TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº AP71-R-2013-000386
Interlocutoria/Mercantil
Nulidad de Contrato/Recurso.
Sin Lugar Apelación/Confirma/”F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: MERCEDES TERESA SILVERA LISCANO, YVETTE ANTONIETA SILVERA VILLALON, ELVIA MERCEDES SILVERA GARCILAZO, YARITZA LOURDES SILVERA LISCANO, IVAN ANTONIO SILVERA VILLALON, FELIX MIGUEL SILVERA GARCILAZO Y PEDRO NICOLAS SILVERA UZCATEGUI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 6.289.622, 4.082.268, 4.281.005, 8.373.391, 6.928.238, 4.281.006, 6.970.597 y 6.507.251, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: RAMÓN SILVERA UZCATEGUI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.283.
PARTE DEMANDADA: YNDIRA MARÍA SILVERA BORGES, DAYANA MERCEDES SILVERA BORGES y MIRIAN A. BORGES DE SILVERA, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 12.627.054, 15.183.311 y 3.808.174, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS ARMANDO GRACÍA SANJUAN, JOSE ANTONIO BONVICINI y FABIANA GARCÍA MANDÉ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado Nros. 10.851, 53.261 y 139.596, respectivamente.
MOTIVO: NULIDAD DE CONTRATO. (Incidente de cuestiones previas).

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación ejercida el 25 de marzo de 2013, por la abogada FABIANA GARCÍA MANDE, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 8º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referentes a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, por la parte demandada, en el juicio de nulidad de contrato, incoado por el abogado RAMÓN SILVERA UZCATEGUI, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos MERCEDES TERESA SILVERA LISCANO, YVETTE ANTONIETA SILVERA VILLALON, ELVIA MERCEDES SILVERA GARCILAZO, YARITZA LOURDES SILVERA LISCANO, IVAN ANTONIO SILVERA VILLALON, FELIZ MIGUEL SILVERA GARCILAZO Y PEDRO NICOLAS SILVERA UZCATEGUI, en contra de las ciudadanas YNDIRA MARÍA SILVERA BORGES, DAYANA MERCEDES SILVERA BORGES y MIRIAN A. BORGES DE SILVERA.
Cumplida la distribución del expediente, correspondió el conocimiento del incidente a esta alzada, que por auto de fecha 24 de abril de 2013, lo dio por recibida, entrada y solicitó al a-quo, copias certificadas de la apelación planteada por la representación judicial de la parte demandada y el auto que oyó dicho recurso.
El 06 de mayo de 2013, compareció el ciudadano YLDEMARO A. GIL M., alguacil titular de este tribunal, consignó oficio sellado y recibido, emitido al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 27 de mayo de 2013, quien suscribe, en su carácter de juez titular de este juzgado, se abocó al conocimiento del presente incidente.
En horas de despacho del 07 de junio de 2013, se dio por recibido el oficio Nº 2013-376, emanado del a-quo, contentivo de los recaudos solicitados por este tribunal, mediante oficio Nº 2013-109; asimismo, se fijaron los lapsos establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para su instrucción en segunda instancia.
Mediante escrito presentado el día 15 de julio de 2013, compareció el abogado RAMÓN SILVERA UZCÁTEGUI, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presento escrito de informes, constante de ocho (8), folios útiles; igualmente, compareció la representación judicial de la parte demandada y consignó en cinco (5) folios útiles y anexos en treinta y seis (36), escrito de informes.
El 06 de agosto de 2013, la abogada FABIANA GARCÍA MANDE, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito de observaciones, sobre los informes presentados por su contraparte.
Por auto del 07 de octubre de 2013, se difirió la oportunidad para dictar el fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Remitidas las actuaciones a esta alzada, en copias certificadas, mediante oficio Nº 252-2013, de fecha 17 de abril de 2013, emanado del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondió su conocimiento a esta alzada; para lo que se relacionan previamente las actuaciones siguientes:

• Libelo de demanda de nulidad del contrato de venta, presentado en fecha 28 de octubre de 2008, por el abogado Ramón Silvera Uzcátegui, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Mercedes Teresa Silvera Liscano, Yvette Antonieta Silvera Villalon, Elvia Mercedes Silvera Garcilazo, Yaritza Lourdes Silvera Liscano, Iván Antonio Silvera Villalon, Feliz Miguel Silvera Garcilazo Y Pedro Nicolás Silvera Uzcátegui, en contra de las ciudadanas Yndira María Silvera Borges, Dayana Mercedes Silvera Borges y Mirian A. Borges De Silvera.
• Auto de admisión de la demanda de fecha 19 de noviembre de 2008, dictado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual ordenó el emplazamiento de las demandadas.
• Escrito de cuestiones previas del 1º de marzo de 2011, constante de tres (3) folios útiles, presentada por la abogada Fabiana García Mande, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, con sus anexos que rielan del folio 22 al 35.
• Decisión del 17 de octubre de 2011, mediante el cual el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 8º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovidas por las ciudadanas Yndira María Silvera Borges, Dayana Mercedes Silvera Borges y Mirian A.Borges de Silvera.

Asimismo, mediante oficio Nº 376-2013, del 23 de mayo de 2013, emanado del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fueron remitidas copias certificadas, solicitadas por este tribunal, contentivas de las siguientes actuaciones:

• Decisión del 17 de octubre de 2011, mediante la cual el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 8º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovidas por las ciudadanas Yndira María Silvera Borges, Dayana Mercedes Silvera Borges y Mirian A.Borges de Silvera.
• Diligencia suscrita el 25 de marzo de 2013, mediante la cual la abogada Fabiana García Mande, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, apeló de la sentencia interlocutoria up supra señalada.
• Auto dictado en fecha 04 de abril de 2013, por el a-quo, mediante el cual oye la apelación, en el solo efecto devolutivo, sólo en lo que respecta a la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de admitir la acción propuesta y, en cuanto la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 eiusdem, conforme al artículo 357 del Código de Trámites, inadmisible el recurso.

