REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Exp. AP71-R-2015-000680
PARTE DEMADANTE: SIBLESZ & SALVATIERRA, C.A. e INVERSIONES CLABE, C.A., ambas domiciliadas en Caracas, constituidas la primera por documento constitutivo estatutario inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 1973, anotado bajo el Nro. 100, Tomo 153, cuyos estatutos sociales fueron refundidos en un solo texto según consta en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista, celebrada el 10 de noviembre de 2004, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 7 de diciembre de 2004, bajo el Nro. 35, Tomo 206-A Pro; y constituida la segunda en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de noviembre de 1980, bajo el Nro. 131, Tomo 246-A Sgo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: LUIS ARAQUE BENZO, MANUEL REYNA PARES, PEDRO IGNACIO SOSA MENDOZA, MARIA DEL PILAR ANEAS, INGRID GARCIA PACHECO, PEDRO LUIS PLANCHART POCATERRA, GABRIEL RUAN SANTOS, GONZALO PONTE-DAVILA STOLK, ANA KARINA GOMES RODRIGUEZ, JOHNNY GOMES GOMES, GUIDO MEJIA LAMBERTI, VERONICA DIAZ HERNANDEZ, RODRIGO MONCHO STEFANI, NANCY LISETH ZAMBRANO RAMIREZ Y NIZAR EL FAKIH EL SOUKI abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 7.869, 15.033, 18.183, 15.106, 35.266, 24.563, 8.933, 66.371, 76.855, 118.295, 118.493, 123.681, 117.051, 164.891, 164.051, 154.713, 178.245 Y 175.573 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSORA EL PORTON 14, C.A., domiciliada en Caracas, fue constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, (en lo sucesivo es Registro Mercantil Segundo), en fecha 20 de enero de 1989, bajo el Nro. 14, Tomo 12-A, Sgdo; Sociedad Mercantil INVERSIONES PENTAGRAMA C.A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24 de noviembre de 1980, bajo el Nro. 132, Tomo 246-A Sgdo; INVERSIONES NACHO C.A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 20 de Noviembre de 1980, bajo el Nro. 33, Tomo 230-A, Sgdo; PROMOTORA ARFAMA, C.A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 27 de noviembre de 1980, bajo el Nro. 40, Tomo 232-A Sgdo; PROMOCIONES PHLINCKY, C.A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24 de noviembre de 1980, bajo el Nro. 49, Tomo 230-A Sgdo; e INVERSIONES OCEAN CITY, C.A., domiciliado en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24 de noviembre de 1980, bajo el Nro. 48, Tomo 230-A Sgdo; ANGRYSAL, C.A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 09de Octubre de 1981, bajo el Nro. 148, Tomo 78-A Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CO-DEMANDADA: JAVIER E. RUAN S., MIGUEL ANGEL SALTEMO BRAVO, SAMANTHA CONTRERAS G., ROBERT URBINA GARCIA abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros. 70.411, 107.324, 186.221 Y 216.886 respectivamente.
MOTIVO: Medidas Cautelares (Acción de Nulidad de Asamblea).
I
ANTECEDENTES
Fueron remitidas las presentes actuaciones del Cuaderno de Medidas, a este Tribunal Superior por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (F. 319), con motivo de la apelación que ejerciera el ciudadano Robert Urbina García, en su carácter de apoderado judicial de la parte co-demandada: empresas Inversiones Nacho, C.A., Promociones Phlincky, C.A, Inversiones Pentagrama, C.A., Inversiones Ocean City, C.A., Promotora Arfama, C.A, y Angrysal, C.A., contra la decisión interlocutoria de fecha 09 de agosto de 2013 cursantes a los folios 02 al 11, ambos inclusive; proferida en el cuaderno de medidas por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en el juicio que por Nulidad de Asamblea incoara SIBLESZ & SALVATIERRA, C.A. e INVERSIONES CLABE contra de las Sociedades Mercantiles Inversora El Portón 14, C.A., Inversiones Nacho, C.A., Promociones Phlincky, C.A, Inversiones Pentagrama, C.A., Inversiones Ocean City, C.A., Promotora Arfama, C.A, y Angrysal, C.A., el cual se tramita en ese Tribunal.
En fecha 1º de Julio de 2.015, se recibe el expediente, asignándole el No. AP71-R-2015-00680 de la nomenclatura interna de éste despacho judicial, se le dio entrada al expediente y fijó el décimo (10º) día siguiente a esa fecha, para que las partes consignaran sus respectivos escritos de informes, (F. 321 al 322).
En fecha 16 de julio de 2015, presento escrito de informes el abogado Robert Urbina García, actuando como apoderado judicial de la parte co-demandada. (F. 323 al 343)
En fecha 16 de julio de 2015, presentó escrito de informes el abogado Guido Mejia Lamberti, actuando como apoderado judicial de la parte demandante. (F. 344 al 367)
En fecha 29 de julio de 2015, presentó escrito de observaciones a los informes el abogado Guido Mejia Lamberte, actuando como apoderado judicial de la parte actora. (F. 370 al 395)
En fecha 30 de julio de 2015, presentó escrito de observaciones a los informes el abogado Robert Urbina García, actuando como apoderado judicial de la parte co-demandada. (F. 396 al 418)
En fecha 31 de julio de 2.015, éste Tribunal mediante auto deja expresa constancia del vencimiento del lapso para informes y observaciones respectivamente, diciendo “vistos” y fijando el lapso de sesenta (60) días continuos para sentencia. (Folio 419)
En fecha 07 de Agosto de 2015, este Juzgado dicta auto revocando por contrario imperio el auto de fecha 31 de julio de 2015 y deja constancia que el lapso para sentenciar la presente incidencia será de Treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha del auto. (f. 421 al 422)
En fecha 08 de Octubre de 2015, este Tribunal dicta auto difiriendo el pronunciamiento de la decisión, para que tenga lugar dentro del lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de la presente fecha (exclusive). (F.423)
En fecha 29 de octubre de 2015, se dictó auto solicitando pieza No.1 del cuaderno de medidas a los efectos de emitir sentencia, por cuanto esa pieza no fue remitida en su oportunidad (f.424 al 426 p.2).
Por auto de fecha 09 de noviembre de 2015, se dictó auto dando por recibida la pieza numero 1 procedente del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial (f.427 y 428, pz.2).
Estando dentro del lapso de diferimiento para dictar la correspondiente decisión, se procede a hacerlo en los siguientes términos:
II
DE LA DECISION RECURRIDA
El Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 09 de agosto de 2013, dictó sentencia declarando sin lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte co-demandada Inversiones Nacho, C.A; Promociones Phlincky, C.A., Inversiones Pentagrama, C.A., Inversiones Ocean City, C.A., Promotora Arfama, C.A. y Angrysal, C.A., contra la medida cautelar innominada decretada en fecha 11 de abril de 2011; con la motivación que se cita:
…(Omissis)…
Corresponde a este Juzgado de Primera instancia emitir pronunciamiento en relación a la oposición a la Medida PREVENTIVA INNOMINADA decretada en fecha 11 de abril de 2012, consistente en la suspensión de todos los efectos de las asambleas cuya nulidad absoluta se demanda, manteniéndose la situación jurídica existente antes de la celebración de las asambleas impugnadas, es decir, manteniéndose la condición de los señores José Salvatierra Quintero y Salvador Salvatierra Quintero, como directores principales de EL PORTÓN 14. (F 141).
Por escrito de fecha 01 de abril de 2013, compareció la ciudadana SAMANTA CONTRERAS GONZALEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte co-demandada INVERSIONES PENTAGRAMA, C.A., INVERSIONES NACHO, C.A., PROMOTORA ARFAMA, C.A., PROMOCIONES PHLINCKY, C.A., INVERSIONES OCEAN CITY, C.A., y ANGRYSAL, C.A., mediante la cual hizo oposición a la medida innominada (F 154 al 198).
Aperturada la articulación probatoria a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 04 de abril de 2013, comparecieron los abogados GUIDO MEJIAS LAMBERTI y VERONICA DIAZ HERNANDEZ, en su carácter de apoderados judiciales de SIBLESZ& SALVATIERRA e INVERSIONES CABLE C.A., mediante la cual promovieron escrito de pruebas documentales marcadas A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O1, O2, O3, P, Q, R y T. (F.12)., Siendo las mismas admitidas por este Tribunal en fecha 30 de mayo de 2013.
