REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 12 de noviembre de 2015
205° y 156°

El 6 de abril de 2015, fue presentado ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Rafael Badell Madrid y María Eugenia Ramírez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.146 y 146.919, actuando con el carácter de apoderados judiciales de SANITAS OCUPACIONAL, S. A, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, y constituida según consta en documento inscrito por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 15 de septiembre de 2006, quedando inserta bajo el Nº 28, Tomo 1414-A; contra la Resolución Nro. 0907 dictada por el ciudadano DIRECTOR DE LA OFICINA LOCAL DE PLANEAMIENTO URBANO DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Por efectos de la distribución reglamentaria realizada en fecha 07 de abril de 2015, correspondió a este Tribunal el conocimiento del presente recurso, siendo recibido en esa misma fecha.
El 13 de abril de 2015, se admitió el presente recurso y se ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, así como al Director de Planeamiento Urbano del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y al Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
Siendo ello así, pasa este Tribunal a pronunciarse respecto a la medida cautelar planteada, previo a lo cual realiza las siguientes consideraciones.
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil accionante como fundamento de la medida cautelar lo siguiente:
Manifestaron, que “(…) Con fundamento en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 104 de la LOJCA (sic), solicitamos expresamente se decrete medida cautelar a favor de nuestra representada a los fines de que, mientras se tramite el presente juicio de nulidad, se permita a nuestra representada el desarrollo de sus actividades en el local en el cual se encuentra funcionando bajo el uso complementario solicitado por SANITAS OCUPACIONAL, ya que el mismo se encuentra vinculado con la prestación del servicio de salud que desarrolla esa empresa (…)”. (Mayúsculas sostenidas del texto original).
Expusieron, que “(…) el primer elemento que el juez debe evaluar a los efectos de la procedencia de una medida cautelar es la presunción de la existencia del derecho que se reclama. La Resolución Recurrida adolece de graves vicios de nulidad, donde destaca la violación al derecho a la igualdad y no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución, por cuanto se otorgaron usos complementarios, comerciales e industriales a diversas sociedades mercantiles mientras que a nuestra representada le fue negado el uso asistencial que solicitó (…)”. (Negrillas del texto original).
Señalaron, que “(…) la Resolución Recurrida contiene una motivación escasa por cuanto no señaló de forma explícita y detallada las razones fácticas y jurídicas por las cuales aplicó el artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación en lugar de aplicar el artículo 7 eiusdem (…) estas irregularidades y violaciones que se alegan se halla precisamente la presunción de existencia del derecho que se reclama y la inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución Recurrida (…)”. (Negrillas del texto original).
Indicaron, que “(…) a nuestra representada se le negó el uso complementario previsto en el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación transgrediendo de esa forma sus derechos constitucionales y sin fundamentos jurídicos claros (…)”. Además, agregaron que “(…) la Administración Municipal al momento de tomar su decisión, se fundamentó en una norma derogada como lo era el Decreto 011-95 y estableció falsamente que el uso solicitado por SANITAS OCUPACIONAL correspondía al comercio vecinal, siendo lo cierto que la referida actividad se encuentra expresamente prevista en la norma urbanística como uso complementario (…)”. (Mayúsculas sostenidas del texto original).
Alegaron, que “(…) Estos vicios (…) constituyen la presunción de buen derecho que fundamente la solicitud de medida cautelar, de los cuales no puede sino observarse, la actuación ilegal derivada de la incorrecta aplicación del artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación. Por consiguiente resulta satisfecho el fumus boni iuris como primer requisito de la medida cautelar (…)”.
Manifestaron, que “(…) a los efectos de la improcedencia de una medida cautelar es el periculum in mora o riesgo inminente de daño. El elemento característico de este requisito consiste en que la falta de otorgamiento de la medida cautelar solicitada, ocasionaría perjuicios de muy difícil o imposible reparación. La valoración de esos perjuicios no debe llevar al juez a situaciones extremas. Como toda la actividad jurisdiccional debe estar presidida por parámetros razonables, y en particular teniendo presente los principios de la justicia previstos en el artículo 26 de la Constitución: una justicia idónea, equitativa, expedita y sin dilaciones indebidas (…)”.
