TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
205º y 156º
DEMANDANTES EN TERCERÍA: Las Sociedades Mercantiles AGENCIA DE LOTERÍAS DON PAUL S.R.L, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 74, Tomo 95-A Pro, de fecha 13 de marzo de 1992; SONOMECANICA LA PILITA S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 7, Tomo 32-A Pro, de fecha 10 de febrero 1987; AUTOMECANICA LUGUER S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 42, Tomo 82-a Sgdo, de fecha 4 de diciembre de 1990 y la ciudadana LUZ EDITH GASCA DE DUQUE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.790.194, única propietaria, de la firma personal COMERCIAL LUCY, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 22, Tomo 4-B Pro, de fecha 8 de mayo de 1984.
APODERADOS JUDICIALES DE LOS DEMANDANTES EN TERCERÍA: EDUARDO SALAZAR DAO, CARLOS COLMENARES VARELA, MIGUEL RODRIGUEZ SILVA y DORIS PIÑERO SILVA, Inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 3.652, 37.052, 23.146, 63.641, respectivamente.
PARTE DEMANDADA EN TERCERÍA: MARÍA DE LOURDES MENDOZA DE MACHADO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V- 29.494 y los ciudadanos JOSÉ ARGENIS DUQUE y LUÍS ALBERTO GUERRERO CERA venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 15.326.533 y V-3.800.781, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA EN TERCERÍA: GERARDO A. BLYDE PÉREZ, REINALDO DI FINO TAHHAN, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.434, 31.449 respectivamente, MANUEL JESÚS MEDINA NIEBLA y CARLOS EDUARDO ARANAGA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 43.334 y 64.128, respectivamente.
MOTIVO: TERCERÍA
SENTENCIA: DEFINITIVA
EXPEDIENTE ITINERANTE Nº 0973 -15
EXPEDIENTE ANTIGUO Nº AH14-X-1998-000029