Llegada la oportunidad para decidir la oposición conforme a lo previsto en el artículo 603 del Código Civil adjetivo este juzgador pasa hacerlo y para ello observa:
MOTIVOS DE HECHO
En fecha 01 de abril de 2013, compareció SAMANTA CONTRERAS GONZALEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte co-demandada INVERSIONES PENTAGRAMA, C.A., INVERSIONES NACHO, C.A., PROMOTORA ARFAMA, C.A., PROMOCIONES PHLINCKY, C.A., INVERSIONES OCEAN CITY, C.A., y ANGRYSAL, C.A., y presentó escrito de oposición a la medida innominada dictada por este Tribunal en fecha 11/04/2012.
Por su parte, mediante escrito de fecha 04/04/2013, los apoderados de la parte actora promovieron pruebas, las cuales fueron admitidas y aclaradas por este Tribunal de instancia en fecha 18 de abril y 30 de mayo de 2013, e incluso se ordenó la evacuación de pruebas de informes.
Por escrito de fecha 09 de julio de 2013, compareció SAMANTA CONTRERAS GONZALEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte co-demandada INVERSIONES PENTAGRAMA, C.A., INVERSIONES NACHO, C.A., PROMOTORA ARFAMA, C.A., PROMOCIONES PHLINCKY, C.A., INVERSIONES OCEAN CITY, C.A., y ANGRYSAL, C.A., mediante la cual nuevamente hizo oposición a la medida innominada.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Este juzgador pasa pronunciarse primeramente acerca de la posibilidad judicial de implementar medidas cautelares, bien es sabido que el Legislador patrio provee a la parte interesada el ejercicio de las mismas a fines de garantizar las resultas del fallo definitivo. Las mismas son de carácter preventivo o cautelar, es decir no son definitivas, prevención esta que viene en auxilio de la justicia, ya que de conformidad con los principios constitucionales, y que por ser cautelar están investidas de unas características propias, que la diferencian claramente de las medidas definitivas.
En ese sentido, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su Obra Código de Procedimiento Civil Venezolano, tomo IV, cuando al referirse acerca de la instrumentalidad de las medidas cautelares, señala:
“La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en cualidad –declarativa o ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin de anticipación de los efectos de una providencia principal al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual si se me permite el símil que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer mas fácil su camino. La providencia-instrumento interviene en el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo... ” (p.290).
En el mismo orden de ideas, debe entenderse que las medidas cautelares que dicta el Juez, previo requerimiento de parte no pueden de ningún modo incidir directamente en el fondo de la controversia, pues siendo así, sería un pronunciamiento previo sobre la cosa litigiosa, situación ésta que acarrea además de la producción de la incompetencia subjetiva del juzgador, la violación directa y flagrante del principio de instrumentalidad de las medidas cautelares, a que anteriormente se ha hecho referencia.
Debe por ende, entenderse que con las medidas cautelares, como tales, no se está de ninguna manera, pronunciándose sobre el fondo de la controversia planteada, máxime, si una vez dictado el fallo, pueden inexorablemente suceder dos cosas: si la sentencia declara con lugar la pretensión, la medida cautelar, pierde su vigencia, o; si por el contrario, la aspiración del actor es desechada y luego adquiere firmeza, ya la medida, por accesoria a la causa principal, pierde igualmente vigencia, por lo que de acuerdo con lo dicho; la vigencia temporal de las medidas cautelares, se circunscriben solo hasta el momento de dictarse la sentencia definitiva.
Ello es así que la doctrina y la jurisprudencia han coincidido, en forma unánime en señalar que los medios probatorios de los que se vale el juez, y que son puestos a su disposición por la parte interesada, no son, necesariamente, los mismos que soportan el mérito de la causa, pues en verdad lo que el operador de justicia emite, en su decreto cautelar, es un juicio de verosimilitud, vale decir, apenas un atisbo de la necesidad de tutela preventiva, sin que en esa forma haya identidad entre la cautelar dictada y la satisfacción de la pretensión de mérito.
En ese mismo sentido, tal como lo señala el doctrinario RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en su Obra Las Medidas Innominadas (Tomo I Pág.11) SIC.” las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces, quienes a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace a infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma”.
En este mismo orden de ideas, debemos indicar que el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia cautelar establece que las mismas procederán solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclame, que es lo que en doctrina se conoce como Periculum in mora y fumus bonis iuris.
Sin embargo el legislador ha querido ser más estricto, en el caso de la medidas innominadas y al respecto cabe señalar que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en su parágrafo primero establece
“(…) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la Otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tenga por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciara y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603, y 604 de este Código.”
Aunado a lo anterior, en el recurso de oposición debemos diferenciar entre las medidas cautelares típicas y las medidas innominadas, en las cautelares típicas el recurso de oposición debe ejercerse dentro de los tres días siguientes a la ejecución de la medida, si la parte estuviera citada, o dentro de los tres días a su citación una vez ejecutada la medida.
En las medidas innominadas el ejercicio del recurso procede una vez decretada la medida o de citada la parte en un lapso de tres días contados a partir de los supuestos indicados, es un lapso en el cual la parte puede hacer oposición, en este caso no es ope legis ya que esta opera solo en el caso de las medidas cautelares típicas.
PARA RESOLVER:
Visto lo anterior y los alegatos de las partes; además de las pruebas aportadas al proceso en la incidencia de oposición a la medida innominada, este jurisdiscente considera que la parte opositora no logro desvirtuar, ni demostrar la improcedencia de la medida innominada decretada en fecha 11 de abril de 2012, y en virtud que constituye un tipo de medida preventiva de carácter cautelar (innominada) que se decreta cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la Otra. En estos casos para evitar daño, cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces, y los medios probatorios de los que se vale el juez, y que son puestos a su disposición por la parte interesada, no son, necesariamente, los mismos que soportan el mérito de la causa, pues en verdad lo que el operador de justicia emite, en su decreto cautelar, es un juicio de verosimilitud, vale decir, apenas un atisbo de la necesidad de tutela preventiva, sin que en esa forma haya identidad entre la cautelar dictada y la satisfacción de la pretensión de mérito, consideraciones estas supra mencionadas, es por lo que, este juzgador declara Sin Lugar la oposición opuesta en fecha 09 de julio de 2013, por la representación judicial de la parte co-demandada INVERSIONES NACHO, C.A., PROMOCIONES PHLINCKY, C.A., INVERSIONES PENTAGRAMA, C.A., INVERSIONES OCEAN CITY, C.A., PROMOTORA ARFAMA, C.A., y ANGRYSAL, C.A.), en consecuencia, lo procedente en este caso es ratificar la decisión de fecha 11 de abril de 2012, en consideración que se encuentra la misma ajustada a derecho y ASÍ SE DECIDE…”.
III
FUNDAMENTOS DE LA APELACION
DE LA CO-DEMANDADA APELANTE:
Riela del folio 323 al 343, ambos inclusive; escrito de informes consignado por el abogado Roberto Urbina García, actuando como representación judicial de la parte co-demandada apelante, mediante el cual señaló lo siguiente:
Alega que el proceso se inició mediante demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA, por los apoderados judiciales de Silbes & Salvatierra C.A e Inversiones Clabe C.A. La misma fue admitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de marzo de 2012.
Que en dicha demanda se solicitó el decreto de una medida cautelar innominada, la cual fue decretada en fecha 11 de abril 2012, la misma consistió en la suspensión de todos los efectos de la asamblea cuya nulidad absoluta, es objeto del proceso principal, a efectos de mantener la situación jurídica existente antes de la celebración de dicha asamblea, esto es, el preservar a los señores José Salvatierra Quintero y Salvador Salvatierra Quintero, como directores principales de Inversora El Portón 14, C.A.
Expresa que en fecha 01 de abril de 2013, la abogada Samantha Contreras González, en su carácter de apoderada judicial de sus representadas antes identificadas, consignó escrito de oposición a la medida cautelar innominada. Dicho escrito fue nuevamente presentado por dicha abogada en fecha 09 de julio de 2013.
Aduce que una vez abierta la articulación probatoria a la que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 04 de abril de 2013, comparecieron los abogados Guido Mejías Lamberte y Verónica Díaz Hernández, en su carácter de apoderados judiciales de las empresas demandantes, consignaron escrito de promoción de pruebas, en el cual sólo produjeron pruebas documentales. Las mismas fueron admitidas en fecha 30 de mayo de 2013.