Señalaron, que “(…) además del impacto económico, la trascendencia del comportamiento del órgano recurrido frente al administrado sancionado, y la ilegalidad de su actuación. En ese sentido, debe tener igual preponderancia el análisis del requisito del fumus boni juris y la debida ponderación de intereses (…)”.
Expusieron, que “(…) a través de la negativa de uso complementario impuesta de forma arbitraria y errada a través de la Resolución Recurrida, se causan daños económicos a SANITAS OCUPACIONAL, toda vez que se le impide el ejercicio de su derecho a la libertad económica, restringiendo de forma arbitraria sus actividades asistenciales. Se pretende desconocer las inversiones que hay (sic) realizado la empresa para funcionar en ese inmueble y para poder desarrollar sus actividades de manera efectiva (…)”. (Mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).
Manifestaron, que “(…) la Resolución Recurrida negó el cambio de uso solicitado por SANITAS OCUPACIONAL sin fundamento jurídico, con lo cual nuestra representada se ve imposibilitada de obtener los beneficios económicos propios del ejercicio de su actividad asistencial en ese inmueble (…)”. (Mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).
Señalaron, que “La imposibilidad de ejercicio de la actividad económica de nuestra representada genera graves perjuicios económicos, toda vez que i) se le impide el ejercicio de su actividad económica y, en consecuencia, la obtención de los correspondientes ingresos; ii) aun cuando se le restringe el ejercicio de la actividad, debe pagar los gastos propios de la misma, tales como salarios, impuestos, servicios; iii) incurre en gastos por concepto de alquiler, reparaciones y mantenimiento del local”. (Negrillas del texto original).
Agregaron, que “(…) es evidente el daño ocasionado por la Resolución Recurrida toda vez que desde que se generó en nuestra representada la expectativa plausible del otorgamiento del uso complementario solicitado, ha realizado innumerables gastos tales como arrendamiento, reparación e inversión de esfuerzos humanos y económicos en la adecuación del local para el ejercicio de la actividad, inversión ésta que únicamente se produjo por cuanto SANITAS OCUPACIONAL se sentía amparada por la expectativa plausible y la confianza jurídica de que la Administración Pública mantuviese el mismo criterio que había mantenido durante los años anteriores, con relación al otorgamiento de usos complementarios, comerciales e industriales en el edificio Mene Grande (…)”. (Mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).
Expusieron, que “Así queda en evidencia que la Resolución Recurrida causa una merma económica muy grande en el patrimonio de SANITAS OCUPACIONAL, la cual sería de imposible reparación a través de la sentencia que se dicte en el caso de autos (…)”. Asimismo agregaron, que “(…) es evidente que de desestimarse la medida, nunca podría restablecer y repararse las pérdidas económicas e incluso humanas por no poder prestar el servicio público de asistencia médica, causadas por una errónea calificación en el tipo de uso permitido en la zona donde se encuentra el inmueble. (…) de declararse la medida nuestra representada podría ejercer su actividad y prestar el tan importante servicio asistencial, ya que en (sic) conocimiento de la propia Administración que en la zona, calificada erróneamente en la Resolución Recurrida, si se desarrolla por otros particulares el uso negado a SANITAS OCUPACIONAL (…)”. (Mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).
Indicaron, que “(…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la LOCJA (sic) el Juez Contencioso Administrativo tiene las más amplias facultades en materia cautelar, pudiendo para ello dictar medidas de hacer o no hacer a los particulares y a ala Administración y teniendo facultades además para permitir el ejercicio de actividades económicas en el edificio Mene Grande mientras dure el proceso, más aun cuando la actividad asistencial se encuentra permitida de conformidad con la Ordenanza de Zonificación y existen otras personas jurídicas que realizan la actividad con la aprobación de la alcaldía de Chacao (…)”.
Solicitaron “(…) se declare con lugar la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se ordene a la Alcaldía abstenerse de obstaculizar a SANITAS OCUPACIONAL el desarrollo de sus actividades médico asistencial de acuerdo al uso permitido en la zona donde se encuentra el inmueble (…)”. (Mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).