-I-
SÍNTESIS DE LA LITIS

El presente proceso se inició mediante demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, incoada en fecha 10 de julio de 1995, por la ciudadana MARÍA DE LOURDES MENDOZA DE MACHADO (folios 1 al 5 de la pieza principal). Efectuada la distribución de ley, le correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien admitió la acción propuesta mediante auto de fecha 20 de septiembre de 1995 (folio 16 de la pieza principal), ordenando librar las compulsas requeridas para hacer el llamamiento de la parte demandada al proceso.
En fecha 16 de octubre de 1995 la parte demandada consignó poder dándose así por citada (folio 17 al 19 de la pieza principal), por lo que en fecha 24 de octubre de 1995, consignó escrito de contestación de la demanda (folios 20 al 23 de la pieza principal).
Iniciada la instrucción de la causa, ambas partes consignaron su respectivo escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por el Tribunal en fecha 14 de diciembre de 1995 (folio 50 vto. de la pieza principal).
En fecha 23 de abril de 1995, y motivado a una modificación de la competencia por cuantía el Tribunal ordenó remitir el expediente al Juzgado Décimo de Parroquia del Área Metropolitana de Caracas (folio 68 de la pieza principal).
En fecha 22 de enero de 1997, dicho Juzgado dictó sentencia declarando Con Lugar la demanda por Resolución de Contrato de Arrendamiento (folios 80 al 87 de la pieza principal), siendo apelado dicho fallo por la parte demandada, en fecha 12 de marzo de 1997 (folios 93 de la pieza principal), por lo que en fecha 20 de marzo de 1997 se oyó la apelación en ambos efectos ordenando remitir el expediente (folio 93 vto. de la pieza principal).
Una vez abocado al conocimiento de la causa, el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva, en fecha 13 de agosto de 1997, por medio de la cual declaró Parcialmente Con Lugar la Demanda de Resolución de Contrato, así como también la apelación interpuesta (Folio 110 al 116 de la pieza principal).
Con lo cual quedó firme la decisión, asimismo la parte actora solicita al Tribunal de la causa fije el plazo de cumplimiento voluntario, y por cuanto se dio por concluido el plazo sin que la parte demandada cumpliera voluntariamente, se decreta la Ejecución forzosa de la misma, mediante auto de fecha 09 de febrero de 1998 (folio 143 vto. de la pieza principal).
En fecha 23 de enero de 1998, las sociedades mercantiles AGENCIA DE LOTERÍA DON PAUL S.R.L., S.R.L, SONOMECÁNICA LA PILITA S.R.L., AUTOMECÁNICA LUGER S.R.L y la ciudadana LUZ EDITH GASCA DE DUQUE consignaron escrito de Tercería, por lo que el Tribunal por auto de fecha 26 de enero de 1998, ordenó la apertura del cuaderno de Tercería. (Folio 140 vto. del cuaderno Principal). Dicha Tercería fue admitida en fecha 29 de enero de 1998, ordenando librar las compulsas requeridas para hacer el llamamiento de la parte demandada al proceso (folio 60 del cuaderno de Tercería).
En fecha 10 de febrero de 1998, los co-demandados de la causa principal presentaron escrito donde otorgaron Poder Apud-Acta (Folio 61 del cuaderno de Tercería), por lo que posteriormente mediante diligencia de fecha 11 de febrero de 1998, éstos solicitaron suspender la medida de ejecución hasta tanto no fuese decidida la Tercería; asimismo, solicitó que el Tribunal se declarara incompetente a conocer de la causa en razón de la cuantía. (Folio 62 del cuaderno de Tercería).
En fecha 12 de febrero de 1998 se fijó oportunidad para llevar a cabo la medida de ejecución (Folio 97 del cuaderno de Tercería), fijándose la misma para el 18 de febrero de 1998, fecha en la cual se levantó acta que resolvió suspender la ejecución y dispuso continuar una vez resuelta la oposición planteada en ese mismo acto (Folio 98 al 101 del cuaderno de Tercería).
Por auto de fecha 18 de febrero de 1998, el Tribunal negó la solicitud de incompetencia y se declaró competente para conocer de la Tercería (Folio 77 del cuaderno de Tercería), por lo que motivado a ello, en fecha 19 de febrero del mismo año, los co-demandados de la causa principal, apelaron dicha decisión. (Folio 78 del cuaderno de Tercería). Asimismo, los codemandados solicitaron la regulación de competencia (folio 79 del cuaderno de tercería). Por lo que en fecha 06 de marzo de 1998, el Tribunal oyó la apelación en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Distribuidor de Municipio a los fines correspondientes. (Folio 81 del cuaderno de Tercería).
Por auto de fecha 14 de abril de 1998, el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le dio entrada al expediente, igualmente por razones de cuantía, el Tribunal ordenó su remisión al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en los Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas. (Folio 84 del cuaderno de Tercería).
El 17 de julio de 1998, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, le dio entrada y se abocó al conocimiento de la causa. (Folio 90 del cuaderno de Tercería).
Luego en fechas 10 de noviembre de 1998, 17 de febrero y 22 de marzo de 1999, los Terceros Intervinientes consignaron diligencias donde solicitaron reiteradamente la confesión ficta de los demandados en la Tercería, además de decretar medida de prohibición de enajenar y gravar. (Folio 117, 119 y 120 del cuaderno de Tercería).