Igualmente en fecha 09 de agosto de 2013, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria en el cual declaró sin lugar la oposición interpuesta por esa representación.
Que posteriormente esa representación apeló de dicha decisión, la cual fue conocida por el Juzgado Superior Cuarto de esta Circunscripción Judicial, siendo que el mismo dictó sentencia en fecha 09 de abril de 2013, por la cual se declaró la revocatoria de la sentencia dictada por el a-quo. Contra dicha decisión, las co-demandantes intentaron recurso de casación, siendo que la Sala de Casación Civil lo declaró con lugar, ordenando la reposición de la causa al estado en que se notificase al codemandado Inversora El Portón 14, C.A., de la sentencia que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar.
Que de conformidad con dicha sentencia, esa representación se dio por notificada en fecha 08 de mayo de 2015, y posteriormente en fecha 03 de junio de 2015, se dejó constancia de las notificaciones de Inversora El Portón 14, C.A y las demandantes Silbes & Salvatierra C.A e Inversiones Clabe C.A., respectivamente.
Alega que estando debidamente notificadas las partes, mediante diligencias de fecha 08 de mayo y 05 de junio de 2015, esa representación apeló de la referida sentencia interlocutoria. Dicha apelación fue oída mediante auto del 17 de junio de 2015, con lo cual se ordenó la remisión del presente expediente a la Unidad de Recepción de Documentos de los Juzgado Superiores y le correspondió a este Juzgado Superior Sexto Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Expone que procede en este acto a denunciar el vicio de incongruencia negativa del cual adolece la sentencia interlocutoria de fecha 09 de agosto de 2013, en el cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar, intentada por esa representación, toda vez que la sentencia en momento alguno se pronuncia sobre los vicios denunciados por esa representación en su mencionado escrito, así como tampoco suple los vacíos y deficiencias del decreto de la medida cautelar, los cuales reiteran y reproducen infra.
En tal sentido, citó una jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de marzo de 2011, sentencia Nro. 235, “en la cual se señaló que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como “incongruencia omisiva” del fallo sujeto a impugnación”.
Aduce que el deber del juez de decidir conforme a lo alegado por las partes, conlleva consecuentemente aparejado otro deber, el cual consiste en que el mismo, debe resolver todos y cada uno de los alegatos expuestos por las partes, en aras de no vulnerar los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, como un mecanismo garantista para los ciudadanos que acudan ante los órganos de justicia.
Alega que la sentencia dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incurre en dicho vicio, toda vez que omite pronunciarse sobre las defensas y alegatos sostenidos por esa representación en el escrito de oposición a la medida cautelar, vulnerando el derecho a la defensa de su representada y quebrantando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Que basta con una simple lectura del fallo para constatar que no se pronuncia sobre los alegatos de inmotivación, incumplimiento de la reversibilidad de la medida cautelar y el incumplimiento de los requisitos de ley para el decreto de la medida. Que ello vulnera el derecho a la defensa de su representada, viciando a la sentencia dictada, por cuanto no permite conocer cual es el criterio que utiliza el Tribunal para haber desechado sus alegatos.
Que todo lo anteriormente señalado, solicita se declare con lugar la presente apelación y con lugar la oposición a la medida innominada de fecha 11 de abril de 2012, suspendiéndose los efectos de la misma.
Expone que con relación a la improcedencia de la medida cautelar innominada, la sentencia que declaró sin lugar su oposición, omitió todo pronunciamiento sobre sus alegatos relativos a la circunstancia de que el fallo de fecha 11 de abril de 2012, mediante el cual se decretó medida cautelar innominada, se encuentra viciado de nulidad absoluta por violar el principio de reversibilidad de las medidas cautelares, por no cumplir con los extremos legales, consagrados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, siendo que al no subsumir el caso concreto en los supuestos de hechos generales y abstractos de dichos artículos, y al sólo nombrar superficialmente e indicar en forma genérica en que consisten cada uno de dichos requisitos legales, se determina que el fallo que decretó la medida cautelar, adolece del vicio de inmotivación, por lo que se evidencia que la decisión aquí apelada, que declaró sin lugar su oposición es nula de nulidad absoluta, por adolecer del vicio de incongruencia negativa, al no pronunciarse sobre ninguno de sus alegatos expuestos en el escrito de oposición a la medida cautelar innominada.
Además alega que de la nulidad absoluta del fallo que decretó la medida cautelar innominada por estar viciado de inmotivación, denuncian la nulidad del fallo de fecha 11 de abril de 2012, toda vez que el a quo, se limitó a narrar los argumentos de la parte demandante, citar cierta jurisprudencia y doctrina, sin si quiera subsumir los hechos del caso concreto en dichos supuestos, para luego concluir en la procedencia de la medida innominada solicitada, sin tomar en cuenta y ni analizar los requisitos exigidos por la ley para la procedencia de la medida innominada.
Que en efecto, el hecho de que el fallo que decretó la medida sólo se haya limitado a citar cierta doctrina y jurisprudencia, sin entrar a analizar el supuesto hecho en concreto para sustentar la procedencia del decreto, determina que la medida decretada en fecha 11 de abril de 2012, adolezca del vicio de inmotivación y por ende, sea nulo de nulidad absoluta.
La representación judicial de la parte apelante transcribió párrafo del fallo apelado, donde el Tribunal a quo se refiere por primera y única vez al caso concreto, y en el que claramente se observa que jamás analizan, siquiera de manera breve y sucinta, los extremos necesarios para la procedencia del decreto de la medida cautelar innominada solicitada.
Expresa que la falta de fundamentación con respecto al decreto de la medida cautelar solicitada quebranta flagrantemente los requisitos necesarios y concurrentes que toda sentencia debe contener a los fines de satisfacer los extremos dispuestos por el legislador; siendo que el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 243 ordinal 4º claramente establece que toda sentencia debe contener: “los motivos de hecho y de derecho de la decisión”.
Continúa con sus alegatos, indicando que, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 976 de fecha 12/12/2006 con ponencia de la Magistrado Iris Peña Espinoza, se estableció “que es deber de todo juez dar las razones de hecho y derecho que fundamenten su decisión, a fin de proteger a las partes de la arbitrariedad, con lo cual, a su vez, se permite su posterior control mediante el ejercicio de los recursos pertinentes, con lo que se salvaguardan las garantías del debido proceso y del derecho de defensa”.
Continúa citando jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, en sentencia Nro. 387, de fecha 30 de noviembre de 2000, en el caso Cedel Mercado de Capitales, C.A contra Microsoft Corporation, que estableció lo siguiente: “El tribunal esta obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para resultar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto esta condicionada a esos extremos…”
Aduce que siendo requisito sine qua non de todo decreto cautelar el que necesariamente debe estar sustentado y motivado a los fines de no menoscabar el derecho de la parte afectada por el contenido de la medida, y siendo igualmente que en el presente caso, el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, obvió por completo cualquier tipo de análisis, en aras de motivar el decreto de la presente medida, se evidencia entonces que el decreto adoleció de inmotivación, al no cumplir con las premisas antes expuestas y razonadas; y así solicita que sea declarado por este Tribunal, ordenándose en consecuencia la suspensión de la medida decretada.
Que de las consideraciones señaladas en el aparte anterior, y sin que pueda considerarse renuncia alguna a su alegato de inmotivación del decreto cautelar, trae a colación que el mencionado decreto tampoco cumple con el carácter de reversibilidad de las medidas cautelares. Considerando que la reversibilidad constituye una característica propia de las medidas cautelares, por ser estas de naturaleza preventiva, al no verificarse tal elemento en el presente caso, de manera evidente se encuentran frente a una ejecución anticipada del fallo. (subrayado del informante)
Aduce que el contenido de reversibilidad de las medidas cautelares ha sido desarrollado por el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 00476, de fecha 12 de abril de 2011, de la Sala Político Administrativa, con ponencia del Magistrado Emiro García Rosas, en la cual, en relación a la medidas anticipativas, y reiterando el criterio establecido en sentencia Nro. 01716 del 2 de diciembre de 2009, estableció: “que las medidas positivas o anticipativas, especialmente deben cumplir con el requisito de reversibilidad, esto es, que el mandamiento que provisionalmente se conceda pueda posteriormente –en caso de que se desestime la pretensión principal- revocarse y revertir sus efectos, sin mayor inconveniente, a la situación jurídica que con él se modificó, volviendo las cosas a su estado original”.
