Con respecto a los criterios jurisprudenciales citados por la sociedad recurrente, aclara que de la lectura del fallo del caso denominado “COVEIN”, se desprende que el sentenciador al realizar la interpretación de la norma constitucional que confiere la potestad tributaria al Municipio en materia de servicios, estableció claramente que la misma tenía como condicionante el hecho de que no existía para entonces una ley dictada con posterioridad a la Carta Magna que definiera en términos precisos, qué actividades se encontraban incluidas dentro del Grupo Servicios, interrogante que a su decir, fue resuelta cuando en el año 2005, el Poder Legislativo Nacional, en uso de las atribuciones armonizadoras conferidas por el Constituyente Patrio en el numeral 13 del artículo 156, delineó el sentido que debe dársele a la acepción "Servicios" como parte del hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, conforme al artículo 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Norma que vino a confirmar el criterio sostenido por la Administración Tributaria Municipal, en el sentido de expresar que las actividades desarrolladas en jurisdicción de un Municipio, constituidas por la realización de actividades en las cuales se verifique la satisfacción de una necesidad por parte de la contratada a la contratante, incluidos los casos en los que se trate de una actividad cuyo objeto represente el ejercicio de una "prestación de hacer" meramente "intelectual," tal y como sería la prestación de asesorías en cualquier materia, y siendo que el legislador nacional, en ejercicio de su potestad armonizadora, dictó la Ley Orgánica de Poder Público Municipal e incluyó la prestación de servicios en los que predomine la actividad intelectual, llegan a la conclusión de que las actividades realizadas por la sociedad mercantil EXPERTOS INTEGRALES EXPERTIA, S.A., se subsumen perfectamente en la definición de actividad de servicios previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por tanto, considera que resultan perfectamente gravables por el Municipio.
En tal sentido y atendiendo a que la razón de ser del Impuesto sobre Actividades Económicas, es decir, al fundamento sobre el cual el legislador dispuso que sobre esa magnitud económica podía recaer el tributo no es más que la prestación de servicios y el hecho de que siendo que el contribuyente está realizando actividades en el territorio municipal, hace nacer de pleno derecho el derecho a la entidad de la que se trate de percibir una porción de lo recibido, aún y cuando del respectivo ejercicio no se generen ganancias.
Culminan señalando que en defensa del Principio de Igualdad consagrado constitucionalmente, por razones de justicia e igualdad, todas aquellas personas naturales o jurídicas que realicen actividades de industria, comercio, servicios o de índole similar en jurisdicción de un Municipio, deben ser sujetos pasivos del Impuesto sobre Actividades Económicas, en virtud de que se aprovechan en igual medida de los servicios prestados por el Municipio y, no sería propio que una persona que realice una actividad comercial consistente en la prestación de servicios no pague los tributos municipales y, aquella que realiza igualmente actividades de prestación de servicios, pero sin tener profesionales a su cargo, tenga que pagar dichos impuestos, cuando es obvio que ambos se aprovechan de los mismos servicios prestados por el ente municipal y que ambos ejercen actividades de la misma naturaleza.
II
MOTIVA
Examinados los argumentos expuestos por los representantes de la sociedad mercantil EXPERTOS INTEGRALES EXPERTIA, S.A., en su escrito recursivo, así como las defensas opuestas por los representantes del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, este Tribunal observa que en el caso concreto la controversia planteada ha quedado circunscrita a decidir sobre los vicios de falso supuesto de hecho de la Resolución número 094/2013 de fecha 04 de septiembre de 2013, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, al considerar que la sociedad recurrente califica como sujeto pasivo del Impuesto sobre Actividades Económicas en dicho Municipio.
Delimitada la controversia, este Tribunal pasa a decidir apreciando lo siguiente:
En este sentido, es necesario analizar en qué consiste la actividad desarrollada por la recurrente, para así determinar si ejerce una actividad económica de carácter civil o si por el contrario, realiza una actividad económica de carácter mercantil.