Mediante auto de fecha 24 de marzo de 1999, el Tribunal emitió pronunciamiento referente a la solicitud de la Confesión Ficta, por lo cual declara no tener materia sobre la cual proveer en este sentido, igualmente observa en virtud de haber transcurrido un lapso superior al que establece el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, declara la nulidad de las citaciones ya practicadas e insta a la parte a realizar todo las actuaciones tendientes a lograr la citación de los co-demandados. (Folio 121 y 122 cuaderno tercería).
El 05 de mayo de 1999, el Apoderado Judicial de dos de los codemandados José Argenis Duque y Luis Guerrero se da por Citado del juicio de tercería. (Folio 124 del cuaderno de tercería). Asimismo en fecha 28 de junio de 2000 dejó constancia el secretario de haber notificado a la señora María Méndez según lo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil (Folio 138 del cuaderno de tercería).
En fecha 28 de junio de 2000, el Secretario del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, dejó constancia de haber cumplido con la boleta de notificación prevista en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil respecto a la citación de la co-demandada María de Lourdes Mendoza de Machado. (Folio 138 del cuaderno de tercería).
Por Decisión de fecha 30 de enero de 2001, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia, a los fines de que se resolviera el recurso de regulación pendiente, ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial que corresponda. (Folio 143 al 145 cuaderno de tercería).
En fecha 16 de marzo de 2001, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conoció de la causa y fijó un término de Díez (10) días de despacho para decidir (folio 149 cuaderno tercería).
Posteriormente en fecha 30 de marzo de 2001, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito, declaró que el Juzgado Décimo de Parroquia, hoy Municipio, era incompetente para conocer de la demanda de Tercería incoada; y que el Tribunal Competente para conocer de la presente demanda de Tercería es el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial. (Folio 150 al 157 cuaderno tercería)
Los Terceros intervinientes mediante diligencia en diversas oportunidades solicitaron el dictado de la sentencia en la presente causa, siendo la última de ellas en fecha 02 de agosto de 2011. (Folio 190).
Mediante auto de fecha 19 de junio de 2015, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en acatamiento a la Resolución Nº 2011-0062 de fecha 30 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se le atribuyó competencia como Juzgado Itinerante de Primera Instancia a este Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue prorrogada mediante Resolución Nº 2012-0033 de fecha 28 de noviembre de 2012, y a la cual se le dio continuidad mediante Resolución Nº 2013-0030 del 04 de diciembre de 2013, emanadas del mismo órgano, y previa revisión del expediente, ordenó la remisión del mismo a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo que la presente causa se encontraba en estado de sentencia fuera del lapso legal (folio 191 cuaderno de tercería). Con ello se ordenó librar el oficio respectivo con el Nº2015-0440, haciéndole saber a la U.R.D.D. sobre la remisión del expediente.
En fecha 13 de julio de 2015, mediante Nota de Secretaría, este Juzgado dio cuenta de la entrada del presente expediente, constante de cuatro (4) piezas, asignándosele el Nº 0973-15, acorde a la nomenclatura llevada por el Tribunal (folio 193 cuaderno principal).
En fecha 05 de agosto de 2015, este Tribunal Itinerante dictó auto mediante el cual quien aquí suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa (folio 194 cuaderno de tercería).
A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en la Resolución 2012-0033 de fecha 28 de noviembre de 2012, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se prorrogó la competencia de los Juzgados Itinerantes establecida por la Resolución 2011-0062 antes nombrada, se publicó en fecha 22 de julio de 2015 en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia y en la cartelera de este Juzgado, Cartel Único de Notificación y de Contenido General al que se refiere el artículo 2 de la mencionada Resolución, mediante el cual se dio notificación de los abocamientos de causas en los expedientes que se encuentran en estado de sentencia fuera de su lapso natural correspondiente para emitir decisión.
Según consta en auto de fecha 05 de agosto de 2015, se ordenó agregar al expediente copia del Cartel de Notificación librado en fecha 22 de julio de 2015 así como su publicación en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia. (Folio 174 cuaderno principal).
Mediante Nota de Secretaría de éste Juzgado Itinerante de fecha 05 de agosto de 2015, se dio cuenta del cumplimiento de las formalidades para las notificaciones de las partes según lo ordenado por la Resolución 2012-0033, con lo que se dejó constancia que los lapsos de reanudación de la causa, de recusación según lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y de sentencia se comenzarían a contar desde tal fecha. (Folio 177 cuaderno principal).