Indica que en base a lo expuesto, al decretarse la medida cautelar innominada, mediante la cual: (i) se ordenó la suspensión de todos los efectos de las asambleas cuya nulidad absoluta se demanda, y (ii) se mantiene la condición de José Salvatierra Quintero y Salvador Salvatierra Quintero, como Directores Principales de la Sociedad Mercantil Inversora El Portón 14, C.A., se le está causando un daño considerable a la mencionada sociedad, se desconocen las decisiones emanadas de la Asamblea de Accionistas, las cuales respondían a la necesidad practica de que la compañía siguiese funcionando, de manera de cumplir con su giro comercial y objeto social.
Resalta que el decreto de medidas cautelares innominada se encuentra sujeto al cumplimiento concurrente de cada uno de los requisitos que se encuentran previstos en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil (fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum damni); siendo que la falta de alguno de ellos, necesariamente deberá traer como consecuencia la negativa del Tribunal de decretarla medida. Que lo anterior se encuentra sustento no solo en la doctrina venezolana que desarrolla la materia, sino que la jurisprudencia patria también ha respaldado esta postura de manera pacífica y reiterada, tal y como se evidencia de sentencia Nro. 342 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de marzo de 2008, que establece: “…la procedencia de cualquier medida cautelar esta condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”
Alega que en el presente caso se determina que la solicitud de dicha medida cautelar innominada no cumple con los tres requisitos concurrentes exigidos por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para conceder la tutela cautelar, el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum damni, por lo que dicha medida, toda vez que ya ha sido decretada, debe ahora ser revocada.
DE LOS INFORMES DE LA ACTORA:
Riela del folio 344 al 367, ambos inclusive; escrito de informes consignado por la representación judicial de la parte actora, abogado Guido Mejía Lamberti, mediante el cual entre otros argumentos señaló los siguientes:
“…la decisión de primera instancia declaró sin lugar la oposición planteada por las demandadas, ya que consideró que se cumplían con los extremos establecidos en nuestra legislación, considerando en base a su potestad discrecional que a través del decreto de dicha medida se salvaguardaba el inminente daño el cual podía ser objeto nuestras representadas durante el transcurso del juicio, tal y como se alegó y acreditó durante el transcurso de la presente incidencia.
Vistos los autos dictados por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia, que decretaron y ratificaron la medida innominada antes señalada, se puede observar que las solicitudes de las medidas cautelares planteadas obedecen a los extremos previstos en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrada la existencia de la presunción del derecho que se reclama, del peligro en la demora, así como el fundado temor que tienen nuestras representadas de que puedan causarse lesiones graves o de difícil reparación de no dictar dicha medida cautelar (periculum in damni). En tal sentido, procedemos a continuación a exponer las razones por las cuales el Tribunal de Primera Instancia resulta acorde a derecho, al considerar que en el caso bajo estudio quedaron plenamente demostrados los requisitos de procedencia establecidos en nuestra legislación que autorizan al Juez para dictar este tipo de medidas.
El juez de Primera Instancia cuando va a decretar una medida debe hacer un análisis de la solicitud cautelar planteada por el demandante, lo cual tras analizar las pruebas presentadas por el mismo en el libelo de la demanda, si considera que los requisitos de procedencia se cumplen, podrá decretar la medida cautelar innominada solicitada por la parte, o bien modificarla por otra que resulte más acorde con la protección invocada por el peticionante. De igual forma, el Juzgado Superior que conozca sobre la apelación de una medida, tras recobrar plena jurisdicción sobre el asunto, debe a su vez hacer un análisis exhaustivo de los requisitos de procedencia y en caso de analizar que quedaron debidamente demostrados los mismos, se encuentran en la obligación de ratificar la medida decretada por el a quo.
La representación judicial de las codemandadas, en la oportunidad de hacer oposición a la medida cautelar innominada dictada por el a quo, solicitó se levantara la medida toda vez que a su criterio, la referida medida cautelar innominada decretada no cumple con el carácter de reversibilidad de las medidas cautelares, considerando que la misma constituyó una ejecución anticipada del fallo.
La medida cautelar decretada por el a quo, mediante la cual se ordenó al Registro Mercantil, abstenerse de registrar cualquier acta de asamblea o participación de la sociedad mercantil El Portón 14, C.A, constituyó en realidad una ejecución anticipada del fallo, toda vez a su decir la pretensión cautelar era idéntica a la pretensión principal, con lo que la sentencia definitiva no resolvería nada distinto a lo decidido en el auto que acordó la medida innominada.
Vale la pena acotar que en el caso bajo estudio hay una homogeneidad entre la pretensión cautelar y la pretensión del juicio principal, más no hay una identidad entre las pretensiones. La naturaleza misma de las medidas cautelares obliga a que exista una vinculación entre lo solicitado en el procedimiento principal y lo solicitado en el procedimiento cautelar, pues de lo contrario nos enfrentaríamos con un problema de impertinencia. Pretende la parte contraria hacer creer que las pretensiones de nuestras demandantes son idénticas en el procedimiento principal y en el cautelar; sin embargo, ello carece de fundamento y veracidad. La pretensión principal de nuestras representadas es que se declare la nulidad de la pretendida asamblea extraordinaria de accionistas, de modo que no pueda tener efecto jurídico; y, en consecuencia, se considere que las decisiones aprobadas en esa reunión privada celebrada por algunos accionistas de El Portón 14, son inexistentes. Por su parte, la pretensión cautelar está dirigida a que, de forma provisional, y hasta tanto se resuelva el juicio principal, se impida el registro de la mencionada asamblea, a fin de evitar que provisionalmente la pretendida asamblea extraordinaria de accionistas surta efectos, más aún cuando el señor Ignacio Salvatierra esta comenzando una escalada frente a terceros, para hacerse del control de otro grupo de empresas y poder administrar libremente el patrimonio de las mismas.
Aunado a ello, contraria a la afirmación efectuada por las demandadas en el escrito de oposición a la medida, la cautela innominada decretada por el Juez de la causa, tampoco significó una intervención del Juez de comercio en la vida interna de la sociedad, ni un franco irrespeto, menoscabo y desconocimiento de las decisiones “legítimamente” tomadas dentro del seno de la misma; toda vez que en primer lugar, lo que procedió a realizar el juez fue ante la apariencia del buen derecho, respetar las decisiones que hasta los momentos se han tomado legítimamente en el seno de la sociedad, esto es, dejar que la administración de la compañía siga siendo asumida por aquellos directores quienes han sido legítimamente designados y cuyos cargos aún se encuentran en plena vigencia (hasta el 2016, contrario a la aseveración efectuada por los demandados en su escrito de oposición) lo cual persigue lejos de significar una intervención en la vida interna de la sociedad (administrador ad hoc, etc) respectar la voluntad legítima manifestada por la totalidad de los accionistas de El Portón 14, quienes designaron a los directores actuales para asumir sus cargos por vía de unanimidad hasta el año 2016.
Por lo antes expuesto en nombre de nuestras representadas Siblesz & Salvatierra e Inversiones Clabe C.A, solicitamos a este Juzgado Superior se declare sin lugar la apelación interpuesta, y, por ende, ratifique la medida cautelar innominada decretada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de abril de 2012, ratificada mediante decisión del 09 de agosto de 2013 y se condene en costas a las codemandadas apelante…”. (Fin de la cita).
IV
MOTIVACIÓN
Corresponde a este tribunal de alzada pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte co-demandada, contra la decisión proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de agosto de 2013, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte co-demandada Inversiones Nacho, C.A., Promociones Phlincky, C.A, Inversiones Pentagrama, C.A., Inversiones Ocean City, C.A., Promotora Arfama, C.A., y Angrysal, C.A., contra la medida cautelar innominada decretada en fecha 11 de abril de 2011 que ordenó la suspensión de efectos de las asambleas de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A, de fechas 22 de diciembre de 2011 y 17 de enero de 2012; manteniendo la situación jurídica existente antes de la celebración de las mismas respecto la condición de los ciudadanos José Salvatierra Quintero y Salvador Salvatierra Quintero, como directores principales de la Sociedad Mercantil Inversora El Portón 14, C.A.