El primer aspecto a analizar se desprende de la lectura de su Documento Constitutivo, que a su vez sirve de Estatutos Sociales, de donde se puede leer lo siguiente:
“Artículo Tercero: La sociedad tendrá por objeto, la prestación de servicios profesionales de consultoría gerencial, cuyo alcance sin ser limitativo abarca las siguientes prácticas: 1. Estrategia de Negocios.- Análisis estratégico-competitivo de sectores y segmentos de negocios; diseño y aplicación de escenarios estratégicos; definición de posicionamiento estratégico, el portafolio de negocios, los vectores de crecimiento rentable, la propuesta precio-valor, y las ventajas competitivas; identificación de competencias medulares distintivas, concepción de estrategias cooperativas y alianzas estratégicas, diseño de estrategias de internacionalización, formulación de misión-visión-objetivos, y diseño de planes de negocio en general, todo ello a nivel de corporaciones, unidades de negocio, empresas establecidas, nuevos emprendimientos, áreas funcionales y gremios. 2. Modelos de Negocio.- Análisis y transformación de modelos de negocio, incluyendo configuración de actividades y sistema de valor, innovación y mejoramiento de procesos, diseño de redes de negocio y evaluación outsourcing estratégico, conformación de corporaciones en unidades de negocio en el ámbito producto-mercado-canal-geografía, desarrollo de palancas competitivas de costos y valor, identificación de habilitadores tecnológicos organizacionales, de procesos y de infraestructura física. 3. Organización.- Análisis organizacional multidimensional ; diseño organizacional en lo referente a estructura roles y sistema de trabajo, modelos de gestión y políticas gerenciales, procesos y sistemas gerenciales de gobierno dirección y control, incentivos y compensación estratégica; diseño de modelos y sistemas de información gerencial para el apoyo a las decisiones y la gestión; achatamiento organizacional a través del facultamiento dimensionamiento del factor humano ajustado al tamaño del negocio. 4. Fusiones y Adquisiciones.- Evaluación de prospectos en cuanto al potencial de sinergias y alineación con la estrategia de negocios, valoración, gerencia del proceso de integración. 5. Mercadeo y Ventas.- Diseño de la estrategia y el plan de mercadeo, configuración producto-mercado-geografía-canal de la fuerza de ventas y diseño de su sistema de control de gestión e incentivos. 6. Operaciones, Logística y Procura.- Diseño de las estrategias de operaciones, logística y procura, y configuración de las cadenas de suministro y distribución. 7. Finanzas Corporativas.- valoración de empresas, evaluación económico-financiera de estrategias y proyectos, diseño de estrategias de inversión y financiación. 8. Recursos Humanos.- Diseño de la estrategia del capital humano, alineación de los procesos de selección, capacitación, compensación, y desarrollo con la estrategia del negocio. 9. Tecnología de Información.- Evaluación y selección de tecnologías de información habilitadoras de innovaciones en el modelo de negocio, incluyendo la construcción del caso de negocios subyacente, y el monitoreo de la implantación de dichas tecnologías para asegurar su alineación con la visión de negocios; diseño de la estrategia, modelo de negocio, y organización de la función de informática. 10. Distribución Física.- Diseño de células de trabajo y de la configuración física de operaciones en empresa de manufactura y servicio para optimizar el flujo de procesos y la productividad. 11. Gerencia del Cambio e Implantación.- Planificación y coordinación integral de la implantación de innovaciones en estrategia, modelos y procesos de negocio, diseños organizacionales, tecnologías de información y configuración física, así como la correspondiente gerencia del cambio; pudiendo así mismo (sic), dedicarse sin más limitaciones que aquellas impuestas por Ley, a cualquiera otra actividad lícita, que la Asamblea General de Accionistas de la sociedad, estimare conveniente a los intereses de la misma. Se hace imperativo destacar, que la sociedad bajo ningún respecto ejercerá, puesto que no es su objetivo, actos de comercio o negocios mercantiles o comerciales de los previstos en el Código de Comercio vigente y otras leyes especiales reguladoras de la materia comercial.” (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).
Con relación a este aspecto, la jurisprudencia ha fijado el criterio que las actividades profesionales o profesiones liberales, al ser de naturaleza civil, no son susceptibles de formar parte de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 3241, de fecha 12 de diciembre de 2002). Además, dicha decisión establece que la actividad desarrollada por las personas jurídicas cuyos servicios son realizados con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, constituyen actividades económicas de naturaleza civil y no mercantil.
