TSJ Regiones - Decisión

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 205 y 156º

DEMANDANTE: BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A., sociedad mercantil, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, el 18 de diciembre de 2010, bajo el Nº 42, Tomo 288-A-Sgdo, ente resultante de la fusión por incorporación autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, conforme a la Resolución Nº 682.09 de fecha 16 de diciembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, constituyéndose éste en el sucesor a titulo universal de las sociedades mercantiles BANFOANDES BANCO UNIVERSAL C.A., BANCO CONFEDERADO S.A., CENTRAL BANCO UNIVERSAL C.A. y BOLÍVAR BANCO C.A., cuya última modificación constitutiva y de sus estatutos fue en fecha 13 de enero de 2010, bajo el N° 2, Tomo 9 A-Sgdo.
APODERADOS
JUDICIALES: RICARDO ARTURO NAVARRO URBAEZ, GUSTAVO R. NAVARRO SANCHEZ, y JOHANY PÉREZ CORDERO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 21.085, 115.498 y 196.785, respectivamente.

DEMANDADOS: YAMIN FAMILY CENTER VICTORIA, C.A., sociedad mercantil, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 16 de septiembre de 2002, bajo el Nº 77, Tomo 140-A-SDO, siendo su última modificación ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, el 5 de agosto de 2010, bajo el N° 14, Tomo 99; sociedad mercantil INVERSIONES ADCOM, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 7 de junio de 2007, bajo el Nº 70, Tomo 109-A-Sgdo; y el ciudadano ANDRES YAMIN GITANI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.851.537.
APODERADOS
JUDICIALES: CARLOS MANUEL GONCALVES BARRETO, JOSE ANTONIO GONCALVES BARRETO y JOAQUIN GONCALVES DEL ESPIRITU SANTO, abogados en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo los N° 69.314, 70.866 y 56.254, en ese mismo orden.

JUICIO: EJECUCION DE HIPOTECA

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: AP71-R-2015-000320

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 13 de mayo 2014, por el abogado CARLOS MANUEL GONCALVES BARRETO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil YAMIN FAMILY CENTER VICTORIA, C.A. e INVERSIONES ADCOM, C.A. y el ciudadano ANDRES YAMIN GITANI, ut supra identificados, contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2013, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedentes las defensas opuestas por la parte demandada en cuanto a la inadmisibilidad de la demanda, la perención breve de la instancia, la notificación al Procurador General de la República, y la condenatoria en costas.

El referido medio recursivo fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado por el a quo en fecha 15 de mayo de 2014, ordenando la remisión inmediata de las copias certificadas del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas en fecha 30 de marzo de 2015, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones el 7 de abril de 2015. Por auto de fecha 9 de abril del mismo año, el Tribunal dio entrada al expediente y fijó el décimo (10mo) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, a fin de que las partes presentaran informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho, se abriría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 24 de abril de 2015, siendo la oportunidad correspondiente para la presentación de informes, la abogada JOHANY PÉREZ CORDERO en su condición de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de informes constante de cinco (5) folios útiles y anexos constante de diez (10) folios útiles, mediante el cual solicitó que sea declarado sin lugar el recurso ordinario de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte demandada, y por consiguiente sea ratificada en todas cada una de sus partes la sentencia cuestionada.