-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES
-DE LOS ALEGATOS DE LOS DEMANDANTES EN TERCERÍA-

1.Invocaron tener derecho preferente sobre las construcciones, mejoras y bienhechurías las cuales se evaluaron en un monto de CIENTO OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 108.000.000,00), que se encuentran en el solar mandado a restituir libre de construcciones por intermedio de la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 1997, por el Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en el juicio que por Resolución de Contrato de Arrendamiento intentó la ciudadana María de Lourdes Mendoza de Machado, en contra de los ciudadanos Luis Alberto Guerrero Cera y José Argenis Duque, de conformidad con lo establecido en el artículo 370 Ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil.
2. Que en dichas construcciones tienen su sede y domicilio sus representados y que las mejoras y bienhechurías fueron fomentadas con dinero del propio peculio de cada uno de ellos, quedando demostrado en los documentos públicos de Registro.
3. Que por cuanto la Tercería fue propuesta antes de la ejecución de la sentencia, fundamentada en documento público fehaciente, solicitó la suspensión de la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que la Presente Tercería se sustancie según su naturaleza y cuantía, de conformidad con la parte in fine del artículo 371 del Código de Procedimiento Civil.
-DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN TERCERÍA-
Una vez llegada la oportunidad a los fines de que la parte demandada diera contestación a la demanda, no consignó escrito alguno en el que lograra oponer cualesquiera excepciones y defensas que modifiquen o extingan la pretensión de la parte actora.