En esta misma perspectiva, la Sala Constitucional expresó mediante sentencia de fecha 03 de agosto de 2007, lo siguiente:
“…Esta Sala Constitucional en sentencias Nº 1175 del 13 de junio de 2006 (caso: CEVA) y Nº 3241 del 12 de diciembre de 2002 (caso: COVEIN y otros), se dejó sentando el criterio relativo a que las actividades económicas de industria o comercio, son de carácter mercantil y no civil, además de establecer que las personas naturales o jurídicas cuyos servicios son realizados con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, son actividades económicas de naturaleza civil.Así, en la referida sentencia Nº 3271/06, esta Sala estableció lo siguiente: “(…) Tal regulación mercantil permite afirmar que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil, y por tanto se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil publicado en Gaceta Oficial Nº 2970, Extraordinaria, del 26 de Julio de 1982, como es el caso de las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras (artículos 1.630 y ss., y 1.684 y ss), que es el caso de los contratos profesionales que celebran las personas, naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.
(…)
Al hilo de las consideraciones históricas, económicas y jurídicas precedentes, la Sala considera, en razonable interpretación restrictiva del sentido literal posible de la norma, y al mismo tiempo coherente con el resto del ordenamiento jurídico vigente, que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil, interpretación que resulta reforzada, en atención a la conexión de las palabras entre sí, por la propia norma constitucional cuando ésta advierte también son susceptibles de imposición las actividades económicas ‘de índole similar’ a las de industria o de comercio, para lo cual, forzosamente, tienen que revestir carácter mercantil y no civil.
Así las cosas, podrán los Municipios gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo según las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la imposición de tributos a actividades económicas (antigua patente de industria y comercio) al ejercicio de las profesiones cuyos servicios son naturaleza de naturaleza civil. Así se declara.
(omissis)” (Subrayado de la Sala).
Con relación a lo anterior, la Sala Políticoadministrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2004, caso TECNOCONSULT SERVICIOS PROFESIONALES, S.A., expresó:
“…La naturaleza esencialmente civil de los servicios profesionales no mercantiles no se modifica por el hecho de que sean prestados por una sociedad anónima que tiene carácter mercantil. Del artículo 3º del Código de Comercio se deduce que los actos y contratos de una sociedad anónima no pueden reputarse como mercantiles cuando son esencialmente civiles, como es el caso de los servicios profesionales no mercantiles...”
En lo que respecta a la acepción de “profesión liberal” (servicios profesionales), la doctrina la ha definido como aquella actividad personal en la que impera el aporte intelectual, el conocimiento y la técnica, teniendo como particular característica que su remuneración se realiza mediante el pago de honorarios; mientras que las actividades de naturaleza mercantil o actos de comercio, han sido definidas por nuestra legislación como aquellas actividades económicas que pueden dividirse en actos objetivos de comercio o actos subjetivos de comercio; así, el Código de Comercio publicado en Gaceta Oficial número 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa en sus artículos 2 y 3 cuáles actividades se consideran de naturaleza mercantil, señalando, todas las actuaciones económicas que son actos objetivos de comercio y los que constituyen actos subjetivos de comercio, siendo estos cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo y si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.
Incluso el mencionado instrumento legal cuando en sus disposiciones generales trata las compañías de comercio, en su Artículo 200, establece como norma general que son aquellas que realizan uno o más actos de comercio, estableciendo además que salvo excepción, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, haciendo la salvedad de las compañías agrícolas y pecuarias.
Esta última salvedad, permite que las sociedades de forma mercantil puedan ejercer actividades civiles y enuncia a las agrícolas y pecuarias, más no excluye a las otras que por las leyes tengan una actividad civil.
Empero la anterior, norma invocada por la representación fiscal municipal, no es la determinante para analizar la naturaleza de las actividades de la recurrente y del nacimiento de una obligación tributaria, pues lo que importa es la actividad, ya que, partiendo del Artículo 1 de la Ordenanza aplicada, se grava la actividad comercial, más no las sociedades con forma mercantil cuya actividad es civil.
En lo que respecta al caso de autos, vale destacar que el mismo está referido a dilucidar si la recurrente esta sujeta el pago del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar en el Municipio Chacao del Estado Miranda, en virtud de la actividad que ejerce en el mencionado Municipio. A la vez, es significativo traer a colación lo que señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto a los ingresos municipales, en especial, los derivados de las tasas e impuestos, expresando en el numeral 2 de su Artículo 179, lo sucesivo:
“Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:
(omissis)
2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.” (Subrayado añadido por este Tribunal Superior).