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
La parte actora en el libelo de demanda solicitó medida cautelar innominada en los siguientes términos:
“En el caso que nos ocupa, ha quedado demostrado por los argumentos esbozados en el libelo de demanda, así como en los documentos que acompañamos al mismo, que la supuestas asambleas de accionistas son nulas de nulidad absoluta por cuando las mismas en primer lugar no fueron convocadas regularmente, en virtud de haber sido aparentemente convocadas por personas que no tenían facultad para convocar, no haberse convocado por carta certificada a la dirección indicada por nuestras representadas y no haberse identificado correctamente el nombre de la compañía en las convocatorias. De igual forma las supuestas asambleas resultan absolutamente nulas de haber resuelto puntos cuyo conocimiento estaba reservado sólo a la asamblea ordinaria, a tenor de lo previsto en el artículo 275 del Código de Comercio y sexto estatutario. De esa manera, es evidente que a nuestras representadas les acompaña esa presunción de buen derecho, por cuanto parece bastante claro que, efectivamente, las reuniones que se pretenden hacer pasar como asambleas extraordinarias de accionistas se encuentran inficionadas de nulidad.
Por último, la invalidez solicitada se sustenta en que las actas que se pretenden hacer pasar por actas de asambleas de El Porton 14, no aparecen asentadas en el Libro de actas de asambleas de la sociedad, ni mucho menos firmadas por accionistas alguno de esa empresa.
Igualmente existe la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como existe fundado temor de que la parte demandada, con su conducta, vaya a cometer lesiones graves y de difícil reparación en el derecho de nuestras representadas “periculum in damni”, ya que si se puede considerar que como consecuencia de la reunión que se pretende calificar de asamblea pudiere considerarse removidos los directores debidamente electos y nombrar unos nuevos directores con total prescindencia de nuestra opinión y voto favorable (al no haber comparecido por desconocer de su existencia); ello podría traer como consecuencia que dichos directores pudieran tomar decisiones que en definitiva resulten en perjuicio de El Portón 14 y por ende de los activos de la misma. De tal manera que, de permitir se registren dichas supuestas actas de asamblea, las mismas podrían tratar de ser opuestas a terceros, lo cual podría permitir que se celebren aparentes actos de disposición que afecten el patrimonio de nuestras representadas o el patrimonio de terceros engañados por la apariencia de legalidad. Además es evidente que una administración llevada a efecto por unos administradores inválidamente designados, puede repercutir gravemente en el valor de las acciones con el consecuente perjuicio patrimonial a los accionistas.
Efectivamente el “periculum in damni” se puede evidenciar de todos y cada uno de los actos efectuados por el señor Ignacio Salvatierra posterior a la celebración de las supuestas asambleas, toda vez que se evidencia que el mismo dentro del seno de la sociedad y frente a terceros, ha realizados actos que pretenden arrogarse la cualidad de director principal de El Portón 14. En tal sentido se evidencia de las notificaciones judiciales que se anexaron marcadas “P” y “Q”, que el señor Ignacio Salvatierra ha pretendido exigir la convocatoria de una asamblea de accionistas relativa a otra empresa denominada Consorcio Unión, S.A. Igualmente, se evidencia del correo electrónico que anexamos marcado “R”, como el señor Ignacio Salvatierra pretende disponer de las cuentas bancarias de El Portón 14.
De hecho ciudadano juez, tenemos conocimiento que efectivamente los representantes del Consorcio Unión, S.A., tras dichas notificaciones judiciales, le exigieron al señor Ignacio Salvatierra les remitiera copias certificadas de la asamblea de accionistas debidamente registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda. Al efecto, consignamos marcado con la letra “S”, copia simple de la notificación judicial practicada el 16 de febrero de 2012 por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, tras solicitud efectuada por el señor Napoleón Lander. Por lo cual, se puede evidenciar que de permitirse se registren dichas actas de asamblea, las mismas serían opuestas a Consorcio Unión, S.A., permitiéndole al señor Ignacio Salvatierra representar ilegítimamente a El Portón 14 frente a dicho tercero (Consorcio Unión, S.A.)
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, demostrado como está el derecho que reclamamos y ante la grave posibilidad de que la parte demandada ocasión graves daños a nuestras representadas como consecuencia de las posibles pérdidas económicas que pudiere generar cualesquiera acciones efectuadas por dichos administradores, que no nos representan, en perjuicio de la sociedad, solicitamos a este honorable Tribunal dicte medida preventiva innominada que consistiría en:
1. Ordenar al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se abstenga de registrar cualquier documento y especialmente cualquier acta de reunión que se pretenda hacer pasar por acta de asamblea o participación al Registro Mercantil proveniente supuestamente de Inversora El Portón 14, C.A., que no esté debidamente convocada o suscrita por uno o por los dos directores principales de la compañía, señores José Salvatierra Quintero y Salvador Salvatierra Quintero, antes identificados, quienes, como antes hemos señalado, se encuentran actualmente desempeñando a plenitud sus cargos, que además están vigentes hasta el año 2016 y que no sea certificada por ellos como copia fiel y exacta de acta de asamblea debidamente asentada en el libro de actas de asamblea de El Portón 14. En especial, solicitamos que se abstenga de registrar cualquier acta con la que se pretenda demostrar la celebración de las supuestas asambleas de accionistas celebradas en la sede del escritorio Travieso, Evans, Arria, Rengel & Paz, el 22 de diciembre de 2011 y el 17 de enero de 2012, que pudiere serle presentada por los directores suplentes del El Portón 14, señores Ignacio Salvatierra Palacios y /o Carlos Salvatierra Palacios o por Gonzalo Crespi, en su propio nombre o en nombre de algún o algunos accionistas de El Portón 14, o por el señor Wille Pineda, titular de la cédula de identidad Nro. 16.682.744, a quien supuestamente se autorizó para hacer la participación a este Registro Mercantil. A tales efectos solicitamos se sirva librar oficio al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda participándole de la dicha medida.
2. Se ordene la suspensión de todos los efectos de las supuestas asambleas cuya nulidad absoluta se demanda, manteniéndose la situación jurídica existente antes de la celebración de las reuniones que se pretenden hacer pasar por asambleas aquí impugnadas, es decir, manteniéndose la condición de los señores José Salvatierra Quintero y Salvador Salvatierra Quintero, como directores principales de El Portón 14”. (Fin de la cita).
Ante la supra citada solicitud, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretó mediante decisión de fecha 11 de abril de 2011, medida de “suspensión de todos los efectos de las asambleas cuya nulidad absoluta se demanda”, manteniéndose la situación jurídica existente antes de la celebración de las mismas, por lo que se mantuvo la condición de los ciudadanos José Salvatierra Quintero y Salvador Salvatierra Quintero, como directores principales de Inversora El Portón 14, C.A., y a tal efecto, se citan los motivos bajo los cuales se decretó la referida medida cautelar:
“…A los fines de dar cumplimiento al auto de admisión de la demanda, este Juzgado para a proveer sobre la Medida cautelar de Innominada solicitada por la parte actora en su libelo de la demanda, observa:
Admitida como fuera la demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA incoada por los profesionales del Derecho LUIS ARAQUE BENZO, GUIDO MEJIA LAMBERTI y VERONICA DIAZ HERNÁNDEZ, actuando en su condición de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles SIBLESZ & SALVATIERRA, C.A., e INVERSIONES CLABE; contra las sociedades mercantiles INVERSORA EL PORTÓN 14, C.A., INVERSIONES PENTAGRAMA, C.A., INVERSIONES NACHO, C.A., PROMOTORA ARFAMA, C.A., PROMOCIONES PHLINCKY, C.A., INVERSIONES OCEAN CITY, C.A., y ANGRYSAL, C.A., tal y como se evidencia de auto de fecha 26 de marzo de 2012, observa este Juzgador que la parte actora fundamentó su demanda en los siguientes recaudos:
Copia Simple del documento constitutivo de Inversora El Portón 14, C.A., inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 20 de enero de 1989, bajo el número 14, Tomo 12-A. (Marcada “C”)
Copia Simple de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 29 de abril de 1994, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1995, bajo el número 17, Tomo 87-A, Sgdo. (Marcada “D”)
Copia Simple de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 14 de enero de 1998, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 31 de marzo de 1999, bajo el número 69, Tomo 89-A, Sgdo. (Marcada “E”)
Copia Simple de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 20 de marzo de 2006, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 7 de agosto de 2006, bajo el número 16, Tomo 158-A, Sgdo. (Marcada “F”)
Comunicaciones de fecha 04 de noviembre de 2011, dirigidas a los directores principales de Inversora El Portón 14, C.A. (Marcada “G” y “H”)
Copia Simple de comunicaciones de fecha 04 de noviembre de 2011, dirigidas a los directores principales de Inversora El Portón 14, C.A. (Marcada “I”, “J” y “K”)
Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 22 de diciembre de 2011. (Marcada “L”)
Ejemplar de la publicación efectuada en el Diario 2001, el dia viernes 16 de diciembre de 2011. (Marcada “M”)
Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 17 de enero de 2012. (Marcada “N”)
Ejemplar de la publicación efectuada en el Diario 2001, el dia jueves 5 de enero de 2012. (Marcada “O”)
Copias Simples de las notificaciones judiciales, practicadas en fecha 02 de febrero de 2012, por la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda. (Marcada “P”, “Q” y “R”)
Copia Simple de la notificación judicial practicada en fecha 16 de febrero de 2012, por la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda. (Marcada “S”)
En tal sentido, establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
PARÁGRAFO SEGUNDO.—Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.
