TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

205° y 156°

Recurrente: TAMARA ALEXANDRA PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-6.209.888.
Apoderado Judicial de la Parte Recurrente: EDGAR J. MOYA MILLÁN, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.428.
Organismo Recurrido: DEFENSA PÚBLICA.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.
Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede Distribuidora), por la ciudadana, TAMARA ALEXANDRA PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 6.209.888, asistida por el Abogado EDGAR J. MOYA MILLÁN, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.428., interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto Administrativo de efectos particulares No. DDPG-2015-280, dictado por el Defensor Publico General.
En fecha 04 de agosto de 2015, se realizó la distribución correspondiente de la causa, recibida en al misma fecha, anotándose en el libro de causas bajo el Nº 3795-15.
En fecha 05 de agosto de 2015, este Juzgado Admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y ordenó librar oficios de citación al Defensor Público General, de igual forma se le notificó de la presente causa al Procurador General de la República.
En fecha 22 de Octubre de 2015, el apoderado judicial de la parte actora consigna escrito solicitando medida cautelar innominada constante de tres (03) folios útiles.
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
La parte recurrente en su escrito libelar alega que:
En fecha nueve de junio de 2015, fue notificada del contenido del acto administrativo de afecto particular signado bajo el numero DDPG-2015-280, de fecha 03 de junio de 2015, en el cual se le removía del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta con Competencia especial en Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Monagas.
Que es funcionaria de carrera dentro de la Administración Pública Nacional, tal y como se deja constancia en los antecedentes de servicios.
Que desde su ingreso a la Administración Pública fue ejerciendo distintos cargos, desde Asistente Administrativa del 16 de mayo de 1957 hasta el 19 de noviembre de 1990, adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia; hasta el último cargo ejercido como Defensora Pública Provisorio, del 16 de septiembre de 2008 hasta el 09 de junio de 2015, de tal modo que dice ostentar la condición de Funcionaria de carrera con más de 18 años de servicio.
Que en principio todos los cargos en la Administración Pública Nacional, son de carrera, salvo los exceptuados en el articulo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y excluidos mediante decreto Presidencial, por lo que la regla es que los cargos son de carrera y la excepción es la de ser de libre nombramiento y remoción.
Que la Defensa Pública a través de su Director General, no puede hacer valer como motivo válido para la remoción, luego de mas de 18 años de servicio, el hecho que su ingreso no fue a través de concurso público de conformidad a lo dispuesto en el articulo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el 146 de la Carta Magna.
Que existe una decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en un caso parecido al que hoy ocupa, señaló que la administración en el “caso de marras”, dictó auto administrativo con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto el funcionario solo podía ser retirado del cargo que desempeñaba por las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
-II-
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Solicita Medida Cautelar Innominada de conformidad con lo establecido en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil con base al cumplimiento de los siguientes requisitos: Fomus boni iuris, la presunción del derecho que se reclama, “…deriva del hecho cierto que mi representada es parte recurrente en la presente querella funcionarial, la cual tiene un interés actual, directo y personal y es a quien va dirigido el ámbito de aplicación del acto administrativo de efectos particulares impugnado...”
Igualmente arguyó como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, en palabras del profesor Piero Calamendrei, afirma “…que en sede cautelar basta que el derecho parezca verosímil, es decir, basta que un resultado pueda ser favorable…” Que al tener la condición de funcionaria de carrera dentro de la administración publica, el Defensor General cuando dicta el acto administrativo de efectos particulares, de fecha 03 de junio de 2015, lo hace con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Pues bien, la presunción de violación del derecho a la defensa de la recurrente, a su vez hace dar por cumplido los requisitos del Fomus Bonis iuris.
En relación al periculum in mora, dado que la presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional debe ser restituida de forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso-facto la actualidad de ese derecho, es claro que existe violación al principio constitucional del derecho a la defensa por parte del órgano administrativo en contra del destinatario del acto. En virtud que el derecho a la defensa y al debido proceso implica en primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir el procedimiento establecido en la ley, que este sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa al administrado.
En resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la administración dicta acto, especialmente los de carácter ablatorio sin que este se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 04 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Es por todo lo antes expuesto y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 49 constitucional, 585 y 588 de Código de Procedimiento Civil Venezolano, solicita se decrete la medida cautelar innominada y se suspenda los efectos del acto administrativo de efectos particulares signado bajo el No. DDPG-2015-280, de fecha 03 de junio de 2015.
-III-
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA.
De seguidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada por la representación de la parte recurrente en los siguientes términos:
La representación judicial de la parte recurrente solicita que se decrete Medida Innominada y se suspenda los efectos del Acto Administrativo No. DDPG-2015-280, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Alegan que el Fomus boni iuris, “…deriva del hecho cierto que mi representada es parte recurrente en la presente querella funcionarial, la cual tiene un interés actual, directo y personal y es a quien va dirigido el ámbito de aplicación del acto administrativo de efectos particulares impugnado...”
Igualmente arguyó la necesidad de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, en palabras del profesor Piero Calamendrei, afirma “…que en sede cautelar basta la existencia del derecho parezca verosímil, es decir, basta que un calculo de probabilidades que el resultado pueda ser favorable…”
En relación al periculum in mora, alegan que dado la presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional debe ser restituida de forma inmediata y que esta conduce a la convicción de que debe preservarse ipso-facto la actualidad de ese derecho, y que su juicio es claro que existe violación al principio constitucional del derecho a la defensa por parte del órgano administrativo en contra del destinatario del acto.
Arguyen que en resguardo de la eficiencia administrativa y a los derechos de los particulares, no puede la administración dictar acto administrativo, especialmente los de carácter “ablatorio” sin que este se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido.
Ahora bien para resolver lo solicitado se hace necesario analizar los requisitos de procedencia de la Medida constituidos por el Fumus Boni Iuris, o Presunción del Buen Derecho, el Periculum In Mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo sustentado con un medio probatorio que constituya presunción grave de ésta circunstancia y el derecho que se reclama y el periculum in damni constituido por los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva.
Al realizar el análisis respectivo no se evidencia ningún argumento y elemento probatorio para fundamentar los dos últimos requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada y los expresados resultan insuficientes para sustentar el decreto de alguna medida a favor del querellante, este Tribunal debe forzosamente Negar dicha solicitud. Así se decide

-VIII-
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad este Juzgado NIEGA la solicitud de medida cautelar innominada.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, al décimo cuarto (24) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015) 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ,
FLOR L. CAMACHO A.

LA SECRETARIA TEMPORAL.,
JOSELYN FERNÁNDEZ.

EXP. Nº 3795-15/FC/jf/chp