Sostuvieron que “(…) Sobre la finalidad de la Resolución Recurrida. Consideraciones sobre la ponderación de interés; Como bien lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia en reiteradas oportunidades, una condición de procedencia para acordar las medidas cautelares, es la necesaria ponderación de intereses que debe hacer el Juez en el caso, es decir, evaluar los intereses de ambas partes y de terceros que se puedan ver afectados de tomarse una u otra decisión (…)”. (Negrillas del texto original).
Finalmente, indicaron que “(…) de permitirse el ejercicio de la actividad asistencial en el edificio MENE GRANDE, consideramos que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni SANITAS OCUPACIONAL serán perjudicados. Por una parte, la Alcaldía de Chacao no verá afectado el orden legal, y por la otra, nuestra representada podría ejercer su derecho a la libertad económica, ampliamente garantizado en la Constitución Nacional, más aun cuando ha quedado ampliamente demostrado que la actividad asistencial es lícita en el edificio Mene Grande y que la Resolución Recurrida fue dictada sin fundamento jurídico (…)”. Asimismo, señalaron que “(…) la medida cautelar solicitada no sólo sería beneficiosa para SANITAS OCUPACIONAL, sino que no causaría ningún perjuicio para la (…) colectividad se beneficiaría con la prestación del servicio de medicina prepagada, garantizando de esta forma el derecho a la salud de los ciudadanos”. (Mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la medida cautelar innominada solicitada
Pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre la cautelar peticionada y al respecto se observa que la medida bajo análisis es solicitada en el marco de una demanda de nulidad contra la Resolución Nro. 0907 dictada por el ciudadano Director de la Oficina Local de Planeamiento Urbano del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo, que a su vez, declaró improcedente la solicitud de cambio de uso de los locales Nº CPB-1-2 y CBP-9, ubicados en la planta baja del Edificio Mene Grande II, Avenida Francisco de Miranda, Urbanización Los Palos Grandes del mencionado Municipio, y a tal efecto se observa:
Del texto del escrito libelar, que la parte recurrente pretende “(…) se ordene a la Alcaldía abstenerse de obstaculizar a SANITAS OCUPACIONAL el desarrollo de sus actividades médico asistencial de acuerdo al uso permitido en la zona donde se encuentra el inmueble (…)”; y así poder “(…) ejercer plenamente sus actividades médico asistenciales en los locales CPB-1-2 y CBP-9, ubicados en la planta baja del Edificio Mene Grande II, Avenida Francisco de Miranda, Urbanización Los Palos Grandes (…)”.
En tal sentido, argumentaron el fumus boni iuris en que a su representada se le negó el uso complementario previsto en el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación transgrediendo de esa forma según sus dichos “(…) sus derechos constitucionales y sin fundamentos jurídicos claros (…) la Administración Municipal al momento de tomar su decisión, se fundamentó en una norma derogada como lo era el Decreto 011-95 y estableció falsamente que el uso solicitado por SANITAS OCUPACIONAL correspondía al comercio vecinal, siendo lo cierto que la referida actividad se encuentra expresamente prevista en la norma urbanística como uso complementario (…)”.
En cuanto al periculum in mora señalaron, que “La imposibilidad de ejercicio de la actividad económica de nuestra representada genera graves perjuicios económicos, toda vez que i) se le impide el ejercicio de su actividad económica y, en consecuencia, la obtención de los correspondientes ingresos; ii) aun cuando se le restringe el ejercicio de la actividad, debe pagar los gastos propios de la misma, tales como salarios, impuestos, servicios; iii) incurre en gastos por concepto de alquiler, reparaciones y mantenimiento del local”.