Al respecto, la Sala Constitucional estableció mediante la sentencia dictada en el caso Compañía Venezolana de Inspección, S.A., antes comentada, las actividades que podrán gravar los Municipios, al señalar que:
“En concordancia con lo expuesto, el Código de Comercio publicado en Gaceta Oficial n° 475, Extraordinario, del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.
Tal regulación mercantil permite afirmar que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil, y por tanto se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil publicado en Gaceta Oficial Nº 2970, Extraordinaria, del 26 de Julio de 1982, como es el caso de las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras (artículos 1.630 y ss., y 1.684 y ss), que es el caso de los contratos profesionales que celebran las personas, naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.
Las consideraciones previas permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: (I) que por razones históricas y económicas, las Constituciones y las leyes nacionales han considerado sólo a las actividades económicas de naturaleza mercantil como susceptibles de ser pechadas por vía del impuesto de patente sobre industria y comercio, hoy llamado impuesto a las actividades económicas; (II) que sólo son actividades económicas de naturaleza mercantil, y por tanto susceptibles de ser objeto del referido impuesto, aquellas actividades subsumibles en los artículos 2 y 3, en concordancia con el 200, del Código de Comercio; y (III) que los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de alguna de las denominadas profesiones liberales (ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, etc) son actividades económicas de naturaleza civil, no subsumibles en alguna de las disposiciones legales del Código de Comercio antes referidas, que se rigen por lo dispuesto en el Código Civil o en leyes especiales, y que, por tanto, no son susceptibles de ser objeto de imposición alguna por constituir, a pesar del ánimo de lucro que evidencian, supuestos de no sujeción en atención al objeto civil a que responden.
Al hilo de las consideraciones históricas, económicas y jurídicas precedentes, la Sala considera, en razonable interpretación restrictiva del sentido literal posible de la norma, y al mismo tiempo coherente con el resto del ordenamiento jurídico vigente, que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil, interpretación que resulta reforzada, en atención a la conexión de las palabras entre sí, por la propia norma constitucional cuando ésta advierte también son susceptibles de imposición las actividades económicas “de índole similar” a las de industria o de comercio, para lo cual, forzosamente, tienen que revestir carácter mercantil y no civil.
Así las cosas, podrán los Municipios gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo según las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la imposición de tributos a actividades económicas (antigua patente de industria y comercio) al ejercicio de las profesiones cuyos servicios son naturaleza de naturaleza civil. Así se declara.” (Subrayado añadido por este Tribunal Superior).
En este orden de ideas, la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Chacao del Estado Miranda aplicable al presente caso, en su Artículo 1, establece:
"Artículo 1: La presente Ordenanza tienen por objeto regular el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar que se realicen en o desde la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como la Licencia para ejercer tales actividades".
"Artículo 2: Para los efectos de esta Ordenanza debe entenderse por:
(omissis)
5. Actividad de servicios: Toda actividad dirigida a satisfacer las necesidades o conveniencias de los consumidores o usuarios por medio de una prestación de hacer, sea que predomine la labor física o intelectual, a cambio de una contraprestación."
Ahora bien, en vista de que la actividad ejercida por la recurrente está relacionada principalmente a la “…prestación de servicios profesionales de consultoría gerencial…”, entre otras, y quien aquí decide aprecia que tales actividades se materializan a través de profesionales liberales, pues impera el aporte intelectual, el conocimiento y la técnica. Por lo tanto carece de relevancia la forma mercantil adoptada por la recurrente, prevaleciendo para el presente asunto la actividad que a la final realiza.
Aceptar lo contrario, es aseverar que cuando un médico o un odontólogo (por citar un ejemplo), constituye una sociedad mercantil para prestar sus servicios de consulta, es automáticamente sujeto de impuesto municipal, lo cual no es cierto, puesto que lo gravable es el servicio de índole similar a la actividad económica de industria o comercio.