En la misma fecha, la representación judicial de las codemandada abogado CARLOS MANUEL GONCALVES BARRETO, presentó escrito de informes constante de treinta y un (31) folios útiles, mediante el hizo un breve resumen del proceso y alegó lo siguiente: 1) La incompetencia de la jurisdicción civil para conocer la demanda de ejecución de hipoteca, toda vez que por tratarse el demandante de una empresa del Estado, Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., dado que la cuantía de la demanda excede de las 70.000 unidades tributarias y por cuanto el conocimiento de la causa no está atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad, la competencia corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 2) Asimismo, arguyó que la demanda era igualmente inadmisible por haberse hecho la acumulación prohibida establecida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, indicando que el demandante acumuló indebidamente en su escrito libelar dos acciones que se excluyen mutuamente y cuyos procedimientos resultan incompatibles, una relativa a la solicitud de ejecución de hipoteca y la otra a la acción por cumplimiento de contrato de fianza personal, incurriendo en el vicio de inepta acumulación de acciones, 3) Así también apuntó como causal de inadmisibilidad no haberse efectuado el procedimiento administrativo previo obligatorio ante la superintendencia de inmuebles destinados a vivienda (SUNAVI) por ser el inmueble hipotecado un inmueble destinado a vivienda, 4) Denunció ante esta Alzada el vicio de falta de aplicación de la ley de los artículos 266 y 343 del Código de Procedimiento Civil, ya que se había efectuado un cambio radical en la demanda primigenia, lo que a su criterio equivalía al desistimiento de la demanda anterior por parte de la actora por lo que para la presentación de una nueva demanda la actora estaba obligada a esperar el transcurso de los noventa días establecidos en el artículo 266, razón por la cual el legislador en el artículo 343 fue muy claro al señalar que solo puede efectuarse una reforma y no un cambio en la demanda pues permitir la presentación de una nueva demanda implica el desistimiento de la anterior sin esperar el lapso de 90 días por lo que se violaría flagrantemente lo establecido en el artículo 266 del Código Procedimiento Civil, 5) Igualmente, denunció el vicio de falso supuesto de hecho al pronunciarse sobre la perención breve alegada, toda vez para la fecha en que la parte actora consignó los fotostatos para tramitación de la intimación ya habían trascurrido con creces más de treinta (30) desde que el tribunal instó para su consignación, asimismo solicito a esta Alzada decretara la perención breve de la instancia, 6) Denunció vicio de desaplicación de sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la falta de notificación del Procurador General de la República, 7) También denunció vicio de incongruencia negativa al omitir total pronunciamiento en relación a las defensas de fondo o excepciones perentorias alegadas por sus representadas, incumpliendo la recurrida con el requisito formal de contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a las excepciones o defensas opuestas, tal y como se lo ordena el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, siendo nula entonces la recurrida conforme lo establece el artículo 244 eiusdem. Finalmente, solicitó a esta Alzada que sea declarada con lugar la apelación ejercida contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2013.

Seguidamente, en fecha 6 de mayo de 2015, la abogada STEFANI CAMARGO MENDOZA, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, consignó constante de seis (6) folios útiles de escrito observaciones a los informes presentados por el apoderado judicial de la parte codemandados ut supra identificada, solicitando que fueran desechados todos y cada unos de los puntos previos aducidos por el apoderado judicial en su escrito de informes, y ratificando su solicitud de que dicho recurso ordinario de apelación fuera declarado sin lugar y se proceda a la condenatoria en costas.

Asimismo, en fecha 8 de mayo de 2015, el abogado MANUEL GONCALVES BARRETO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de observaciones constante de ocho (8) folios útiles y anexos en quince (15) folios, ratificando en todas y cada unas de sus partes su escrito de informes y por consiguiente, que fuera declarado con lugar el presente recurso, condenando en costas a la parte actora. Consignó junto con el escrito de observaciones copia simple de sentencia emanada de la Sala de Casación Civil, de fecha 12 de noviembre de 2009, Exp. 2009-000429.

Por auto de fecha 8 de mayo de 2015, este Juzgado Superior dejó constancia que el lapso para emitir el fallo correspondiente comenzó a transcurrir a partir de la preindicada data, exclusive. Siendo, que en fecha 8 de junio de 2015, se diferiría por un lapso de treinta (30) días continuos siguientes a esa fecha, exclusive, advirtiéndose a las partes que para el caso de no dictarse sentencia en el tiempo establecido, se cumpliría con la notificación de las partes luego de publicada la sentencia respectiva, sin lo cual no transcurrirán los lapsos a los fines de ejercer el recurso a que haya lugar.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro del lapso de ley para fallar, pasa a ello este Juzgado Superior, con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Es deferido al conocimiento de la presente causa a esta Alzada, en razón del recurso de apelación ejercido en fecha 13 de mayo 2014, por el abogado CARLOS MANUEL GONCALVES BARRETO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, sociedades mercantiles YAMIN FAMILY CENTER VICTORIA, C.A. e INVERSIONES ADCOM, C.A. y el ciudadano ANDRES YAMIN GITANI, ut supra identificados, contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2013, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedentes las defensas opuestas por la parte demandada en cuanto a la inadmisibilidad de la demanda, la perención breve de la instancia, la solicitud de notificación al Procurador General de la República. La sentencia recurrida, en su parte pertinente, es como sigue:

“…INADMISIBILIDAD DE LA REFORMA DE LA DEMANDA
(Omissis)
se desprende que el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, al igual que las jurisprudencias antes citadas, y la doctrina patria, están contestes en que la ley no prevé limitación alguna para reformar la demanda, por lo que siendo este concepto asumido también por quien suscribe, resultaría contradictorio, que si bien por una parte la ley concede al actor el derecho de reforma la demanda, y por vía de consecuencia, el derecho a retirar el libelo, por otra parte se niegue el derecho al parte actora a sustituir una demanda por otra y limitar su derecho a simplemente reformar la primera demanda; por ello, considera este sentenciador que independientemente del grado de modificación que el actor pretenda aplicar a la demanda originalmente propuesta, la misma debe ser admitida en tanto no sea contraria a las buenas costumbres, al orden público o a alguna disposición de la ley, de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, así las cosas, en el presente caso, mediante el escrito de reforma presentado, la parte actora modificó toda su demanda original, dando lugar de esta manera a que la reforma constituya una nueva pretensión, y que la demanda planteada originalmente quede sin efecto jurídico alguno, con relación al juicio, frente al referido escrito de reforma, y que dicha pretensión es la que debe ser tomada en cuenta por el Juez de la causa para determinar la procedencia en derecho de la acción interpuesta, dejando totalmente de lado, cualquier elemento pretensional que hubiere podido ser invocado en el escrito libelar originalmente presentado, por lo que considera este Tribunal que la reforma de la demanda fue admitida cuanto ha lugar en derecho, al no ser contraria al orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de Ley, y dado como lo dejo sentado la jurisprudencia antes transcrita que la ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente, para que pueda hacerse efectiva la reclamación de un crédito garantizado con hipoteca; y, únicamente podrá acceder el demandante a otro procedimiento, cuando se demuestre que no estén llenos los requisitos del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, cosa que no esta dada en el presente caso, por lo antes razonado este Juzgado declara improcedente la defensa que fuera opuesta por la parte demandada, y así se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo.

PERENCIÓN DE LA INSTANCIA
(Omissis)
Así las cosas y con vista al criterio jurisprudencial transcrito, en franco acatamiento al deber que tiene el Juez de coadyuvar a la uniformidad en la interpretación en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, pautado en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y aplicados analógicamente al punto bajo estudio puede destacar que, entre los actos que son necesarios para lograr la citación del demandado se encuentran en primer lugar, suministrar los fotostatos para la elaboración de la compulsa, circunstancia esta que se verificó el 27 de junio de 2012, y posterior a ello, debió la parte actora aportar los medios o recursos necesarios a fin de lograr la citación de la parte demandada, cuestión que se verificó según diligencia suscrita en fecha 02 de julio de 2012, cumpliendo la parte actora con los trámites necesarios para llevar a cabo la intimación, impulsando en tiempo útil los trámites para la elaboración de la compulsa y todos los trámites de citación de la parte demandada; evidenciándose con tales actuaciones un evidente interés de la parte accionante en el perfeccionamiento de la relación jurídica procesal, puesto que fue diligente en todo momento y lugar; resultando en consecuencia improcedente la figura de la perención invocada, y así se decide.
NOTIFICACIÓN AL PROCURADOR
(Omissis)
Bajo la perspectiva de la sentencia antes citada aludida, tomado en cuenta que el alcance de ésta atañe a la continuación de los juicios donde se encuentre como sujeto procesal una empresa de derecho privado donde el Estado tenga participación decisiva y siendo que en el caso bajo estudio es el propio Banco del Estado quien inicia la demanda, carece de sentido práctico cumplir con la formalidad de notificación a la Procuraduría General de la República, en tal razón tal solicitud resulta improcedente; y así se declara.
DE LAS CUESTIONES PREVIAS DE LA EXCEPCIÓN CONTENIDA EN EL ORDINAL 6º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE LA INEPTA ACUMULACIÓN
(Omissis)
En este caso, la accionante demandó la ejecución de la hipoteca tal y como fue admitida, y se dejo sentado con antelación los motivos por los cuales se procedió a su tramitación; por lo que considera este Juzgado que en la presente causa no hay acumulación de pretensiones; por lo que resulta improcedente la cuestión previa opuesta por la parte demandada y así se decide.

DE LA EXCEPCIÓN CONTENIDA EN EL ORDINAL 6º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, POR NO HABERSE LLENADO EN EL LIBELO LOS REQUISITOS QUE EXIGE EL ARTÍCULO 340 EJUSDEM EN SU NUMERALES 4º Y 6º DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN AL ORDINAL 4° DEL ARTÍCULO 340 C.P.C.
(Omissis)

En el caso de estos autos, analizado con detenimiento el libelo contentivo de la demanda de la actora, el Tribunal advierte que el fundamento del reclamo de ésta es la ejecución de la hipoteca constituida sobre una parcela de terreno con una superficie aproximada de un mil ochocientos nueve metros cuadrados con setenta y cinco decímetros cuadrados (1.809,75 Mts2) y la casa quinta sobre el construida, ubicada en el Parcelamiento Colinas de los Naranjos, Conjunto Las Villas, ubicado dentro del Fundo Potrero Redondo, Jurisdicción del Municipio el Hatillo del Estado Miranda. Dicho lote de terreno se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: (…)observando este Juzgado que la parte accionante indico los linderos y demás especificaciones del bien objeto de la presente causa, cumpliendo con ello lo exigió por la norma antes citada; en razón de lo anterior, no cabe duda alguna a este juzgador que la accionante en su libelo determinó con precisión el objeto de su pretensión, por lo que resulta improcedente la cuestión previa opuesta por indeterminación del objeto de la demanda, y así será decidido en la parte dispositiva del presente fallo.

DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN AL ORDINAL 6° DEL ARTÍCULO 340 C.P.C.
(Omissis)
Determinado así lo anterior y revisados los documentos con los cuales el actor fundamentó su acción, tenemos que éste trajo a los autos el documento constitutivo del crédito hipotecario, así como la certificación de gravámenes correspondiente al inmueble objeto del litigio; en razón de ello y claro como ha quedado, que la presente acción se sustenta en el documento constitutivo de la hipoteca y dado que el mismo se anexó al escrito de demanda, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional declarar la improcedencia de la cuestión previa opuesta por la parte demandada y así será decidido en la parte dispositiva del presente fallo.
DISPOSITIVA
Por fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTES las defensas de INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA, PERENCIÓN Y NOTIFICACIÓN AL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA invocadas por la parte demandada, conforme a los lineamientos explanados en fallo.
SEGUNDO: Declarar IMPROCEDENTES las excepciones contenidas en el Ordinal 6° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la representación judicial de la parte demandada, conforme a los lineamientos explanados en fallo.
TERCERO: SE CONDENA en costas a la parte demandada por haber resultado perdidosa en la incidencia…”

Establecido lo anterior, este Juzgado Superior aprecia que el thema decidendum en la presente incidencia gira en torno a determinar si se encuentra ajustado a derecho el criterio aplicado por el a quo, que mediante sentencia interlocutoria de fecha 18 de junio de 2013, declaró improcedentes las defensas opuestas por la parte demandada en cuanto a la inadmisibilidad de la demanda, la perención breve de la instancia, la necesidad de notificación al Procurador General de la República, desechando la cuestión previa por defecto de forma y condenando en costas a la parte demandada, puntos estos sobre los cuales apelo la parte demandada en forma expresa, la parte accionada, no teniendo apelación lo decidido a la defensa previa opuesta, quedando ello circunscripto lo que debe ser objeto de análisis para este ad quem en virtud del adagio latino “tantum devolutum tantum appellatum”.

No obstante lo anterior, en Alzada, el abogado CARLOS MANUEL GONCALVES BARRETO en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de informes alegó la incompetencia de los tribunales civiles-mercantiles en razón a la materia para conocer la presente demandada de ejecución de hipoteca, fundamentando su alegato en: 1) Que la demanda había sido instaurada por la empresa del Estado Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., razón por la cual, consideraba necesario observar el contenido del numeral 2 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de Contenciosa Administrativa. 2) Que la presente demanda fue instaurada, por una Institución Bancaria cuyo capital accionario pertenece mayoritariamente a la República Bolivariana de Venezuela, y en virtud que la demanda fue estimada en el escrito de reforma por la cantidad de DOCE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO DIECISIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉTIMOS (Bs. 12.454.117,34), equivalente a ciento treinta y ocho mil trescientos setenta y nueve unidad tributarias (138.379 U.T), y por consiguiente, la competencia le correspondía a la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Asimismo, alegó la sentencia recurrida estaba inficionada de nulidad a haber incurrido el juzgador a quo en el vicio de incongruencia negativa al no cumplir con el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al omitir supuestamente pronunciamiento respecto a la inepta acumulación de pretensiones alegada ex artículo 6.346 eiusdem.

Para decidir se observa:

En relación al vicio de incongruencia negativa alegado, se debe precisar como ya quedó expuesto que lo decidido por el juzgador a quo, en relación a las cuestiones previas opuestas quedó fuera del análisis deferido al conocimiento de esta Alzada, conforme a lao consagrado expresamente en la ley y por el efecto devolutivo de la apelación ejercida por la parte recurrente, no obstante a ello, se desprende del fallo recurrido que el juzgador emitió pronunciamiento respecto a dicho punto considerando que en el sub iudice, especialmente en la reforma de la demanda la pretensión ejercida lo era únicamente por ejecución de hipoteca, motivo por el cual resulta improcedente el alegato de nulidad invocado, y así se declara.

Siguiendo con el orden de las defensas opuestas, se aprecia que por primera vez y antes esta instancia, la parte demandada formuló un alegato de incompetencia aduciendo, que en razón de la materia que se discute en el proceso y la cuantía estimada en el caso de ejecución de hipoteca la misma escaparía del conocimiento del tribunal a quo civil, quien también tiene como competencias atribuidas a su conocimiento las referidas a materia mercantil, bancario y tránsito, señalando que el conocimiento del presente asunto correspondería a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo valer lo dispuesto en el ordinal segundo (2°) del artículo 23 de de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de Contenciosa Administrativa, que establece lo siguiente:

“…Articulo 23 Competencias de la Sala Político-Administrativo. La sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:

…Omissis...