Llegada la oportunidad para decidir el mérito del presente incidente, se efectúa previa las consideraciones siguientes:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Conforme lo expuesto por el juzgador de primer grado, en el auto de fecha 04 de abril de 2013, se defiere al conocimiento de esta alzada, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de marzo de 2013, por la abogada Fabiana García Mande, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Duodécimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sólo en lo que respecta a la declaratoria sin lugar de la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, alegada por la parte demandada, en el juicio de nulidad de contrato, incoado por el abogado RAMÓN SILVERA UZCATEGUI, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos MERCEDES TERESA SILVERA LISCANO, YVETTE ANTONIETA SILVERA VILLALON, ELVIA MERCEDES SILVERA GARCILAZO, YARITZA LOURDES SILVERA LISCANO, IVAN ANTONIO SILVERA VILLALON, FELIZ MIGUEL SILVERA GARCILAZO y PEDRO NICOLAS SILVERA UZCATEGUI, en contra de las ciudadanas YNDIRA MARÍA SILVERA BORGES, DAYANA MERCEDES SILVERA BORGES y MIRIAN A. BORGES DE SILVERA.

*
Fijados los términos del recurso, este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 17 de octubre de 2011; ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:

“…La representación judicial de la parte accionada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 8º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas la existencia de una cuestión prejudicial y la referente a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.
Ahora bien, por su parte la parte actora solicito en primer lugar la declaratoria de extemporánea por anticipada la promoción de las cuestiones previas, e igualmente se opuso a las mismas.
Pasa este Tribunal a revisar en primer término, sobre la solicitud de extemporaneidad de las cuestiones previas.
De acuerdo a los principios establecidos en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según los cuales el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y que ésta no se sacrificará por la omisión de formalidades no esenciales, es permitido que la parte interesada puede, no solamente contestar en el mismo día que se da por citado sino también promover las cuestiones previas, considerando que, esta oposición formulada antes, es atendible, de acuerdo con el principio favorabilia (sic), que permite interpretar a favor de derecho a la defensa, como sucede con la llamada apelación ílico modo, aceptada por la Sala de Casación Civil (Sent. Nº 89 del 12 de abril de 2.004 con ponencia de la magistrado Isbelia Josefina Pérez, criterio sostenido de tiempo atrás por la Sala Constitucional y por la Sala de Casación Social), y en perfecta concordancia al principio de preclusividad que rige los lapsos procesales, que siendo de orden público no puede relajarse, y lo que se traduce que vencido un lapso procesal este no puede reabrirse, en el caso de marras, al haber promovido las cuestiones previas la parte actora en forma prematura como ha ocurrido en autos, dicha actuación procesal de ha hecho en forma tempestiva, aún cuando no se había iniciado el lapso de emplazamiento término de contestación de la demanda.
Diferente resulta, si la parte actora hubiere promovido las cuestiones previas de la contraparte una vez concluido el lapso para su interposición; en estos casos, en concordancia al principio de preclusividad de los lapsos procesales, que es de orden público por tanto no puede relajarse, vencido un lapso procesal este no puede reabrirse, salvo que medie causa justificada, entiende quien juzga que la extemporaneidad de dicha actuación se debe a negligencia de la parte que resulta afectada por tal omisión.
Por las razones expuestas se declara improcedente la petición estudiada, formulada por la parte actora. Así se decide.
Resuelto lo anterior, para este Tribunal a revisar la procedencia o no de las cuestiones previas aquí promovidas, en tal sentido se precisa indicar lo siguiente:
…Omissis…
En cuanto a la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del referido artículo 346 del Código Adjetivo, La Sala de Casación Civil, en sentencia del 14 de agosto de 1997, caso Eduardo A. Rumbos Castillo contra Corporación Venezolana de Guayana, expediente Nº 12.090, sentencia Nº 542, estableció:
(…).
Ahora bien, respecto a la prohibición de la ley de admitir la acción, el procesalista Leoncio Cuencia, señala: (…).
Dentro de este contexto tenemos que la parte actora alega que la presente demanda infringe en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el 13 de octubre de 2008, el Juzgado 11º de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia declarando la perención de la instancia en la causa Nº AH1B-V-2008-000220, siendo idéntica la acción y las partes a la propuesta, trayendo a los autos copia simple de la referida sentencia. No obstante a ello, la parte demandante impugnó la referida copia simple, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe este Tribunal desechar tal documental en la presente causa. Así se decide.
Realizado el presente esbozo, y previo análisis de cada una de las actas que conforman el presente expediente; considera quien aquí decide, que no existiendo elementos probatorios que permitan concluir que la presente controversia se encuentre dentro de una prohibición de la Ley, contenida en el Ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debe este Tribunal declarar improcedente la misma. Así se decide.
IV
DECISION
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela:
Primero: Sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 8º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovidas por las ciudadanas YNDIRA MARIA SILVERA BORGES, DAYANA MERCEDES SILVERA BORGES y MIRIAM A. BORGES DE SILVERA, (…), parte demandada en el juicio incoado en su contra por los ciudadanos RAMÒN SILVERA UZCATEGUI, MERCEDES TERESA SILVERA LISCANO, YVETTE ANTONIETA SILVERA VILLALON, ELVIA MERCEDES SILVERA GARCILAZO, YARITZA LOURDES SILVERA LISCANO, IVAN ANTONIO SILVERA VILLALON, FELIZ MIGUEL SILVERA GARCILAZO Y PEDRO NICOLAS SILVERA UZCATEGUI…”

**
En defensa a los elementos de juicio esgrimidos por el juzgador de primer grado, la representación judicial de la parte actora, el 15 de julio de 2013, consignó escrito de informes, en los términos que siguen:

“…Honorable Juez Superior, el Tribunal de la Causa con la Sentencia objeto de los presentes Informes, garantizó a las partes el Sagrado Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, que le asisten, por cuanto el Juez como rector del proceso en la búsqueda de la verdad debe atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni aprobados, igualmente debe mantener incólume el sagrado derecho a la defensa, analizando y juzgado todas cuantas pruebas se hayan producido, sin preferencia ni desigualdades, lo cual se garantizó plenamente en el presente caso. (Subrayo nuestro).
En este contexto, es de significar que con la sentencia en referencia, el Tribunal de la Causa dio cabal cumplimiento a los dispuesto en el Artículo 243 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que: Toda Sentencia debe contener: 5º) Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”. (Subrayo mío), por cuanto de una manera motivada, fundamentada, prácticamente académica, razonó los presupuestos legales para que prosperen las cuestiones previas opuestas por la parte demandada y la oposición presentada oportunamente, al igual que las pruebas aportadas por las partes, en cumplimiento de lo previsto en el Artículo 506 ejusdem, por cuanto si bien es cierto que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos en la búsqueda de la verdad, también el legislador impone a las partes la obligación y carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.
Ahora bien, honorable Juez Superior, en fecha 08 de Abril de 2011, estando en la oportunidad prevista en el Artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, presenté Escrito de Contestación a las Cuestiones Previas opuestas por las Partes Demandadas, y en dicha oportunidad Rechase, Me Opuse y Contradije en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el Derecho las cuestiones Previas Opuestas por las Partes Demandadas, el cual ratifico en esta oportunidad en todo su contenido y alcance, dejando expresa constancia que la cuestión previa opuesta por la Parte Demandada, referida al Ordinal 8 el Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no debe prosperar y así solicite que sea declarado por el Tribunal de la causa, por no existe una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, como reitero en esta oportunidad.
En efecto se ha indicado que el Ministerio Público adelanta una investigación Penal en contra de las Demandadas, por hechos tipificados en nuestra legislación penal como delitos, los cuales no influyen con la decisión que ha de recaer en esta causa, por cuanto se derivan por hechos generados de responsabilidad penal a la luz de la Ley Penal Vigente. A su vez, para que prospere dicha Cuestión Previa deben concurrir los elementos que cita la Sentencia de fecha 17 de Octubre de 2011, que no hace más que reiterar lo que ha sido el criterio doctrinario y jurisprudencial pacífica de nuestro Máximo Tribunal de la República, de establecer en el caso de dicha cuestión previa de la prejudicialidad, la necesidad de que existan en autos los siguientes elementos: a.- La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción correspondiente; b.- Que esa cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del juez civil sin posibilidad de desprenderse de aquélla.
Ha quedado claramente demostrado en el expediente de esta causa, no obstante, no existir en autos, copia certificada del expediente de la jurisdicción penal, no hay conexión entre la causa penal, que en definitiva se refiere a la denuncia presentada para el esclarecimiento de las causas del fallecimiento del ciudadano Félix Silvera (Padre de los Accionantes), y la causa Civil que se refiere a la Demanda de LA NULIDAD DEL CONTRATO DE VENTA POR VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO, Protocolizado (…), el cual impugnamos por haber estado viciado en el consentimiento de nuestro Padre al momento de Otorgarse dicha escritura, como se ha demostrado en el citado juicio, lo cual hace que ese Acto Jurídico sea IMPERFECTO por NULO, por cuanto el consentimiento manifestado por nuestro Padre FELIX SILVERA, no hubo de su parte el acuerdo deliberado, consciente y libre de su voluntad, respecto al acto jurídico en cuestión, por padecer para aquel entonces Demencia Senil o enfermedad Alzheimer, todo lo cual ha quedado demostrado en autos.
Con relación a la Cuestión Previa opuesta por la Apoderada Judicial de las Partes Accionadas, contenida en el Artículo 346, ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, referida: “La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”.
Al respecto, debo indicar Honorable Juez que en fecha 08 de Abril de 2011, estando en la oportunidad prevista en el Artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, presenté Escrito de Contestación a las Cuestiones Previas opuestas por las Partes Demandadas, (Escrito de Oposición) y en dicha oportunidad presenté la Impugnación correspondiente, en la cual Rechace, Me Opuse y Contradije en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el Derecho la referida Cuestión Previa Opuesta por las Partes Demandadas, el cual ratifico en esta oportunidad en todo su contenido y alcance, dejando expresa constancia que impugné oportunamente, conforme lo dispone el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil las copias simples, no legibles ni inteligibles, presentadas por la Apoderada Judicial de las Partes Accionadas para fundamentar dicha Cuestión Previa, razón por lo cual las rechace y contradije en todas y cada una de sus partes por no ceñirse a la verdad, es decir, no son fidedignas, por cuanto la Apoderada Judicial de las Partes Accionantes pretendió confundir al Tribunal de la causa al señalar que se infringió el Artículo 271 del Código de Procedimiento Civil. señalando : “…que en fecha 28 de Julio del 2008, la Parte Actora en el presente Juicio interpuso una demanda, con igualdad de partes y de pretensión, por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue signada con el Nro. 26.129 y AH1B-V-2008-000220”.
Honorable Juez, es falso como pretendió ver la Parte Apoderada Judicial de las Partes Accionadas, que la Acción a la cual hace referencia con copias simples, no legibles ni intangibles, no fidedignas, que carecen de todo valor probatorio, e impugnadas, se refiera a una acción “con igualdad de pretensión y de partes”, cuando no acompaño oportunamente a los autos Copia Certificada de la Demanda, del expediente o la Sentencia que recayó en esa supuesta causa, para llegar a esa conclusión de que la supuesta pretensión es igual a la de esta causa, lo cual negué por la invalidez de dichas copias simples, razón por la cual Solicité oportunamente se declarara inadmisible las copias simples (NO FIDEDIGNAS), aportadas por la Apoderada de las Partes Demandadas y en consecuencia se desestimara dicha Cuestión Previa, todo lo cual ratifico en esta oportunidad.
A título ilustrativo me permito significar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en el Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de Junio de 2010, recoge en su Artículo 41, referido a la Perención, el reciente criterio que sobre dicha figura jurídica tiene nuestro Máximo Tribunal de la República, donde se permite presentar de manera inmediata la Acción una vez declarada la Perención.
Artículo 41. “(…)”
Igualmente se debe significar, que la sentencia Apelada dio estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que a la letra expresa lo siguiente:
(…).
Igualmente el Tribunal de la causa dio cumplimiento a su deber de atenerse a lo probado en autos, conforme lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que establece: (…). En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, no suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia”. (Subrayo mío).
En este orden de ideas, se debe señalar que el Tribunal de la Causa, con su sentencia de fecha 17 de Octubre de 2013, garantizo a las partes el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinales 1 y 3 por los cuales se garantiza a los ciudadanos y en especial a los que son partes en juicios, que se les oigan sus alegatos, al igual que es la oportunidad procesal hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar pruebas que obren en su favor, cuestión que se garantizó en el presente caso, por cuanto la sentencia apelada analizo y juzgar las pruebas aportadas. Esta perspectiva, del Derecho a la Defensa es equiparable a lo que en otros Estados ha sido llamado como el Principio al Debido Proceso, (Subrayado mío).
Sobre este particular el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 00242, del 13/02/2002, estableció el contenido y alcance del Derecho al Debido Proceso.
Asimismo la Sentencia en referencia, dio estricto cumplimiento a lo previsto en el Artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “(…)”
En virtud de todos los razonamientos expuestos, SOLICITO respetuosamente de esta Instancia Judicial Superior, que el recurso de Apelación a que se contrae estos informes sea declarado Sin Lugar e igualmente se condene en Costas a la Parte Demandada.