-III-
DE LA PRUEBAS Y SU VALORACIÓN
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LOS DEMANDANTES EN TERCERÍA:

Luego de revisadas todas las actas que conforman el presente expediente y de un análisis exhaustivo de las mismas este Juzgado observa que la parte actora promovió los siguientes medios probatorios:
1.Marcado “G” Inspección Judicial realizada por el Juzgado Segundo de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cursante a los folios 14 al 55 del cuaderno de tercería, de fecha 22 de enero de 1998, donde se dejó constancia de los siguientes particulares:
a.Que existe un local comercial donde funciona la empresa Sonomecanica La Pilita S.R.L.;
b.Que el Tribunal tuvo a la vista el documento de registro de comercio y de la patente de industria y comercio de Sonomecanica La pilita S.R.L.;
c.Que el fotógrafo designado procedió a tomar fotografías de la empresa mencionada en el punto anterior;
d.Que existe un local comercial donde funciona la empresa Automecanica Luguer S.R.L.;
e.Que el Tribunal tuvo a la vista el documento de registro de comercio y de la patente de industria y comercio de Automecanica Luguer S.R.L.;
f.Que el fotógrafo designado procedió a tomar fotografías de la empresa mencionada en el punto anterior;
g.Que existe un local comercial donde funciona la empresa Agencia de Loterías Don Paul S.R.L.;
h.Que el Tribunal tuvo a la vista el documento de registro de comercio y de la patente de industria y comercio de Agencia de Loterías Don Paul S.R.L.;
i.Que el fotógrafo designado procedió a tomar fotografías de la empresa mencionada en el punto anterior;
j.Que existe un local comercial donde funciona la empresa Comercial Lucy;
k.Que el Tribunal tuvo a la vista el documento de registro de comercio y de la patente de industria y comercio de Comercial Lucy;
l.Que el fotógrafo designado procedió a tomar fotografías de la empresa mencionada en el punto anterior;
m.Que el experto designado procede a asignarle valor a las bienhechurías de la siguiente manera:
i.Sonomecanica La pilita S.R.L., la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs. 30.000.000,00), hoy Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000,00);
ii.Comercial Lucy, la cantidad de Dieciocho Millones de Bolívares (Bs. 18.000.000,00), hoy Dieciocho Mil Bolívares (Bs. 18.000,00);
iii.Automecanica Luguer S.R.L., la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs. 30.000.000,00), hoy Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000,00);
iv.Agencia de Loterías Don Paul S.R.L., la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs. 30.000.000,00), hoy Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000,00).
Lo aquí presentado son las resultas de una inspección extrajudicial, solicitada por la parte demandante ante el citado Juzgado. Como puede observarse, la parte demandante consignó inadecuadamente las resultas de tal evacuación, ya que confundió las resultas documentales de un medio probatorio, con las pruebas instrumentales o documentales reguladas por el Código Civil y por el Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.399, expediente 00-071, de fecha 30 de noviembre de 2000, dictada en el juicio que por Resolución de Contrato de Arrendamiento siguió ATENCIO C.A., contra MUEBLERÍA LA FACILIDAD C.A., hoy denominada MERCADO LA FACILIDAD COMPAÑÍA ANÓNIMA, con respecto a la procedencia de la Inspección Judicial extra litem estableció:
“Al respecto, nuestra doctrina y la ley han señalado que la inspección judicial preconstituida es procedente, cuando se pretenda hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Es cierto que la causa que motiva o pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida, es la urgencia o perjuicio por retardo que pueda ocasionar su no evacuación inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estados o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Esta condición de procedencia debe ser alegada al juez ante quien se promueve, para que éste, previo análisis breve de las circunstancias, así lo acuerde.”
Por otra parte, el momento en donde se deben producir las resultas de una inspección extrajudicial dentro de un juicio es en la etapa probatoria, no al momento de instaurar la demanda. Sobre esto, el tratadista venezolano Humberto Bello Tabares, en su obra Tratado Probatorio, Tomo I, pág. 971 indica que:
“…debemos señalar, que si bien el acta de inspección judicial es un instrumento público, no estamos en presencia de la prueba documental escrita, sino de una prueba de inspección extrajudicial, que como tal, debe ser propuesta en el lapso probatorio, pues de lo contrario se crearía una especie de privilegio de ésta con relación a la judicial, en el sentido que si pensamos que se trata de una prueba que le es aplicable la regulación de la prueba documental escrita, que permitiría su aportación en el libelo de la demanda –de ser fundamental– o en cualquier estado y grado del proceso, se privilegiaría esta modalidad de reconocimiento judicial, sobre aquella producida en el mismo proceso, cuando en realidad, se trata de la misma prueba, vale decir, de una inspección o reconocimiento judicial, no de una prueba por documentos escritos”. (Subrayado del Tribunal).
Es evidente entonces, que esta prueba ha sido producida en el procedimiento de manera extemporánea por anticipada, aunado a que los co-demandados no tuvieron control sobre la prueba, y por lo tanto, no puede ser valorada por esta Juzgadora, de conformidad con los artículos 196, 396 y 400 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
2.Documento transcrito en original por el Ministerio de Justicia, Archivo General de la Nación, donde se demuestra la propiedad del solar objeto de la presente controversia ubicado en Pilita a Mamey N° 138- 140 y 142, Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador de la ciudad de Caracas. Referente al Documento transcrito en original por el Ministerio de Justicia, Archivo General de la Nación, (Folio 92 al 94 del cuaderno de tercería) donde se demuestra la propiedad de la ciudadana María Lourdes Mendoza Machado sobre el solar ubicado en Pilita a Mamey N° 138- 140 y 142, Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador de la ciudad de Caracas. En el presente caso, el Tribunal observa que estamos ante un instrumento público, el cual no fue tachado por la parte contraria y en ese sentido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que esta Juzgadora le otorga valor probatorio. Así se declara.
3.Copia simple del Acta Levantada por la Oficina Ejecutora de Medidas donde se demuestra que los terceros opositores estaban en posesión de las bienhechurías al momento del desalojo (folios 95 al 101 del cuaderno de tercería). Nos encontramos ante un documento público judicial, por cuanto ha sido certificado por un Organismo Adscrito a los Tribunales de la República, por medio del cual los terceros opositores pretenden demostrar que se encontraban haciendo uso de las construcciones o bienhechurías para el momento de la ejecución del desalojo y en virtud que la referida copia no fue tachada por la parte contraria, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el segundo parágrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
DE AS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LOS DEMANDADOS EN TERCERÍA:
Abierto el lapso para la promoción de pruebas, la parte demandada no hizo uso de este derecho, por cuanto no consignó prueba alguna que lo favorezca ni desvirtuara la pretensión de la parte actora.
Habiéndose cumplido con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que establece que los “Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción...”, esta Juzgadora pasa a establecer sus consideraciones para decidir la presente causa.