2° Las demandas que ejerza la Republica, los estados, los municipios, o algún instituto que ejerza la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, el cual la República, los estados, los municipios o cualquiera de los antes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía excede de setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T), cuando su conocimiento no este atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad.”

Por su parte la actora, en el escrito de observaciones presentado por ante esta Alzada, alegó por estar referido a dicho aspecto a la cuantía del proceso, dicha defensa resultaba extemporánea aduciendo que no que opuesta por ante el juzgado a quo no fue objeto de análisis en la decisión que corresponde analizar a este ad quem subvirtiendo el orden consecutivo legal y haciendo valer sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 25 de julio de 2014, Expediente N° 2014-000361, con ponencia de la magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, que dejó asentado lo siguiente:

“…En segundo término, se colige que las operaciones de bancos y otras instituciones financieras, indistintamente del carácter público o privado con que actúen constituyen actos de comercio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 2° del Código de Comercio, los cuales se encuentran tutelados por el mencionado código, así como las demás leyes especiales vigentes y, accesoriamente, por las disposiciones contenidas en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil.
De manera que, en el caso en que un órgano o ente público esté actuando dentro de una actividad comercial y no administrativa, las controversias que puedan surgir entre las partes deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, en razón de que dicho ente del Estado está actuando como un particular dentro de una actividad comercial.
Ahora bien, acorde con las consideraciones precedentemente expuestas y al evidenciarse en el caso in comento que la demanda por ejecución de hipoteca interpuesta por la sociedad mercantil Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., actuando en su carácter de acreedora, contra la sociedad de comercio Cumberland, C.A., en su carácter de deudora y principal pagadora del crédito concedido a los ciudadanos José Jesús Muchacho Bertoni y Eladio Antonio Muchacho Unda, y la sociedad mercantil Inversiones de Occidente, C.A. (INVOCA), en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadores, ante el contrato de préstamo a constructor con garantía hipotecaria, celebrado entre las partes, se desprende de dicha pretensión que la misma llevó a cabo una actividad netamente mercantil y no administrativa.
De modo que, al constatarse que si bien la entidad bancaria accionante es un ente del Estado, esta actuó como un ente particular dentro de una actividad mercantil, por lo que la presente controversia debe ser resuelta por la jurisdicción ordinaria.

Con vista a lo antes expuesto, y siendo del conocimiento de esta Alzada la incidencia surgida en el proceso de ejecución de hipoteca en virtud del fallo interlocutorio que resolvió las defensas previas opuestas por la parte demandada, resulta prudente a los fines de garantizar los principios de seguridad jurídica, de preclusión y de la doble instancia que dicha defensa que se haga valer y sea dirimida en el juicio principal. Así se declara.

De la inadmisibilidad de la demanda:

Arguye la representación judicial de la parte demandada, que la demanda primigenia por cobro de bolívares fue intentada en fecha 23 de abril de 2012 (f. 21), por la institución financiera BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A. contra las sociedades mercantiles YAMIN FAMILY CENTER VICTORIA, C.A. e INVERSIONES ADCOM, C.A. y el ciudadano ANDRES YAMIN GITANI, identificados en autos, por incumplimiento de contrato de mutuo, suscrito por las partes.

Que posteriormente, en fecha 22 de mayo de 2012 (f. 55), la abogada LILIA NOHEMI ZORIANO TREJO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de reforma de la demanda, cambiando la pretensión por una nueva de ejecución de hipoteca y luego de admitida la misma se ordenó la intimación respectiva de los accionados, de conformidad con lo previsto en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Así, alega el apoderado judicial de la parte demandada, la inadmisibilidad de la reforma de la demanda interpuesta por la apoderada judicial de la parte actora, BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A., presentada ante el juzgado a quo, en fecha 22 de mayo de 2012, por cuanto en dicho escrito de reforma de la demanda, violentando no solo normas legales sino a su vez de orden público, ya que según se expresó en el libelo de reforma, la demandante solicitó que la misma fuese sustanciada por el procedimiento de ejecución de hipoteca de conformidad con lo establecido en el artículo 661 y siguientes del Código Adjetivo Civil, modificando de forma directa el procedimiento aplicable dado que la demanda que originó la presente causa fue por cumplimiento de un contrato de mutuo mercantil a tenor de lo preceptuado en el artículo 527 del Código de Comercio, solicitando el accionante que el juicio fuese sustanciado de acuerdo al procedimiento ordinario y al cambiarse la pretensión se tendría que esperar noventa (90) días para ejercer una nueva quedando de esta forma vulnerado lo previsto en el artículo 266 eiusdem.