***
Por su parte, con la finalidad de apuntalar el recurso por ella ejercido, la representación judicial de la parte demandada, el 15 de julio de 2013, presentó escrito de informes exponiendo:

“…En el presente caso, el abogado demandante, conociendo de la limitación que tenía para proponer nuevamente su acción, obvió deliberadamente la prohibición de intentarla pasados noventa (90) días, como así lo señala expresamente el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, que es el plazo de penalización en virtud de la PERENCIÓN decretada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta misma Circunscripción Judicial, ocurrida en fecha 13 de Octubre del año 2008, que cursa a los autos del folio 25 al folio 29, la cual fuera consignada por mí en copia simple, es decir, al intentar nuevamente la demanda por ante ese Tribunal en fecha 28 de Octubre del año 2008, la cual fuere admitida el día 19 de Noviembre del mismo año, lo hace incurrir en DOLO PROCESAL STRICTO SENSU, y así sorprender en su buena fe al nuevo juzgador que actualmente conoce de la causa, como en efecto así sucedió.
A sabiendas, como ya se dijo, de que no había transcurrido ese lapso, no habían trascurrido ni treinta (30) días de los noventa (90), optó el actor por acudir a otro Tribunal, burlando con ello el cumplimiento de una norma de naturaleza adjetiva que siendo de orden público, no es susceptible de ser relajada y es de obligatorio acatamiento.
Este proceder por parte del demandante, encuadra en el supuesto de hecho criminal de FRAUDE PROCESAL, que bien ha definido nuestro máximo Tribunal cuando sostiene “(…) respecto al Fraude Procesal, como obstáculo legítimo para la realización de la justicia a través del proceso, la Sala Constitucional, mediante sentencia número 2.212 del 9 de Noviembre del 2011, caso: “Agustín Rafael Hernández Fuentes” preciso lo que sigue: “(…) como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o, por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos a mas sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procesal lograr un efecto determinado; o perjudicar correctamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente. En estos casos, se está ante una actividad procesal desviada, cuyos fines no son la resolución leal de una Litis, sino el perjuicio a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso)… “(destacando de ese fallo). Se concluye entonces que el fraude procesal resulta absolutamente contrario al Orden Público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el Juez de Oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso, que se está ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17, 170 ordinal primero del Código de Procedimiento Civil” (…)(Nueva sentencia sobre fraude procesal. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 18 del mes de julio de dos mil doce, declara ha lugar una solicitud de revisión constitucional, anula un proceso por violación del derecho a la defensa, en resguardo del orden público y las buenas costumbres y declara inexistente otro proceso por fraude procesal). (Negrillas y subrayado nuestro)
II
DEL DERECHO A LA DEFENSA
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se prohíbe realizar actividades probatorias (…)”
Igualmente viene al caso hacer mención, que el antes mencionado artículo 26 Constitucional, señala al Estado como garante de una justicia ajena a formalismos, norma ésta cuyo espíritu, propósito y razón se sobrepone a aquellas normas preconstitucionales que la contradicen.
Ahora bien, analizando lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, hemos de percatarnos que los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos por reconocidos a que se refiere la norma son de aquellos que bien en originales, copias certificadas o fotostaticas han de ser promovidos como pruebas escritas para dar soporte a los términos de la Litis, no en balde la norma refiere pronunciamientos sobre los mismos bien para el acto de contestación de la demanda o luego de ésta o en la promoción de este tipo de pruebas, agregando que cuando sus copias se producen en cualquier otra oportunidad, no tendrían ningún efecto probatorio si no son expresamente aceptadas por la otra parte. Sin embargo, el instrumento escrito presentado por nosotros no se corresponde con aquellos que tienen que ver con los términos en que ha quedado planteado la Litis, pues su cometido o propósito fue alertar al Ciudadano Juez sobre una situación distinta al tema decidendum, ya que su objetivo fue el de que se impidiera la violación de normas de orden público y se perpetrará – como se perpetró – un fraude procesal al ser sorprendido el juzgador en su buena fe valiéndose el perpetrador de su desconocimiento de la limitación que tenía al no poder proponer la acción en forma extemporáneo por prematura.
De manera que al no ser un instrumento público que debía ser presentado con la demanda, lo cual no opera solamente para la actora sino también para la demandada (ver Sentencia de la Sala de casación Civil del TSJ del 11-07-90), este instrumento que debe ser tenido como reconocido por las partes al formar parte de un expediente judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 435, ejusdem, puede producirse en todo tiempo hasta los últimos informes, en tal sentido consigno anexo marcado “A”, en copia certificada de la decisión que riela a los folios 23 al 27 (de la foliatura nuestra) del expediente Nro. AH1B-V-2008-000220, que cursa por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas donde se decretó la Perención de la Causa (Instancia).
Por otra parte, ateniéndonos a los términos contenidos en el artículo 17 ejusdem, precisamos que corresponde al juez tomar de oficio o a instancia de parte, todas aquellas medidas necesarias establecidas en la ley, tendientes a prevenir o a sancionar las faltas de lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal; de forma tal, que ya la copia fotostática de los documentos que formaban parte del expediente en el cual operó la perención, debía tomarse como un serio indicio que el juez asumir como tal y proceder en consecuencia, solicitando de oficio la información correspondiente del señalado Tribunal.
No olvidamos mencionar que el artículo 11 eiusdem, establece la posibilidad de que el juez puede proceder de oficio en resguardo del orden público, así como dictar cualquier providencia legal sin que lo soliciten las partes.
Veamos lo que al respecto nos señala nuestro Máximo Tribunal: “(…) A partir de la anterior premisa, se tiene que la primordial labor del Juez es resolver conflictos haciendo efectivos los derechos sustanciales –lo que significa que los conflictos no se resuelven sin dirección del proceso por parte del juez, sin búsqueda de la verdad material y sin la garantía de igualdad de las partes-, y todos los actos que se produzcan durante el proceso deben apuntar a ello, a que el proceso se desarrolle de manera fluida para llegar a una solución eficaz y oportuna, evitando situaciones dilatorias, pese a que en algunas oportunidades el interés de la parte consista precisamente en prolongar la incertidumbre del conflicto jurídico para lograr que la coyuntura del proceso le favorezca. Como lo preciso recientemente esta Sala en sentencia Nº 1.209 del 25 de julio de 2011, caso: “María Teresa Pomoli Muñecas”, es función del Juez Constitucional mantener la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; de allí que cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, al ser conocidos por el Juez, éste de oficio tendrá que dejar sin efectos tales determinaciones judiciales, ya que ellas contratarían el orden público constitucional y las violaciones de orden público se declaran de oficio. Así, el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, faculta al juez a proceder de oficio cuando la ley lo amerite, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal. Por otra parte, el artículo 17 ejusdem, ordena al Juez tomar de oficio las medidas necesarias para evitar el fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia (…)”.
Agregaríamos en este sentido, que el artículo 401, Ord. 2º del Código de Procedimiento Civil, establece facultad al Juez para “Exigir la presentación de algún documento de cuya existencia haya algún dato en el proceso y que se juzgue necesario”…”