-IV-
MOTIVA

De la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que en virtud de la entrada en vigencia de las Resoluciones Nros. 2011-0062 de fecha 30 de noviembre de 2011, 2012-0033 de fecha 28 de noviembre de 2012 y 2013-0030 de fecha 04 de diciembre de 2013, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a través de las cuales se le atribuye a este Tribunal competencia como Juzgado Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien suscribe el presente fallo, previo abocamiento efectuado, notificadas las partes, y estando en la oportunidad para decidir, lo hace en base a las siguientes consideraciones:

-PUNTO PREVIO-
DE LA CONFESIÓN FICTA

Luego de analizar detenidamente las actas del presente expediente a los fines de formular un pronunciamiento al fondo de la controversia, esta Juzgado procede a evaluar y analizar los requisitos para que la parte demandada sea declarada confesa al no haber cumplido con su carga de dar contestación a la demanda.
En tal sentido el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contrario a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, atendiéndose a la confesión del demandado...” (Subrayado nuestro)
Ahora bien, ante la omisión del demandado de contestar la demanda entendemos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 362 del eiusdem, para que pueda declararse la confesión ficta, es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1. Que el demandado no de contestación a la demanda; 2. Que nada pruebe que le favorezca; y 3. Que no sea contraria a derecho la petición del demandante.
En ese sentido, ha sido reiterado el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos al Doctor Arístides Rengel-Romberg, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág.131, 133 y 134), establece:
“La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos (...)”
Por otra parte y como es bien sabido, la parte accionada al dar contestación a la demanda está ejerciendo una de las manifestaciones del derecho a la defensa, a través del cual puede esgrimir los alegatos y defensas que le favorezcan a fin de oponerse y desvirtuar las pretensiones del accionante, derechos éstos consagrados en nuestra legislación, tanto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, como en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, observa esta Juzgadora que luego de haberse citado al último de los codemandados, transcurrió un lapso de cuarenta y cinco (45) días de Despacho, según consta de cómputo efectuado por el Tribunal a solicitud de la parte actora, en fecha 24 de octubre del 2000, sin que la parte demandada diera contestación a la demanda, configurándose en consecuencia, el primer elemento de la confesión ficta establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 2428, expediente número 03-0209, de fecha 29 de agosto de 2.003, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre la procedencia de la confesión ficta expresó lo siguiente:
“Para la declaratoria de la procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como los son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca. Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho tienen su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre tutelada o amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida”.(Subrayado del Tribunal)
En este orden, esta Juzgadora observa igualmente que la parte demandada no promovió prueba alguna que pudieran hacer contraprueba a los hechos alegados por el demandante, cumpliéndose de esta forma con el segundo de los requisitos plasmado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora se permite citar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2428 del 29 de agosto de 2003 (caso: Teresa de Jesús Rondón de Canesto), en donde se dispuso sobre este requisito lo siguiente:
“En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor. En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente” (Subrayado del tribunal)
Por último, con respecto al tercero de los requisitos procesales para la procedencia de la confesión ficta, referida a que la acción intentada no sea contraria a derecho, sino que por el contrario se encuentre amparada por el ordenamiento jurídico venezolano, vemos que es explicado por el autor Arístides Rengel-Romberg, de la manera siguiente:
“(…) Determinar cuándo la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, sólo en cuanto a la declaración de la confesión ficta, pues en cuanto el mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no proceden la consecuencia jurídica pedida. Para determinar ese extremo, no es preciso que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho. Ambos conceptos giran en torno a la cuestión de derecho y fácilmente pueden confundirse las situaciones. La primera cuestión supone que la acción propuesta está prohibida por la ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho)….omissis… En cambio, la desestimación de la demanda, por ser improcedente o infundada en derecho, supone que aún siendo verdaderos los hechos y debidamente probados, ya en el periodo de pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye a los hechos comprobados admitidos, la consecuencia jurídica (petición) solicitada en la demanda. (…)” (RENGEL-ROMBERG, Arístides (2007). Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano Según el Nuevo Código de 1987. Caracas: Editorial Arte, p. 134).
De lo antes señalado, esta Juzgadora pasa a analizar la procedencia del derecho alegado por quienes en su condición de terceros demandantes lo ostentan en base a la pretensión de preferencia frente a la controversia planteada en la causa principal entre la ciudadana MARÍA DE LOURDES MENDOZA DE MACHADO y los ciudadanos LUÍS ALBERTO GUERRERO CERA y JOSÉ ARGENIS DUQUE, por Resolución de Contrato, sobre las construcciones, mejoras y bienhechurías valoradas en un monto de CIENTO OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 108.000.000,00), hoy día CIENTO OCHO MIL BOLÍVARES (Bs.108.000,00) que se encuentran en el solar mandado a restituir libre de construcciones mediante la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 1997, por el Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial, tomando como fundamento la garantía al derecho de propiedad protegido dentro de los derechos económicos en la Constitución patria en su artículo 115 que desarrolla la posibilidad de ser propietario de una cosa y la capacidad que toda persona tiene al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes, en aras de no vulnerar ninguna garantía Constitucional.
Por una parte se pudo verificar que la pretensión establecida por la propietaria del solar nunca incluyó un elemento adicional al determinado por el derecho respecto al terreno. De esta manera, los terceros opositores esgrimieron dentro de sus alegatos lo siguiente:
“En estas construcciones tienen su sede y domicilio nuestros representados y las mejoras y bienhechurías que constituye la construcciones fueron fomentadas con dinero del propio peculio de cada uno por un monto de CIENTO OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.108.000.000,00) y no con el dinero de las partes intervinientes en el juicio de resolución de contrato”.
Ahora bien, las partes tienen la carga de probar el derecho del que se afirman tenedores y en el caso concreto demostrar que fue con su peculio que se realizaron las construcciones, mejoras y bienhechurías sobre el solar descrito, de manera que la jurisprudencia patria ha expresado sobre el onus probandi que quien quiere hacer valer un derecho tiene el gravamen de generar la convicción mediante medios probatorios de ser poseedor legítimo del mismo. A este respecto, ha expuesto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a través de sentencia N° 193 del 25 de abril de 2003 (caso: Dolores Morante Herrera c/ Domingo Antonio Solarte y Angel Emiro Chourio) que:
“En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. a: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).”
En otras palabras, la carga de probar se encuentra ineludiblemente entrañada a la necesidad que tiene la parte de demostrar aquello que afirma o niega según sea el caso, es decir que si quien se dice acreedor de un derecho no cumple con la carga probatoria que le es impuesta por mandato de ley se deberá atener a los perjuicios que le puedan ocurrir en las resultas del litigio. No obstante, los demandantes en tercería no promovieron ningún instrumento probatorio que permitiera sustentar el derecho que afirman ostentar, de cara a los gastos realizados en favor del levantamiento de las estructuras erigidas sobre el terreno objeto de la demanda por resolución de contrato, de hecho se limitaron a presentar Estatutos Mercantiles que no demuestran de ninguna forma la realización de gastos de construcción.
Con ocasión al análisis efectuado, observa esta Juzgadora que no puede declararse la confesión ficta, ya que no concurre el tercer elemento de procedencia que recae sobre que la petición no sea contraria a derecho razón por la cual debe declararse improcedente. Así se declara.