Al respecto, considera pertinente este jurisdicente traer a colación lo previsto en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“El demandante podrá reformar la demanda, por una sola vez, antes que el demandado haya dado la contestación a la demanda, pero en este caso se concederán al demandado otros veinte días para la contestación, sin necesidad de nueva citación.”

Es necesario distinguir entre los términos “reforma” y “cambio”, señalando que el primer termino consiste en la modificación de algunos elementos de los que componen la demanda, dejando inalterados los restantes; es decir, que el objeto de la pretensión queda reformado pero mantiene su esencia, lo cual permite sustraer que se trata de una misma demanda con algunas variaciones; pero por otro lado, el cambio de la demanda implica el reemplazo total del objeto de la pretensión de la demanda por otro distinto, que configura una nueva demanda, un cambio de todos los elementos de la pretensión.

Se tiene entonces, que la reforma de la demanda puede hacerse de manera parcial o total, siendo que en la primera se adicionan, se restan o se varían algunos de los alegatos esgrimidos por el actor al interponer la demanda original, pero en la reforma total se sustituye la demanda, la cual queda sin efecto por otra nueva pretensión que incluso cambie la acción primeramente deducida por otra totalmente distinta, ello trae como consecuencia que pueda modificarse el hecho manteniendo el mismo petitum, o que pueda colocarse otro petitum manteniendo el hecho, o que incluso, puedan modificarse ambos.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en de fecha 11 de junio de 2002, sentencia Nro. 0299, con ponencia del magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, el cual estableció el siguiente criterio descrito a continuación:

“…El artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, confiere al demandante el derecho de reformar la demanda, pero limita tal derecho a una sola oportunidad, sin distinguir que sea antes o después de la citación de la parte demandada ni señalar en qué consiste o puede consistir el contenido de la reforma de la demanda, con tal que la parte demandada no haya contestado la demanda.

Por tanto, al ser la demanda una expresión y consecuencia de los derechos constitucionales de acción y de defensa, no le es dable al intérprete establecer limitaciones distintas a las expresadas por la ley para su ejercicio; en consecuencia, no resulta contrario a tales principios la afirmación hecha por la recurrida de considerar ilimitado el derecho del demandante de reformar el contenido de la demanda que hubiere interpuesto, pues la ley no hace limitación al respecto…”

Así, se desprende tanto del artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, como del extracto jurisprudencial antes citado, que la única limitante prevista en la norma se refiere a la oportunidad para reformar la demanda, sin que se prevea alguna otra limitación en lo que se refiere a la institución de la reforma demanda.

En el caso de marras, fue presentada por el representante judicial de la parte actora, sociedad mercantil BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A., reforma de la demanda inicialmente instaurada, versando dicha reforma directamente sobre el objeto pretensión, planteando el cambio de procedimiento a seguir, ya que en principio demando por cumplimiento de contrato de fianza pretendiendo la tramitación del juicio por el procedimiento ordinario consagrado en el artículo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en el escrito de reforma el accionante demando ejecución de hipoteca solicitando que la misma fuera tramitada por el procedimiento de ejecución de hipoteca de conformidad con lo establecido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue debidamente admitido conforme a derecho por el tribunal a quo.

En fin por cuanto no existe limitante para la admisión de la reforma bien sea parcial o total mas allá de aquellos intrínsicamente ceñidos a lo dispuesto en el artículo 341 del Código de procedimiento Civil, ni se desprende del escrito de reforma de demanda causal alguna que incline a quien decide declarar la inadmisibilidad de la misma, y por no ser ésta contraria a las buenas costumbres, al orden público o a alguna disposición de la ley, se declara improcedente el alegato de inadmisibilidad de la demanda alegada por la parte accionada, e improcedente el vicio denunciado por falta de aplicación del artículo 266 eiusdem al no existir litis pendencia. Así se establece.

De la perención de la instancia:

Asimismo se evidencia que la representación judicial de la parte demandada, alegó la perención de la instancia, conforme al ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el supuesto de la extinción del proceso por el transcurso de treinta (30) días continuos, a contar de la fecha de admisión de la demanda, sin que la parte actora cumpla con las obligaciones para que sea practicada de la citación de la parte demandada.

En tal sentido, el apoderado judicial de parte demandada alega que su contraparte, no cumplió con las obligaciones pertinentes para lograr la citación de sus representados, en vista de que –a su decir- transcurrieron 36 días continuos, contados a partir del auto de fecha 24 de septiembre de 2012, en el cual el juzgado a quo instó a la parte actora a consignar los fotostatos requeridos para la elaboración de las respectivas compulsas, hasta el día 30 de octubre de 2012, fecha en la cual la parte actora consignó los fotostatos requeridos.