****
La representación judicial de la parte demandada, el 06 de agosto de 2013, presentó escrito de observaciones a los informes presentados por su contraparte, en los términos siguientes:

“…En cuanto a los informes presentados por la actora-recurrida, es importante hacer los siguientes señalamientos:
Establece la contraparte en su escrito de informes, la transcripción que hiciere el Juzgador Aquo de la sentencia emanada de la Sala de Casación Civil de fecha Agosto de 1997, caso Eduardo A. Rumbos Castillo contra Corporación Venezolana de Guayana, expediente Nº 12.090, sentencia No 549, la cual estableció lo siguiente:
(…).
Así las cosas, es mi deber señalarle Ciudadano Juez que efectivamente existe una normativa contenida en nuestro Código de Procedimiento Civil, específicamente el artículo 271, el cual establece que “en ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes que transcurran noventa (90) días continuos después de verificada la perención” y tal como es el caso que actualmente nos ocupa, la parte actora hoy aquí recurrida, en efecto introdujo demanda con igualdad de partes y de acción antes de que transcurriera la penalización establecida por nuestro legislador, como bien fue demostrado oportunamente.
De igual forma, establece la contraparte en sus informes que el Aquo “…garantizó a las partes el Sagrado Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, que le asisten, por cuanto el Juez como rector del proceso en la búsqueda de la verdad debe atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de mantener incólume el sagrado derecho a la defensa, analizando y juzgado todas cuantas pruebas se hayan producido, sin preferencias ni desigualdades, lo cual se garantizó plenamente en el presente caso. ...(Negrilla y Subrayado de la actora)”, y en este orden de ideas, es bueno resaltar que si bien es cierto, los Jueces deben atenerse a lo alegado y probado en autos, no menos cierto es que el tema que nos ocupa corresponde a un asunto de orden público, por lo que el Juez lejos de haber desestimado la Cuestión Previa oportunamente interpuesta por este patrocinio, debió en su lugar ordenar de oficio la investigación pertinente sobre la demanda en la que fehacientemente incurrió la perención (expediente nro. AH1B-V-2008-000220, Juzgado 11º) y que posteriormente fue de nuevo propuesta antes de que trascurrieran los noventa (90) días estipulados en el Código de Procedimiento Civil, como ya se dijo anteriormente.
Del contenido de dichos informes se observa igualmente, que la contraparte manifiesta en cuanto a los fotostatos que fueron consignados anexos al escrito de cuestiones previas, eran “no legibles, ni intelegibles… y no fidedignas”, aunado al injurioso alegato referido a mi persona, el cual estableció que “la Apoderada Judicial de las partes accionantes pretendió confundir al Tribunal de la Causa al señalar que se infringió el Artículo 271 del Código de Procedimiento Civil señalando: “…que en fecha 28 de julio de 2008, la parte Actora en el presente juicio interpuso demanda, con igualdad de partes y de pretensión, por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil. Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue signada con el Nro. 26.129 y AH1B-V-2008-000220 “…”. Visto lo anterior, es importante dejar claro que los fotostatos oportunamente consignados, eran por demás Legibles, Inteligibles y Fidedignos, ya que puede constatarse que su contenido es el mismo de los de hoy consignados anexos a los informes presentados por ante ese Juzgado, y en el supuesto de los casos en que el Aquo así no lo hubiera considerado, como bien había manifestado anteriormente, era de su competencia el haber solicitado de oficio dichos certificaciones ya que lo aquí debatido es materia de orden público; y en este mismo orden de ideas, contrariamente a lo injuriosamente manifestado por el aquí recurrido, es éste quien ha procurado desde los inicios del actual proceso, confundir y abusar de la buena fe de los impartidotes de justicia al intentar evadir la penalización que establece el legislador venezolano a quienes incurren en la perención de la causa.
Es importante hacer de su conocimiento, que si bien fueron adjuntas copias simples acompañando el escrito de Cuestiones Previas, tal situación fue debido al retardo presentado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial en cuanto a la entrega de las copias certificadas, las cuales fueron oportunamente solicitadas por este patrocinio, y que en definitiva responde a una causa no imputable a ésta representación judicial.
En conclusión Ciudadano Juez, en cuanto a lo relativo a las copias simples consignadas junto con el escrito de cuestiones previas, al respecto debo acotar que el Aquo en vista de haber adquirido el conocimiento de la existencia de una causa con las características aquí descritas en el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ha debido, en aras a la búsqueda de la verdad y de la aplicación de la justicia, investigar de oficio la veracidad de los hechos denunciados ya que en los mismos responden a materia de orden público; e igualmente, es evidente que la contraparte al no tener un argumento sólido que sustente sus afirmaciones, lo que ha intentado reiteradamente es en continuar con una acción que desde su inicio fue propuesta con temeridad, y al ver que a la fecha la misma no ha logrado prosperar, insiste a todas luces en sorprender en su buena fe a los jueces a quienes ha correspondido conocer de las incidencias planteadas.
En otro orden de ideas, el apoderado actor pretende según su propio dicho “ilustrar” a ese digno Tribunal haciendo el señalamiento del ARTÍCULO 41 DE LA LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS cuando dicha norma está referida a la perención de la instancia de ese procedimiento en materia administrativa, lo cual resulta totalmente impertinente; por lo que mal podríamos nosotros invocar en un proceso netamente de materia civil, como lo es el presente caso, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, ya que como su mismo título lo expresa, dicha ley es únicamente aplicada en los procedimientos que respondan a la jurisdicción especial contenciosa administrativa, amén de lo novedoso en ese procedimiento administrativo que data a menos de dos (2) años, por lo que es obvio y evidente que la legislación a seguir es la contenida en el Código de Procedimiento Civil vigente.
En cuanto a la perención, es sabido que en materia civil las bases legales que regulan las mismas son el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, estando esta establecida en el ya mencionado artículo 271 eiusdem, el cual reza así:
(…).
En relación a los otros seudos argumentos los mismos obedecen a materia de fondo, y siendo que no es materia de la presente apelación, no merece por parte de este patrocinio ningún tipo de análisis…”