PARÁGRAFO TERCERO.— El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.
Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:
1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.
No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, estableció lo siguiente:
“…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del Derecho que se reclama –fumus boni iuris -; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).-
Lo que nuestro Máximo Tribunal establece en el fallo parcialmente transcrito, es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in danni, siendo este el fundado temor de que una de las parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.
Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer:
“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución).
La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Sic.)
A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.) (TSJ-SPA, Sent. Nro. 662 del 17-4-2001).
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una medida cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.-
Ahora bien, sin entrar analizar el valor que emana de los recaudos acompañados a la demanda, observa este Tribunal, que los mismos son medios de pruebas que constituyen presunción grave del derecho que se reclama, por lo que a criterio de este Juzgador uno de los requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referente al FOMUS BONI IURIS, se encuentra probado y en consecuencia es procedente. ASI SE ESTABLECE.
Por otro lado, este Tribunal observa que en el caso de marras, la constitución de la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo PERICULUM IN MORA, viene dado por la tardanza para la obtención de una sentencia definitivamente firme en este juicio que se ventila a través del procedimiento ordinario; así mismo encuentra este Juzgador demostrado el riesgo o temor de que la parte demandada pueda ocasionar una lesión grave y de difícil reparación, o lo que es igual PERICULUM IN DANNI. ASI SE ESTABLECE.
Todas esas circunstancias concurrentes, hacen cumplir los extremos exigidos por el mandato de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de una medida cautelar innominada como la que ha sido pedida en los autos, en virtud de lo cual este Tribunal administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECRETA: La siguiente MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA: Se ordena la suspensión de todos los efectos de las asambleas cuya nulidad absoluta se demanda, manteniéndose la situación jurídica existente antes de la celebración de las asambleas impugnadas, es decir, manteniéndose la condición de los señores José Salvatierra Quintero y Salvador Salvatierra Quintero, como directores principales de El Portón 14. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de lo anterior se ordena oficiar a la oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, a fin de hacer de su conocimiento la medida decretada…”
Por su parte la representación judicial de la parte co-demandada recurrente, adujo en su escrito de oposición a la medida cautelar innominada decretada, que riela a los folios 187 al 199, ambos inclusive, lo siguiente:
“….El fallo mediante el cual se decretó la medida cautelar innominada se encuentra viciado de nulidad absoluta por estar inmotivado, y así solicitamos sea declarado. Lo anterior, en virtud a que el Tribunal únicamente se limita a narrar los argumentos de la parte actora, citar cierta jurisprudencia y doctrina sin si quiera subsumirlas a los hechos del caso concreto, para luego concluir en el decreto de la medida innominada, sin tomar en cuenta y analizar los requisitos exigidos por ley para la procedencia de la medida decretada.
En efecto el hecho que el Tribunal al momento de pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada únicamente hiciera referencia a los alegatos de la parte actora y se limitara a citar doctrina y jurisprudencia, sin entrar a analizar el supuesto de hecho en concreto para sustentar la procedencia del decreto, hace que el decreto cautelar dictado en fecha 11 de abril de 2012, adolezca del vicio de inmotivación y por ende, sea nulo de nulidad absoluta.
En este orden de ideas, observamos que la decisión cautelar pronunciada por este honorable Tribunal consta de ocho (8) páginas, las cuales se encuentra divididas de la siguiente forma: Las primeras dos (2) páginas se dedican a los documentos en los que se fundamentó la solicitud de la medida cautelar; cuatro (4) páginas en las cuales el Tribunal se dedica a citar las normas relativas a medidas cautelares que se encuentran previstas en Código de Procedimiento Civil Venezolano y jurisprudencia relacionada con la misma materia, sin que en ningún momento se subsuma, analice o explique la verificación de los requisitos concurrentes en el caso concreto, esto es a los fines de emitir su pronunciamiento; y por último, en las dos (2) páginas finales se procede a acordar el decreto cautelar, sin haber realizado el análisis del caso concreto planteado para su discernimiento.
En este sentido, pasamos a transcribir el único párrafo del fallo, donde este honorable Tribunal se refiere por primera y única vez al caso en concreto y en el que claramente se observa que jamás se analizan siquiera de manera breve y suscinta los extremos necesarios de procedencia para el decreto de la medida cautelar innominada solicitada:
“Ahora bien, sin entrar a analizar el valor que emana de los recaudos acompañados a la demanda, observa este Tribunal, que los mismos son medios de prueba que constituyen presunción grave del derecho que se reclama, por lo que a criterio de este juzgador uno de los requisito (s) del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referente al FOMUS (sic) BONI IURIS, se encuentra probado y en consecuencia es procedente. ASÍ SE ESTABLECE.
Por otro lado, este Tribunal observa que en el caso de marras, la constitución de la presunción del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo PERICULUM IN MORA, viene dado por la tardanza para la obtención de una sentencia definitivamente firme en este juicio que se ventila a través del procedimiento ordinario; asimismo encuentra este juzgador demostrado el riesgo o temor de que la parte demandada pueda ocasionar una lesión grave o de difícil reparación, o lo que es igual PERICULIM IN DANNI (sic). ASÍ SE ESTABLECE”.
De lo arriba transcrito, claramente se observa que este Tribunal únicamente se limita a decretar la medida en cuestión por el sólo hecho de que la parte actora detalló lo que consideró eran los requisitos para el decreto de la medida cautelar innominada, obviando completamente emitir pronunciamiento alguno con criterios propios sobre si se habían cumplido los extremos necesarios para decretar la medida cautelar solicitada.
En este sentido, la falta de fundamentación con respecto al decreto de la medida cautelar solicitada quebranta flagrantemente los requisitos necesarios y concurrentes que una sentencia debe contener a los fines de satisfacer los extremos dispuestos en nuestro legislador. De este modo, expresamente el Código de Procedimiento Civil venezolano en su artículo 243 ordinal 4º claramente expone que toda sentencia debe contener “los motivos de hecho y de derecho de la decisión”.
No obstante las consideraciones señaladas anteriormente y sin que pueda considerarse renuncia alguna a nuestro alegato de inmotivación del decreto cautelar, debemos observar que el mencionado decreto tampoco cumple con el carácter de reversibilidad de las medidas cautelares. Considerando que la reversibilidad constituye una característica propia de las medidas cautelares, por ser estas de naturaleza preventiva, al no verificarse tal elemento en el presente caso, de manera evidente nos encontramos frente a una ejecución anticipada del fallo.
Debemos observar que al decretarse la medida cautelar innominada, mediante la cual: (i) se ordeno la suspensión de todos los efectos de las asambleas cuya nulidad absoluta se demanda, y (ii) se mantiene la condición de José Salvatierra Quintero y Salvador Salvatierra Quintero como directores principales de la Sociedad Mercantil Inversora El Portón 14, C.A., se le está causando un daño considerable a la mencionada sociedad; toda vez que, al mantener a los administradores cuyo período de función se encuentra vencido, y que fueron expresamente sustituidos por el máximo órgano decisorio de la sociedad, se termina por desconocer las decisiones emanadas de la Asamblea de Accionistas.