Al respecto, debe indicarse que la perención de la instancia se traduce en la extinción del proceso, derivada de la inercia o de la inactividad procesal de las partes durante el plazo o término previsto en la ley, o cuando el demandante no realice una actividad específica de impulso procesal en determinado plazo, dejando claro que el legislador utiliza el término instancia en dos sentidos diferentes; primero como solicitud, petición o impulso, cuando alguna disposición exige que el juez proceda a instancia de parte; y segundo, como proceso judicial de conocimiento desde que se inicia con la demanda, hasta la sentencia definitiva de fondo, ya que la regla general en materia de perención expresa que el sólo transcurso del tiempo sin que las partes hubieren realizado actuaciones que demuestren su propósito de mantener el necesario impulso procesal, origina la perención y se verifica de derecho y puede declararse de oficio, como lo prevé el artículo 269 del Código de Trámite Venezolano vigente.

De esta forma se aprecia que, la disposición legal contenida en el artículo 267 en su ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, estatuye expresamente lo siguiente:

“…Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.
También se extingue la instancia:

1º Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado…”. .

Ahora bien, debe este jurisdicente dilucidar si en el caso que se analiza se cumplió o no el presupuesto legal previsto en el ordinal 1º del artículo 267 eiusdem para la declaratoria de la perención de la instancia.

Revisadas las actuaciones, se observa que la reforma de la demanda fue admitida el día 25 de junio de 2012, ordenándose la citación de la parte demandada, sociedades mercantiles YAMIN FAMILY CENTER VICTORIA, C.A., INVERSIONES ADCOM, C.A. y el ciudadano ANDRES YAMIN GITANI ampliamente identificados en autos (f 56) luego, se evidencia, que la parte actora dejó constancia de la entrega de los emolumentos necesarios al Alguacil para los tramites de la citación, según consta en autos en fecha 2 de julio de 2012, luego el juzgado a quo instó a la parte actora a consignar copias del libelo original a los fines de la elaboración de la compulsa en fecha 24.9.2012 lo cual cumplió en fecha 30.10.2012, cuando ya habían pasado más de treinta (30) días entre una actuación y otra considerado el a quo que al aportar la actora los recursos necesarios en forma oportuna para lograr la citación no se configuró la sanción de perención invocada.

En este aspecto, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 17 de enero de 2012, expediente Nº AA20-C-2011-000305, caso: Bolívar Banco C.A. contra Ferrelamp, C.A. y Otros, dejó asentado el siguiente criterio:

“…Sobre ese particular es oportuno indicar que la perención es un instituto procesal, que ha sido previsto como sanción para la parte que ha abandonado el juicio, en perjuicio de la administración de justicia, a la cual ha puesto en movimiento sin interés definitivo alguno. Esta sanción no puede ser utilizada como un mecanismo para terminar los juicios, colocando la supremacía de la forma procesal sobre la realización de la justicia, por cuanto ello atenta contra el mandato contenido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por el contrario, la utilización de esta figura procesal debe ser empleada en aquellos casos en los que exista un evidente desinterés en la prosecución del proceso, pues la determinación del juez que la declara, frustra el hallazgo de la verdad material y la consecución de la justicia. Por esa razón, la aptitud del juez en la conducción del proceso debe ser en beneficio de la satisfacción de ese fin último de la función jurisdiccional y de la producción de la sentencia de mérito, y no la necesidad de culminar los procesos con fundamento y aplicación de formas procesales establecidas en la ley, pues tal conducta violenta en forma flagrante principios y valores constitucionales.
….omissis…
Con base en lo expuesto, la Sala declara que en el caso concreto no ocurrió la perención breve, por cuanto la parte actora realizó actos de impulso para lograr la citación de los demandados…”. (Énfasis de esta alzada).

En consecuencia, considera quien este ad quem que resulta acertado lo decidido por el juzgado de cognición por cuanto se desprende de autos que la parte actora cumplió en forma oportuna dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la reforma de la demanda al realizar el pago de los emolumentos necesarios para la realización de los trámites de intimación, adicionalmente luego de que el tribunal requirió las copias pertinentes para compulsar el libelo original y su reforma posteriormente fueron consignadas por la accionante y se logró luego el fin perseguido por la norma, actuaciones que resultan coincidentes con el criterio de nuestro Máximo Tribunal ut supra transcrito y que ha venido evolucionado de forma acertada atemperando la sanción de perención, si se evidencia el impulso en el trámite.