Establecidos los límites del recurso, con vista al memorial de la parte demandada y lo establecido por el juzgador de primer grado, esta alzada para resolver observa, que mediante decisión dictada el 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; teniendo en cuenta, que la parte actora alegó la extemporáneidad de la cuestión previa, por haber sido alegada de manera anticipada, lo cual resolvió el juzgador de primer grado, como punto previo en la decisión que se encuentra sometida a la revisión de este tribunal. Así se establece.

I
DE LA EXTEMPORANEIDAD SOLICITADA POR LA PARTE ACTORA:

La parte actora al momento de oponerse a la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la parte demandada, solicitó que la misma fuese declarada extemporánea por haber sido alegada de forma anticipada; es decir, antes que naciera la oportunidad preestablecida para hacerlo.
Ha sido criterio reiterado, tanto de la Sala de Casación Civil, como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y de los jueces de instancia, darle cabida a toda actuación realizada por la parte en defensa de sus derechos, cuando ésta haya sido realizada de manera anticipada, pues dicha anticipación, denota su diligencia e intención de ejercer las defensas, recursos y excepciones que mejor crea conveniente en resguardo de sus derechos e intereses; amén que dicha anticipación, en nada vulnera el derecho de su antagonista, en cuanto se refiere a su replica.
En torno a ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº R.C. 00089, dictada en el expediente Nº 03-671, en fecha 12 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, expresó:

“…Ahora bien, la Sala considera conveniente revisar su criterio en relación con la validez de la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada, o cuando habiendo sido dictada fuera del lapso para sentenciar no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio o, incluso, antes de que finalice el lapso para sentenciar, en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo.
…Omissis…
En este orden de ideas, observa este Alto Tribunal que el efecto preclusivo del lapso para ejercer el recurso de apelación viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso para la interposición del recurso, y por ello pierde sentido el criterio que hasta hoy ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala, pues lo importante es que quede de manifiesto que la parte perjudicada con la resolución judicial tiene la intención de impulsar el proceso a través de la interposición del recurso pertinente; de lo contrario, se estaría sacrificando la justicia por una interpretación de la norma que no es acorde con la voluntad del legislador ni con los principios que postula la vigente Constitución.
De ahí que esta Sala considere que el recurso de apelación que es ineficaz por anticipado es el ejercido antes de que se pronuncie el fallo que ha de resolver la controversia, no el interpuesto después que éste ha sido publicado, ni siquiera porque no esté vencido el lapso para dictar la sentencia o para que se entiendan notificadas las partes involucradas en el juicio, pues la apelación realizada en estas circunstancias evidencia el interés de la parte desfavorecida con el fallo de que sea revisada la decisión por el juez de alzada. En consecuencia, si son varios los perjudicados por la sentencia y sólo uno de ellos apela el mismo día en que se publicó el fallo tendrá que dejarse transcurrir íntegramente el lapso ordinario de apelación a fin de garantizar a los restantes su derecho a impugnar la sentencia que le es adversa.
…Omissis…
En consecuencia, la Sala abandona el criterio sostenido en la decisión de fecha 7 de abril de 1992 (caso: Ángel Oswaldo Gil contra Luciano Pérez Sánchez) y las que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo deberá considerarse válida la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada o la interpuesta contra la dictada fuera del lapso para sentenciar, aun cuando no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio, así como la apelación ejercida antes de que finalice el lapso para sentenciar en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se recurre habrá alcanzado el fin al cual estaba destinado, es decir, ese medio de impugnación habrá logrado cabalmente su cometido al quedar de manifiesto la voluntad de la parte de impugnar la decisión que le es adversa…”.

Por su parte, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 29 de mayo de 2001 (caso: Carlos Alberto Campos), estableció lo siguiente:

“…la apelación proferida el mismo día de la publicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derechos...”.