En vista de las consideraciones anteriores, se observa que el cumplimiento del mandato proferido en la jurisprudencia referida al principio de reversibilidad de los efectos de las medidas cautelares, sería de imposible cumplimiento en el caso bajo análisis, ya que como se expuso, los efectos de las actuaciones realizadas por los administradores mantenidos ilegalmente en sus cargos serían irreversibles, en virtud del decreto cautelar dictado por este honorable tribunal en fecha 11 de abril de 2012. En síntesis, se puede establecer que la imposibilidad de revertir las decisiones tomadas por la Asamblea de accionistas bajo la vigencia del presente proceso judicial, terminarían por causar perjuicio patrimonial importante a nuestra representada.
Es bueno observar que el decreto de medidas cautelares innominadas se encuentra sujeto al cumplimiento concurrente de cada uno de los requisitos que se encuentra previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pues la falta de alguno de ellos, necesariamente deberá traer como consecuencia la negativa del Tribunal relativo a su decreto. La anterior encuentra respaldo no solo en la doctrina venezolana que desarrolla la materia, sino que la jurisprudencia patria ha respaldado esta postura de manera sostenida y homogénea.
Como consecuencia de lo anterior, de no cumplirse los requisitos concurrentes para la declaratoria de la medida cautelar innominada, la misma deberá ser negada. En el presente caso, la representación judicial de Siblesz & Salvatierra C.A, e Inversiones Clabe, C.A., solicitó el decreto de una medida cautelar innominada de prohibición de registro de asamblea de accionistas cuya nulidad demanda en este proceso, así como la suspensión de los efectos de tales asambleas y la restitución de los ciudadanos que anteriormente ejercían funciones en la Junta Directiva.
En el presente caso, observamos a este Juzgado que la solicitud de dicha medida cautelar innominada no cumple con los tres requisitos concurrentes, exigidos por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil para conceder la tutela cautelar, toda vez que ya ha sido decretada, debe ahora ser revocada por las razones que a continuación exponemos: Primero: En cuanto al fumus bonus iuris, a presunción de buen derecho, recalcamos nuevamente el gravísimo hecho de que el decreto de la medida fue totalmente….”.
Se aprecia además de las actas que la representación judicial de la demandada en el escrito de oposición hizo valer los argumentos, soportes jurídicos y pedimentos contenidos en el escrito de oposición a la medida innominada decretada, presentado y consignado en autos por su representación judicial.
Ahora bien, en el caso bajo juzgamiento, el tribunal de la causa declaró sin lugar la oposición de la medida de suspensión de efectos de las asambleas de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A., celebradas en fecha 22 de diciembre de 2011 y 17 de enero de 2012, luego de hacer algunas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales respecto las medidas cautelares innominadas, pero sin señalar los motivos por los cuales consideró cubiertos los extremos de procedencia de la medida cautelar decretada, y a tal fin se aprecia que el a quo consideró:
…(Omissis)…
“…PARA RESOLVER:
Visto lo anterior y los alegatos de las partes; además de las pruebas aportadas al proceso en la incidencia de oposición a la medida innominada, este jurisdiscente considera que la parte opositora no logro desvirtuar, ni demostrar la improcedencia de la medida innominada decretada en fecha 11 de abril de 2012 (sic), y en virtud que constituye un tipo de medida preventiva de carácter cautelar (innominada) que se decreta cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la Otra. En estos casos para evitar daño, cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces, y los medios probatorios de los que se vale el juez, y que son puestos a su disposición por la parte interesada, no son, necesariamente, los mismos que soportan el mérito de la causa, pues en verdad lo que el operador de justicia emite, en su decreto cautelar, es un juicio de verosimilitud, vale decir, apenas un atisbo de la necesidad de tutela preventiva, sin que en esa forma haya identidad entre la cautelar dictada y la satisfacción de la pretensión de mérito, consideraciones estas supra mencionadas, es por lo que, este juzgador declara Sin Lugar la oposición opuesta en fecha 09 de julio de 2013, por la representación judicial de la parte co-demandada INVERSIONES NACHO, C.A., PROMOCIONES PHLINCKY, C.A., INVERSIONES PENTAGRAMA, C.A., INVERSIONES OCEAN CITY, C.A., PROMOTORA ARFAMA, C.A., y ANGRYSAL, C.A.), en consecuencia, lo procedente en este caso es ratificar la decisión de fecha 11 de abril de 2012 (sic), en consideración que se encuentra la misma ajustada a derecho y ASÍ SE DECIDE…”. (Fin de la cita).
Ahora bien, para el decreto de una Medida Preventiva, debemos observar el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
“Las Medidas Preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.-
Y respecto a las medidas innominadas, el artículo 588 ejusdem, dispone:
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(…)
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.
De la primera de las normas ut supra transcritas, deduce este tribunal que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.
Respecto del primer requisito, esto es, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
El segundo de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris o la presunción de buen derecho, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Por último, y con base al parágrafo primero del artículo 588 antes transcrito, a los efectos del decreto de medidas cautelares innominadas se requiere además de los requisitos antes enunciados la concurrencia del periculum in damni, que se constituye como el fundamento de éste tipo de medidas para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra, pues dicha actuación del órgano jurisdiccional, presupone el evitar la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, para que en todo caso tenga sentido la expresión del código “hacer cesar la continuidad de la lesión”.
En este orden de ideas, se pasa a analizar los alegatos y actas que conforman el presente cuaderno de medidas, para determinar los fundamentos del tribunal de la causa para declarar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada.
Como ya se ha dicho, la parte actora solicitó que mediante una medida innominada se ordene la suspensión de efectos de las asambleas extraordinarias de accionistas de la Sociedad Mercantil Inversora El Portón 14, C.A., efectuadas en fechas 22 de diciembre de 2011 y 17 de enero de 2012; en virtud de que según lo aduce, una administración llevada a efecto por unos administradores inválidamente designados, puede repercutir gravemente en el valor de las acciones con el consecuente perjuicio patrimonial a los accionistas, sosteniendo además que el “periculum in damni” se puede evidenciar de todos y cada uno de los actos efectuados por el señor Ignacio Salvatierra, posterior a la celebración de las supuestas asambleas, toda vez que se evidencia que el mismo dentro del seno de la sociedad y frente a terceros, ha realizado actos que pretenden arrogarse la cualidad de director principal de Inversora El Portón 14, C.A.
Planteada entonces la controversia en materia cautelar en los términos antes señalados; debe esta juzgadora determinar si de los elementos cursantes en autos así como de las razones o fundamentos aducidos por el a quo para decretar la medida cautelar y si con los mismos se da cumplimiento a los extremos exigidos para el decreto de las medidas cautelares innominadas a saber:
1°) Presunción de buen derecho –fumus boni iuris-;
2°) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora-; y,
3°) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –periculum in damni-.
Ahora bien; en el caso bajo análisis, siendo que la acción incoada es la de nulidad de asamblea por presuntos vicios en la convocatoria de las asambleas y por haber presuntamente resuelto puntos cuyo conocimiento estaba reservado sólo a la asamblea ordinaria; es deber de la parte actora solicitante de la medida traer a los autos, elementos probatorios que den la apariencia de existencia de tales vicios y que hagan presumir al juez la verosimilitud de la pretensión; además de acreditar que en efecto existe presunción de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable y, traer elementos que permitan al juez determinar por lo menos en apariencia, que en el curso del proceso se pudieran causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte accionante.