DEL DERECHO DE ACCESIÓN

En este orden de ideas, el derecho de accesión es reconocido en nuestra legislación y está intrínsecamente ligado al dominio de la propiedad ya que el Código Civil establece una serie de preceptos y presunciones respecto a las cosas que produce otra en condición de principal o aquellas que le son adheridas. En este sentido advierte el doctrinario Castán Tobeñas que:
“Se llama accesión el derecho en virtud del cual el propietario de una cosa hace suyo todo lo que ésta produce o se le une o incorpora natural o artificialmente.” (César Tobeñas, José: Derecho Civil español, común y foral, II, 9ª edición, 1957, p.233).
En este sentido, entramos a verificar el carácter accesorio de las bienhechurías, construcciones y mejoras realizadas sobre el solar ubicado en la esquina de Pilita a Mamey, por lo que en principio es fundamental determinar qué tipo de accesión se trata, para lo que la doctrina establece la siguiente clasificación:
“A) La accesión discreta (accesión por producción, accesión en sentido impropio), que se origina por un movimiento de dentro hacia afuera… La cosa accesoria pertenece al titular del bien que la genera. En este receptáculo encajan los frutos y los productos… B) La accesión continua (acción por unión, accesión por incorporación), se origina por la incorporación de una cosa(accesoria) a otra, bien por obra del propietario, bien por influjo de un hecho natural, y comprende dos subtipos básicos: a)La accesión continua inmobiliaria, a su vez ramificada en: accesión inmobiliaria en sentido vertical (construcción o plantación en suelo propio con materiales ajenos, construcción o plantación en suelo ajeno con materiales propios, y construcción o plantación en suelo ajeno con materiales ajenos, a los que se agrega la ocupación de fundo ajeno por construcciones iniciadas en fundo propio), y accesión inmobiliaria en sentido horizontal (aluvión, avulsión, mutación de cauce y formación de isla). b) La accesión continua mobiliaria, que se verifica con relación a los bienes muebles.” (Gert Kummerow: Bienes y Derechos Reales, Mc Graw Hill, 5ª edición, 1999, p.264-265).
En el caso que nos ocupa se trata de una accesión continua inmobiliaria en sentido vertical ya que se pretende el pago del valor de las construcciones y bienhechurías realizadas según los demandantes en tercería en suelo ajeno. Ahora bien, el problema que se presenta con el derecho de accesión y en especial con la accesión continua es justamente determinar si la misma representa o no un modo de adquirir el dominio, ya que se trata de una acción donde interviene la voluntad y el hacer humano que convierte inseparable lo principal de lo accesorio, en términos más prístinos el autor Diego Espín Cánovas establece:
“La adquisición de la propiedad sobre lo que se une o incorpora, natural o artificialmente, a una cosa nuestra, en calidad de accesorio y de un modo inseparable” (Espín Cánovas, Diego: Manual de Derecho Civil, II, p.114).
En este orden de ideas y fundamentando lo expuesto en las disposiciones contenidas en el Código Civil, encontramos dos normas fundamentales que regulan la regla y la excepción al principio de superficie solo cedit (la superficie solo accede al suelo), que implica que los trabajos erigidos sobre un suelo se entienden propiedad del dueño de la tierra. Los artículos 549 y 555 del Código Civil rezan:
“549. La posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se halle dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos.”
“555…Toda construcción, siembra, plantación u otras obras sobre o debajo del suelo, se presume hecha por el propietario a sus expensas, y que le pertenece, mientras no conste lo contrario, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros…”.
En consecuencia, se trata de una regla que dispone en principio que lo construido sobre un determinado suelo debe entenderse como propiedad del dueño del terreno, sin embargo el legislador decidió admitir prueba en contrario en virtud de la cual la parte que ostenta la legitimidad de su derecho tiene la carga de probar en su propio interés que lo accesorio fue realizado con gastos derivados de su peculio.
Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº R.C.00122 del 03 de abril de 2003 (caso: Ramón Toro León contra Alfredo Rodríguez), en donde se dispuso:
“…Obviamente, si lo que se reclama mediante este juicio de reivindicación es la propiedad de unas bienhechurías construidas sobre un terreno que es propiedad de la Nación, las partes han debido demostrar que los derechos que afirman tener sobre las mismas fueron legítimamente adquiridos, es decir, que tenían la correspondiente autorización del dueño del terreno para construir sobre éste dichas bienhechurías, lo que les hubiera permitido cumplir con las formalidades de registro y así poder fundamentar bien lo pretendido, como acertadamente lo sostiene el juzgador en su fallo.
De la correcta interpretación del artículo 555 del Código Civil se infiere, que mientras no se demuestre tener derechos legítimamente adquiridos se presume que tales bienhechurías fueron construidas por el propietario del suelo, a sus propias expensas; en el caso concreto sería la Nación, tal y como lo afirma el juez superior en su sentencia; por tanto, la Sala encuentra que la norma fue debidamente aplicada por el juez de la recurrida, y así se establece…”
En otras palabras, el artículo 555 eiusdem no hace otra cosa que estatuir una presunción de pertenencia según la cual toda construcción realizada sobre un suelo, se debe presumir hecha por el propietario del terreno como cosa principal y por ende le pertenece, mientras no conste lo contrario.
No obstante, quien aquí funge como Administradora de Justicia reconoce la importancia que amerita el reconocimiento y protección del derecho del tercero en virtud de su vulnerabilidad sobre el tema objeto de litigio; es decir que, es fundamental sopesar el bien jurídico protegido respecto a los efectos colaterales que pueden vulnerar otros coexistentes. Sin embargo, es de suma importancia observar y ejercer con criterio jurídico respecto a la valoración de los elementos probatorios, ya que el reconocimiento de un derecho se deriva de los mecanismos de convicción que generan certeza en quien dirime la controversia, en virtud que existen daños irreparables sobre la materia de propiedad que son de orden constitucional y deben tratarse con mayor celo y mesura. Por consiguiente, como el tercero interviniente no demostró haber realizado los gastos a costa de su propio erario con instrumentos probatorios que así lo dejaran por sentado y por ende sin haber prueba en contrario, esta Juzgadora mal podría declarar con lugar un derecho que no fue suficientemente acreditado en autos. En consecuencia, debe declararse sin lugar la demanda de tercería. Así se decide.