En línea con los fallos parcialmente transcritos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 24 de febrero de 2006, dictada en el expediente Nº 05-000008, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMENEZ, en relación a la anticipación de la contestación de la demanda, expresó:

“…De acuerdo con la jurisprudencia precedentemente transcrita, todo lo signifique la oportunidad principal que tienen las partes para hacer ejercicio efectivo del derecho a la defensa, como sería la contestación de la demanda, en el caso de la parte demandada, constituye materia de orden público.
…Omissis…
Si bien es cierto que hasta la presente fecha la Sala ha sostenido que los actos procesales deben celebrarse “dentro de una coordenada temporal específica”, de conformidad con los principios de preclusión y tempestividad de los actos y, por tanto, se han reputado como extemporáneos por anticipados los recursos o medios de impugnación ejercidos antes de que se inicie el lapso para interponerlos de acuerdo con la ley, no es menos cierto que, al igual que para el recurso de apelación, el efecto preclusivo del lapso previsto en la ley bien para dar contestación a la demanda, no viene dado por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso propiamente dicho.
Por tanto, en relación a lo anteriormente expuesto y a la doctrina establecida por la Sala Constitucional, se debe concluir en que, siendo el interés el que impulsa a las partes a realizar los distintos actos del proceso para que éste se desarrolle y evolucione hasta llegar al pronunciamiento del órgano jurisdiccional que resuelve el asunto controvertido entre ellas, garantizando así el derecho a la tutela judicial efectiva, forzosamente la Sala debe abandonar el criterio sostenido en la sentencia N° RC-00317 de fecha 27 de abril de 2004, caso: Orlando Rafael de La Rosa Maestre contra Luisa Margarita Fernández de González, exp. N° 03-400, y en aquellas que se opongan a lo establecido en este fallo, debiendo considerarse válida la contestación de demanda presentada antes de que se inicie el lapso previsto en la ley para dicho acto procesal.
Por consiguiente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta sólo podrá imputársele al demandado cuando éste no de contestación a la demanda o presente el escrito correspondiente después de vencido el lapso legal respectivo, o término legal, como sucede en el procedimiento breve, siempre que se den los presupuestos contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil…” (Resaltado de la Sala).

Conforme a los fallos parcialmente transcritos, se infiere que habiendo peticionado la representación judicial de la parte actora, la declaratoria de extemporaneidad de la cuestión previa alegada por la parte demandada, fundamentada en su anticipación, al haberse interpuesto antes que naciera la oportunidad para hacerlo; y, en acatamiento a los fallos parcialmente transcritos y de los cuales se hace eco este sentenciador, conforme lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, que impone el deber de los jueces de instancia de acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, con la finalidad de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, los cuales se aplican al caso mutatis mutandi, ya que si bien la apelación y la contestación de la demanda ejercidas de manera anticipada deben ser consideradas validas, la alegación de cuestión previas, también debe ser consideradas así, conlleva a quien decide a establecer la validez de la interposición de la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley para admitir la acción propuesta, alegada por la representación judicial de la parte demandada. Así formalmente se decide.

II
DEL MÉRITO DEL PRESENTE INCIDENTE:

Resuelto lo anterior, de seguidas pasa este jurisdicente a emitir pronunciamiento en relación al mérito de la apelación sometida al conocimiento de esta alzada, en relación a la revisión de la decisión dictada el 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Para lo cual, la parte recurrente, alegó en su escrito de informes que el abogado de la parte actora obvió deliberadamente la prohibición establecida en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, que es el plazo de noventa (90) días de penalización para volver a proponer la demanda, cuando esta es declarada perimida en su primera oportunidad, fundamentado en el hecho que la demanda fue propuesta sin esperar que dicha penalización transcurriera, por lo que hizo incurrir al juzgador de primer grado en dolo procesal strictu sensu, sorprendiéndolo en su buena fe, a sabiendas que no habían transcurrido siquiera treinta (30) días, optando por acudir a otro tribunal, burlando con ello el cumplimiento de una norma adjetiva de orden público, no susceptible de ser relajada y de obligatorio acatamiento; expresó que este proceder por parte del demandante, encuadra en el supuesto de hecho criminal de fraude procesal, que bien ha definido nuestro máximo Tribunal, como obstáculo legítimo para la realización de la justicia a través del proceso, como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o, por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero. Que estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos a mas sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procesal lograr un efecto determinado; o perjudicar a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente. Que en estos casos, se está ante una actividad procesal desviada, cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino el perjuicio a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso). Concluyó que el fraude procesal resulta absolutamente contrario al Orden Público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el Juez de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso, que se está ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17, 170 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, alegó la violación al derecho a la defensa de su representada, toda vez que la sentencia recurrida desecha las copias fotostáticas que produjo con la finalidad de fundamentar la cuestión previa opuesta, cuando las mismas, al no ser de las documentales que debían presentarse con el libelo, no les era aplicable el contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para ser desechadas dada la impugnación de su antagonista, por lo que las mismas debían tenerse como reconocidas al formar parte de un expediente judicial, conforme lo dispuesto en el artículo 435 eiusdem, pudiendo producirse en todo tiempo hasta los últimos informes. Hizo valer el artículo 17 del Código de Trámites, con la finalidad de fundamentar que el juzgador de primer grado, podía de oficio o a instancia de parte, tomar todas aquellas medidas necesarias establecidas en la ley, tendientes a prevenir o a sancionar las faltas de lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal, de manera tal que la copia de documentos que forman parte de expediente en el cual operó la perención, debían ser tomadas como un serio indicio y, por tanto, solicitar de oficio la información necesaria al señalado tribunal, no olvidando la posibilidad del juez para proceder de oficio en resguardo del orden público y dictar cualquier providencia legal sin que fuese solicitado por las partes (ex artículo 11 del Código de Procedimiento Civil), lo que concatenó con el contenido del ordinal 2º del artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, que faculta al juez a exigir la presentación de algún documento de cuya existencia haya algún dato en el proceso y que juzgase necesario. En razón de ello, solicitó fuese declarada con lugar la apelación, revocando la decisión recurrida y se declarase con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 eiusdem, relativa a la prohibición de la ley para admitir la acción propuesta. Acompañó a dicho escrito, copias certificadas de actuaciones contenidas en el expediente Nº AH1B-V-2008-000220, contentivo del juicio que por nulidad de contrato, incoó el abogado RAMÓN SILVERA UZCATEGUI, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos MERCEDES TERESA SILVERA LISCANO, YVETTE ANTONIETA SILVERA VILLALON, ELVIA MERCEDES SILVERA GARCILAZO, YARITZA LOURDES SILVERA LISCANO, IVAN ANTONIO SILVERA VILLALON, FELIZ MIGUEL SILVERA GARCILAZO y PEDRO NICOLAS SILVERA UZCATEGUI, en contra de las ciudadanas YNDIRA MARIA SILVERA BORGES, DAYANA MERCEDES SILVERA BORGES y MIRIAM ANTONIA BORGES de SILVERA, por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Visto el argumento expuesto por la recurrente, el tribunal aprecia que el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 11º, establece:

“Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
…Omissis…
11º.- La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda…”.