El Tribunal apreciando lo expresado por la representación municipal en sus informes sobre la aplicación del artículo 16 del Código Orgánico Tributario, debe alertar que dicha norma es aplicable a los procedimientos de determinación y fiscalización, como la propia norma lo señala. Ahora siendo una actividad consultiva podría el sujeto activo operador de la norma tributaria invocarlo debido a que se está pronunciando sobre la gravabilidad del sujeto que realiza la actividad de servicios.
Conforme a lo anterior, el Tribunal observa que el artículo 16 permite el desconocimiento de contratos o la constitución de sociedades, más no encaja en el argumento plasmado en los informes, puesto que el municipio parte de la existencia de una sociedad mercantil que no puede ejercer profesiones liberales y que en consecuencia se encuentra sujeta al cumplimiento de actividades formales y materiales de conformidad con la Ordenanza sobre Actividades Económicas.
La interpretación anterior, obtiene su justificación en los postulados constitucionales de verdad material y de la sustancia sobre la forma, por lo cual se debe ratificar que no es importante el hecho de que medie en el ejercicio de la profesión una sociedad mercantil, sino la verdadera naturaleza de la actividad ejercida o realizada; siendo igualmente irrelevante que sus honorarios profesionales sean calificados semánticamente en una forma distinta.
Además de lo anterior, la prestación de servicios profesionales de consultoría gerencial, o de las actividades descritas en el Documento Constitutivo, no se encuentran taxativamente en el Código de Comercio, aspecto este que la excluye de la calificación objetiva de actos de comercio y que obliga en la búsqueda de la verdad material a realizarse un análisis sobre la naturaleza de la actividad.
Así para descifrar la naturaleza de la actividad, de lo observado en el expediente administrativo, se puede constatar que los accionistas poseen títulos universitarios de profesiones liberales con especializaciones en gerencia y en finanzas como es el caso del ingeniero Gastón González quien funge como Director Principal. Incluso su profesión igualmente se menciona en el Documento Constitutivo, siendo reflejo del ejercicio de profesión liberal. En este mismo sentido también se aprecia del expediente administrativo, que el ciudadano Libardo Montilla Paipa, igualmente accionista posee título universitario de ingeniero industrial.
En otras palabras el elemento sustancial del hecho imponible es la actividad, más no la forma de sociedad de comercio, puesto que por deducción en contrario, si se gravase por la forma, las personas naturales comerciantes quedarían excluidas y las sociedades mercantiles cuyo objeto social es la actividad agrícola o pecuaria, estarían incluidas dentro del contexto del hecho imponible.
Por lo tanto el Municipio Chacao del Estado Miranda, erró en la interpretación de la norma, al incluir dentro de la materia gravada por la Ordenanza de Actividades Económicas las actividades realizadas por compañías anónimas cuyo objeto social es esencialmente civil, aspecto este que no corresponde con el presupuesto de hecho del Artículo 1 de la mencionada Ordenanza, la cual grava las actividades comerciales, industriales o de servicio comercial.
Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal debe declarar nulo el acto impugnado por incurrir en el vicio en la causa, al no generarse el hecho imponible conforme a la Ordenanza, en razón de las actividades esencialmente civiles que realiza la sociedad recurrente, las cuales no pueden conforme a los criterios antes expuestos, ser objeto de gravamen por parte de las autoridades municipales. Así se declara.
En consecuencia, la actividad realizada por la sociedad recurrente Expertos Integrales Expertia, S.A. debe considerarse civil, en virtud de la naturaleza de su objeto. Así se declara.
III
DISPOSITIVA
En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil EXPERTOS INTEGRALES EXPERTIA, S.A., contra la Resolución 094/2013, de fecha 04 de septiembre de 2013, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.
En consecuencia de lo anterior se ANULA la Resolución impugnada.
De conformidad con el Parágrafo Único del artículo 334 del Código Orgánico Tributario se exime de costas a la Administración Tributaria Municipal, por haber tenido motivos racionales para litigar.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, el veintitrés (23) del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,
Raúl Gustavo Márquez Barroso
La Secretaria,
Bárbara L. Vásquez Párraga
ASUNTO: AP41-U-2014-000018
En horas de despacho del día de hoy, veintitrés (23) de noviembre de dos mil quince (2015), siendo las nueve y cuarenta y cinco minutos de la mañana (09:45 a.m.), bajo el número 034/2015 se publicó la presente sentencia.
La Secretaria,
Bárbara L. Vásquez Párraga
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