-V-
DISPOSITIVA

En vista de los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a dictar el dispositivo en el presente caso declarando lo siguiente:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la confesión ficta solicitada por AGENCIA DE LOTERÍAS DON PAUL S.R.L, y otros.
SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de TERCERÍA, intentada por AGENCIA DE LOTERÍAS DON PAUL S.R.L, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 74, Tomo 95-A Pro, de fecha 13 de marzo de 1992; SONOMECANICA LA PILITA S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 7, Tomo 32-A Pro, de fecha 10 de febrero 1987; AUTOMECANICA LUGUER S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 42, Tomo 82-a Sgdo, de fecha 4 de diciembre de 1990 y la ciudadana LUZ EDITH GASCA DE DUQUE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.790.194, única propietaria, de la firma personal COMERCIAL LUCY, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 22, Tomo 4-B Pro, de fecha 8 de mayo de 1984, en contra de los ciudadanos MARÍA DE LOURDES MENDOZA de MACHADO, JOSÉ ARGENIS DUQUE y LUÍS ALBERTO GUERRERO CERA ya identificados.
TERCERO: Se condena en costas a los terceros intervinientes de conformidad con el artículo 274 de Código de Procedimiento Civil.
Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y notifíquese a las partes a fin de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso en virtud del fallo dictado por este Juzgado Itinerante.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ TITULAR
Dra. ADELAIDA SILVA MORALES
La SECRETARIA
Abg. SAYRELIS RAMIREZ.
En esta misma fecha siendo las 02:30 pm, se registró y publicó la anterior decisión.
La SECRETARIA
Abg. SAYRELIS RAMIREZ

Exp. Itinerante Nº: 0973-15
Exp. Antiguo Nº: AH14-X-1998-000029
ASM/SR/dp