La norma transcrita, concerniente a la prohibición de la ley de admitir la demanda, en la cual queda comprendida toda norma que obste la atendibilidad de una pretensión determinada, sea en forma absoluta, sea en atención a la causa de pedir que se invoca (causales no tipificadas en relación legal taxativa). También comprende la denominada inadmisibilidad pro tempore de la demanda, que establecen los artículos 266, 271 y 354 en su parte in fine del Código de Procedimiento Civil, cuando el actor desiste del procedimiento o se produce la perención de la instancia o no se subsana oportunamente la demanda.
En el caso de marras, tenemos que la parte demandada fundamenta la cuestión previa opuesta, en el hecho que esta demanda fue propuesta sin esperar que transcurrieran los noventa (90) días a que se refiere el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, ya que el apoderado judicial de la parte actora, la propuso en una primera oportunidad ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de julio de 2008, y en fecha 13 de octubre de 2008, el referido juzgado la declaró perimida; decisión que fue apelada en fecha 15 de octubre de 2008, por el representante judicial de los actores; apelación de la que desistió en fecha 17 de octubre de 2008; desistimiento que fue homologado en fecha 29 de octubre de 2008; pero sorprendentemente la demanda principal, de donde surge el presente incidente, fue propuesta el 28 de octubre de 2008; es decir, sin siquiera dejar transcurrir treinta (30) días de los noventa (90) a que se refiere el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil.
Planteadas así las cosas, observa este jurisdicente que el juzgador de primer grado, en la decisión recurrida, no violó el derecho a la defensa de la parte demandada-recurrente, al desechar las copias fotostáticas en las que fundamento la cuestión previa, toda vez que las mismas fueron objeto de impugnación por la representación judicial de la parte actora; por lo que, si quería servirse de ellas, debió hacerlas valer, conforme lo establecido en el último aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, bien con la prueba de cotejo con su original o mediante su presentación en copias certificadas. Por lo que, no evidencia este jurisdicente, la violación al derecho a la defensa argüida por la parte recurrente en la decisión apelada, ya que el medio idóneo para restarle valor probatorio a las copias fotostáticas era la impugnación, tal como fue efectuada por la representación judicial de la parte actora. Sin embargo, consta en autos que conjuntamente con sus informes, la parte recurrente, produjo copias certificadas de las prenombradas actuaciones, conforme lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil; pero, si bien es cierto que la segunda instancia también es una etapa judicial de revisión del caso instruido, no es menos cierto que esa previa instrucción que ha tenido lugar mediante el aporte de las pruebas que obran en autos, justifica que sean restringidos, en la alzada, los medios probatorios disponibles, ya que dicha norma es de derecho estricto y no admite una interpretación extensiva a los fines de incluir en la permisión legal, las pruebas que ya fueron en su oportunidad promovidas, atacadas, desconocidas, impugnadas y no hechas valer por la parte que quiera servirse de ellas, dentro de su oportunidad legal; es decir, no puede este jurisdicente atribuir valor probatorio alguno de las documentales aportadas por la parte recurrente, puesto que dichas documentales, al haber sido promovidas en copias fotostáticas, que su antagonista impugnó y que no hizo valer de la forma indicada en el último aparte del artículo 429 eiusdem, tal como se expresó anteriormente; en razón de ello, no puede evidenciarse la violación al derecho a la defensa que dice haber sido victima la demandada, por cuanto ella consintió con lo expresado por su antagonista en la impugnación de tales documentales y por tanto, las mismas perdieron su eventual valor probatorio. Así se establece.
Estando así las cosas, de las actas que conforman el presente incidente, no puede este jurisdicente determinar la aplicabilidad de la penalidad prevista en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, para establecer la prohibición de la ley para admitir la acción de nulidad de contrato, propuesta por el abogado RAMÓN SILVERA UZCATEGUI, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos MERCEDES TERESA SILVERA LISCANO, YVETTE ANTONIETA SILVERA VILLALON, ELVIA MERCEDES SILVERA GARCILAZO, YARITZA LOURDES SILVERA LISCANO, IVAN ANTONIO SILVERA VILLALON, FELIZ MIGUEL SILVERA GARCILAZO y PEDRO NICOLAS SILVERA UZCATEGUI, en contra de las ciudadanas YNDIRA MARIA SILVERA BORGES, DAYANA MERCEDES SILVERA BORGES y MIRIAM ANTONIA BORGES de SILVERA; lo que indefectiblemente conlleva a que la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 eiusdem, opuesta por la representación judicial de la parte demandada, sea declarada sin lugar; y, por tanto, debe confirmarse la decisión apelada, todo lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta en fecha 25 de marzo de 2013, por la abogada FABIANA GARCÍA MANDE, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en lo que respecta a la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO: SIN LUGAR, la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por las ciudadanas YNDIRA MARÍA SILVERA BORGES, DAYANA SILVEIRA BORGES y MIRIAN A. BORGES DE SILVERA, relativa a la prohibición de ley de admitir la acción propuesta, en el juicio por nulidad de contrato, incoado en su contra por el abogado RAMÓN SILVERA UZCATEGUI, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos MERCEDES TERESA SILVERA LISCANO, YVETTE ANTONIETA SILVERA VILLALON, ELVIA MERCEDES SILVERA GARCILAZO, YARITZA LOURDES SILVERA LISCANO, IVAN ANTONIO SILVERA VILLALON, FELIZ MIGUEL SILVERA GARCILAZO Y PEDRO NICOLAS SILVERA UZCATEGUI.
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la recurrente.
CUARTO: Queda así CONFIRMADA la decisión apelada, en el punto elevado al conocimiento de este juzgador.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2015, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,

LA SECRETARIA,

EDER JESUS SOLARTE MOLINA.

Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.
Exp. Nº AP71-R-2013-000386
Interlocutoria/Mercantil
Nulidad de Contrato/Recurso.
Sin Lugar Apelación/Confirma/”F”
EJSM/EJTC/carg.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y veinte minutos post meridiem (2:20 P.M.). Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.