Que “(…) que la Resolución Recurrida causa una merma económica muy grande en el patrimonio de SANITAS OCUPACIONAL, la cual sería de imposible reparación a través de la sentencia que se dicte en el caso de autos (…) es evidente que de desestimarse la medida, nunca podría restablecer y repararse las pérdidas económicas e incluso humanas por no poder prestar el servicio público de asistencia médica, causadas por una errónea calificación en el tipo de uso permitido en la zona donde se encuentra el inmueble. (…) de declararse la medida nuestra representada podría ejercer su actividad y prestar el tan importante servicio asistencial (…)”.
Asimismo, refirieron respecto a la ponderación de intereses que de permitirse el ejercicio de la actividad asistencial en el edificio Mene Grande, ninguna de las partes se vería perjudicada, ya que no se afectaría el orden legal, su representada podría ejercer su derecho a la libertad económica, y “(…) la colectividad se beneficiaría con la prestación del servicio de medicina prepagada, garantizando de esta forma el derecho a la salud de los ciudadanos”.
Ello así, es preciso destacar que para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…omissis…)”. (Negrillas de este Juzgado).
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Ello así, pasa entonces este Órgano Jurisdiccional a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesario permitir a la empresa accionante “(…) ejercer plenamente sus actividades médico asistenciales en los locales CPB-1-2 y CBP-9, ubicados en la planta baja del Edificio Mene Grande II, Avenida Francisco de Miranda, Urbanización Los Palos Grandes (…)”;.
Al respecto, se advierte que la parte recurrente en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida señaló que “(…) La imposibilidad de ejercicio de la actividad económica de nuestra representada genera graves perjuicios económicos, toda vez que i) se le impide el ejercicio de su actividad económica y, en consecuencia, la obtención de los correspondientes ingresos; ii) aun cuando se le restringe el ejercicio de la actividad, debe pagar los gastos propios de la misma, tales como salarios, impuestos, servicios; iii) incurre en gastos por concepto de alquiler, reparaciones y mantenimiento del local (…)”; que además “(…) la medida cautelar solicitada no sólo sería beneficiosa para SANITAS OCUPACIONAL, sino que no causaría ningún perjuicio para la (…) colectividad se beneficiaría con la prestación del servicio de medicina prepagada, garantizando de esta forma el derecho a la salud de los ciudadanos”.
Así las cosas, de la revisión efectuada a las actas que integran la presente causa se constata en esta etapa cautelar que la parte actora sólo acompañó a los autos el acto recurrido en nulidad y copia del escrito recursivo en reconsideración dirigido al Director de la Oficina Local de Planeamiento Urbano del Municipio Chacao del estado Miranda, por lo que en criterio de quien aquí decide, no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que de no acordarse la medida solicitada no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses.
Aunado a lo anterior, debe esta Juzgadora indicar que de la revisión del escrito libelar, se evidencia que los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “SANITAS OCUPACIONAL, S. A.” señalan que las actividades médico asistencial desarrolladas por su mandante es mediante la prestación del “servicio de medicina prepagada” (página 41 del escrito libelar) lo cual se traduce en un beneficio para la colectividad, en efecto se colige que siendo un particular que presta servicios correspondientes al área de salud, lo hace ciertamente en virtud del ejercicio de una actividad económica; y conforme a lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”. De tal modo, el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental, cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación progresiva de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. (Resaltado del presente fallo).
Expuesto lo anterior, visto que en el caso de autos prima facie de los elementos probatorios acompañados con la demanda de nulidad, no se desprende en modo alguno el periculum in mora requerido para la procedencia de la medida cautelar requerida. Así se decide.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.
III
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los abogados Rafael Badell Madrid y María Eugenia Ramírez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.146 y 146.919, actuando con el carácter de apoderados judiciales de SANITAS OCUPACIONAL, S. A, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, y constituida según consta en documento inscrito por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 15 de septiembre de 2006, quedando inserta bajo el Nº 28, Tomo 1414-A; contra la Resolución Nro. 0907 dictada por el ciudadano DIRECTOR DE LA OFICINA LOCAL DE PLANEAMIENTO URBANO DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015).
LA JUEZ,


YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
LA SECRETARIA ACC.,


MAYRA RAMÍREZ


En esta misma fecha, siendo las _________________, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC.,

MAYRA RAMÍREZ