Así, todas las actuaciones realizadas por la representante judicial de la demandante en la presente causa, llevan a la convicción de este juzgador, que la actora si realizó actos de impulso procesal para lograr la citación de la accionada en forma oportuna para que concurriese a juicio a ejercer su defensa. En consecuencia, por lo que resulta improcedente la perención invocada por el apoderado judicial de la parte demandada. Y así se decide.

De la notificación al Procurador General de la República

Dilucidado como ha sido lo anterior, pasa este jurisdicente a realizar el examen respectivo, en relación a la defensa opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada en lo referente a la necesaria notificación del Procurador General de la República, en razón a que dicho juicio fue instaurado por la sociedad mercantil, BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A., en virtud de que pertenece al Estado.

Al respecto, esta Alzada observa que la parte demandante BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A., conforme a la Resolución N° 682.09, de fecha 16 de diciembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, es un ente del Estado que fue constituido en virtud de la fusión por incorporación como sucesor a título universal del patrimonio de las sociedades mercantiles Banfoandes Banco Universal, C.A., Banco confederado S.A., Central Banco Universal, C.A. y Bolívar Banco C.A.; por lo que alega la parte accionada que al constituir un Instituto Autónomo del Estado, cuyo patrimonio estaría ligado a un interés social y relevante para la productividad económica de la República Bolivariana de Venezuela, debió notificarse a la Procuraduría General de la República en el auto de admisión de la demanda, con fundamento en los artículos 94 y 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sin que esa forma procesal hubiese sido cumplida y sin que ello hubiese sido corregido por el juez de primera instancia.

Así, se desprende del decreto de intimación, lo siguiente:

“......este tribunal admite por el procedimiento establecido en el artículo 661 y siguiente del Código de Procedimiento Civil, (…).En consecuencia se ordena la intimación de la sociedad mercantil YAMIN FAMILY CENTER VICTORIA, C.A., (…) INVERSIONES ADCOM, C.A. (…). Ambas sociedades mercantiles en la persona del ciudadano ANDRES YAMIN GITANI, en su carácter de administrador de lam primera y de las sociedades y presidente de la segunda de estas, y este a su vez, personalmente en su carácter de garante, fiador solidario y principal pagador de la obligación personal, para que comparezca ante este Tribunal dentro de los TRES (03) DÍAs DE DESPACHO SIGUIENTES que de la intimación se haga y que conste en autos, (…), a fin de que pague o acredite haber pagado las cantidades que le intima la parte accionante …”

De la precedente transcripción, se evidencia que el a quo no ordenó la notificación del Procurador General de la República, siendo que los artículos 95 al 98, inclusive del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que prevé el deber de notificar a la Procuraduría General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República, por lo que el tribunal de la causa no estaba obligado, por mandato de la normativa de la Ley in comento a notificar a la Procuraduría General de la República, de la demanda interpuesta por el demandante BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A., dado su carácter en juicio de parte actora, que justamente ejerce la acción a los fines de preservar los intereses patrimoniales del Estado, que hay que preservar.

Asimismo, considera este jurisdicente pertinente precisar, que el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2011,sentencia N° 114, estipula la obligación judicial de paralizar aquellas causas en las cuales se encuentre como sujeto procesal una empresa privada relacionada con la productividad nacional y actividades de interés social, que haya pasado a ser del Estado o en el cual éste tenga una participación decisiva, y en los cuales no se haya efectuado la notificación de la Procuraduría General de la República, para la continuación de los juicios respectivos.

De lo antes expuesto, se puede colegir que para el caso de marras no resulta aplicable el criterio jurisprudencial ut supra referido, se evidencia que es la institución financiera, BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL, C.A., por lo que resulta imperioso para este Juzgador, ratificar en este aspecto el criterio proferido por el juzgado a quo, resultando igualmente improcedente la solicitud de reposición de la causa al estado de nueva admisión de la demanda. Así se establece.

Congruente con todo lo antes expuesto, es forzoso para este sentenciador declarar sin lugar el medio recursivo ejercido por la parte demandada, y confirmar el fallo recurrido y así se dispondrá de manera positiva y precisa en la sección in fine de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 13 de mayo del 2014 por el abogado CARLOS MANUEL GONCALVES BARRETO en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, sociedades mercantiles YAMIN FAMILY CENTER VICTORIA, C.A. y INVERSIONES ADCOM, C.A y del ciudadano ANDRES YAMIN GITANI contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2013, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedentes las defensas opuestas por la parte demandada en cuanto a la inadmisibilidad de la demanda, la perención breve de la instancia, la solicitud de notificación al Procurador General de la República, la cual queda confirmada.

SEGUNDO: Se condena las costas del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Expídase por Secretaría copia certificada de este fallo judicial, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias que lleva este Juzgado Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTÍFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, registró y agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de siete (7) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

Exp. No. AP71-R-2015-000320
AMJ/MCP.-