Se aprecia que en la oportunidad de solicitar la cautelar en referencia, mediante su escrito libelar cursante en copia certificada a los folios (03 al 38 inclusive del presente cuaderno de medidas pieza 1) solicitó expresamente:
“…Ordenar al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se abstenga de registrar cualquier documento y especialmente cualquier acta de reunión que se pretenda hacer pasar por acta de asamblea o participación al Registro Mercantil proveniente supuestamente de Inversora El Portón 14, C.A., que no esté debidamente convocada o suscrita por uno o por los dos directores principales de la compañía, señores José Salvatierra Quintero y Salvador Salvatierra Quintero, antes identificados, quienes, como antes hemos señalado, se encuentran actualmente desempeñando a plenitud sus cargos, que además están vigentes hasta el año 2016 y que no sea certificada por ellos como copia fiel y exacta de acta de asamblea debidamente asentada en el libro de actas de asamblea de El Portón 14. En especial, solicitamos que se abstenga de registrar cualquier acta con la que se pretenda demostrar la celebración de las supuestas asambleas de accionistas celebradas en la sede del escritorio Travieso, Evans, Arria, Rengel & Paz, el 22 de diciembre de 2011 y el 17 de enero de 2012, que pudiere serle presentada por los directores suplentes del El Portón 14, señores Ignacio Salvatierra Palacios y /o Carlos Salvatierra Palacios o por Gonzalo Crespi, en su propio nombre o en nombre de algún o algunos accionistas de El Portón 14, o por el señor Wille Pineda, titular de la cédula de identidad Nro. 16.682.744, a quien supuestamente se autorizó para hacer la participación a este Registro Mercantil. A tales efectos solicitamos se sirva librar oficio al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda participándole de la dicha medida. Se ordene la suspensión de todos los efectos de las supuestas asambleas cuya nulidad absoluta se demanda, manteniéndose la situación jurídica existente antes de la celebración de las reuniones que se pretenden hacer pasar por asambleas aquí impugnadas, es decir, manteniéndose la condición de los señores José Salvatierra Quintero y Salvador Salvatierra Quintero, como directores principales de El Portón 14…”. (Fin de la cita).
Además, se aprecia, que los documentos sobre los cuales la parte actora basa su pedimento cautelar en primera instancia, son: el propio escrito libelar en el que realiza una serie de imputaciones respecto irregularidades en la convocatoria y copia del documento constitutivo de Inversora El Portón 14, C.A.; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 29 de abril de 1994; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 14 de enero de 1998; copia de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inversora El Portón 14, C.A., celebrada el 20 de marzo de 2006; comunicaciones de fecha 04 de noviembre de 2011, dirigidas a los directores principales de Inversora El Portón 14, C.A; copia simple de comunicaciones de fecha 04 de noviembre de 2011, dirigidas a los directores principales de Inversora El Portón 14, C.A; acta de asamblea extraordinaria de fecha 22 de diciembre de 2011; ejemplar de la publicación efectuada en el Diario 2001, el día viernes 16 de diciembre de 2011; acta de asamblea extraordinaria de fecha 17 de enero de 2012; ejemplar de la publicación efectuada en el Diario 2001, el día jueves 5 de enero de 2012; copias simples de las notificaciones judiciales, practicadas en fecha 02 de febrero de 2012, por la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda; copia simple de notificación judicial practicada en fecha 16 de febrero de 2012, por la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Las referidas documentales, en efecto, están relacionadas con los hechos que fundamentan la solicitud de nulidad y las mismas surtirán efecto en el curso del proceso con el debido control de las partes; pero no obstante -en esta fase del procedimiento- no constituyen elementos de prueba que hagan presumir la verosimilitud de procedencia de la acción incoada.
También aduce la parte actora solicitante de la medida cautelar innominada, que el periculum in damni surge de las notificaciones judiciales que se anexaron marcadas “P” y “Q”, y mediante las cuales –a su decir- se evidencia que el señor Ignacio Salvatierra ha pretendido exigir la convocatoria de una asamblea de accionistas, relativa a otra empresa denominada Consorcio Unión, S.A., y que igualmente se evidencia del correo electrónico que anexa marcado “R”, como el señor Ignacio Salvatierra pretende disponer de las cuentas bancarias de la Sociedad Mercantil Inversora El Portón 14, C.A. Respecto a estas documentales se observa, que en efecto, las referidas notificaciones dan cuenta de comunicación que se realizó al ciudadano Napoleón Lander, en su carácter de presidente del Consorcio Unión, S.A., con relación a que mediante asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A., celebrada en fecha 17 de enero de 2012, se resolvió designar a las siguientes personas como directores principales y suplentes, a saber: Directores Principales: Carlos Salvatierra Palacios e Ignacio Salvatierra Palacios, y como Directores Suplentes, a las ciudadanas Ana Salvatierra de Rísquez y Josefina Salvatierra; pero en modo alguno, estas constituyen presunción del periculum in damni a los fines de dar por demostrado el citado presupuesto.
Se aprecia además que, la composición de la Junta Directiva que pretende la parte actora se mantenga por vía de la cautela innominada peticionada, es la siguiente –según se desprende del documento constitutivo estatutario de la Sociedad Mercantil INVERSORA EL PORTON 14, C.A. cursante en copia certificada a los folios 84 al 91 de la pieza 1 del presente cuaderno de medidas-:
“Para el período 2006-2016 de la Sociedad Mercantil Inversora El Portón 14, C.A.:
Directores Principales:
Sr. Salvador Salvatierra, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-1.750.772.
Sr. José Salvatierra Quintero, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.031.138.
Suplentes:
Sr. Ignacio Salvatierra Palacios, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.714.234.
Sr. Carlos Salvatierra Palacios, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-2.767.355
Representante Judicial:
Dr. Alfredo Travieso P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-1.733.805, de profesión abogado, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 4987 para el período 2006/2016…”. (Fin de la cita).
Aduce la representación judicial de la parte actora, que “la supuestas asambleas de accionistas son nulas de nulidad absoluta por cuanto las mismas en primer lugar no fueron convocadas regularmente, en virtud de haber sido aparentemente convocadas por personas que no tenían facultad para convocar, no haberse convocado por carta certificada a la dirección indicada por nuestras representadas y no haberse identificado correctamente el nombre de la compañía en las convocatorias. De igual forma las supuestas asambleas resultan absolutamente nulas de haber resuelto puntos cuyo conocimiento estaba reservado sólo a la asamblea ordinaria, a tenor de lo previsto en el artículo 275 del Código de Comercio y sexto estatutario. De esa manera, es evidente que a nuestras representadas les acompaña esa presunción de buen derecho…”.
Ahora bien, de la citadas imputaciones y documentales –en ésta fase del procedimiento- no se desprende presunción grave sobre los alegados vicios que acarreen la nulidad reclamada por los actores en su escrito libelar, y por tanto, las mismas en nada contribuyen a la acreditación del requisito de procedencia de la cautelar peticionada referido a la presunción de buen derecho; cabe además resaltar, que los hechos señalados en el libelo de demanda y que pretenden ser sustento de la medida cautelar solicitada respecto a la presunción de buen derecho, periculum in mora y periculum in damni, los mismos no fueron analizados por el tribunal a quo al momento de pronunciarse sobre la medida decretada; así, se evidencia que el juez concluyó sobre la procedencia de la medida innominada señalando como motivos de tal conclusión, lo que se cita:
“…sin entrar analizar el valor que emana de los recaudos acompañados a la demanda, observa este Tribunal, que los mismos son medios de pruebas que constituyen presunción grave del derecho que se reclama, por lo que a criterio de este Juzgador uno de los requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referente al FOMUS BONI IURIS, se encuentra probado y en consecuencia es procedente. ASI SE ESTABLECE.
Por otro lado, este Tribunal observa que en el caso de marras, la constitución de la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo PERICULUM IN MORA, viene dado por la tardanza para la obtención de una sentencia definitivamente firme en este juicio que se ventila a través del procedimiento ordinario; así mismo encuentra este Juzgador demostrado el riesgo o temor de que la parte demandada pueda ocasionar una lesión grave y de difícil reparación, o lo que es igual PERICULUM IN DANNI. ASI SE ESTABLECE.
Todas esas circunstancias concurrentes, hacen cumplir los extremos exigidos por el mandato de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil…”. (Fin de la cita).
Por lo tanto, el juez de la causa no expresó los motivos de hecho concretos relacionados con la acción incoada que creen presunción de buen derecho y de peligro en la mora, o de aquellos hechos emanados de la demandada que pudieran producir un gravamen de difícil reparación a los fines de acreditar el periculum in damni.
En consecuencia, en la decisión de fecha 11 de abril de 2011 que decretó la cautelar bajo análisis, no fueron revisados los requisitos para la procedencia de la misma, por cuanto no se explicó ni se fundamentó cómo se encuentran comprobados el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, además de no haberse acreditado tales requisitos con las documentales que se acompañaron, lo que acarrea como consecuencia, la procedencia de la oposición formulada; y así se establece.
Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser declarado con lugar, procediendo en consecuencia la declaratoria con lugar de la oposición a la medida cautelar innominada decretada en fecha 11 de abril de 2011, mediante la cual se ordenó la suspensión de efectos de las asambleas de accionistas de la sociedad mercantil Inversora El Portón 14, C.A, celebradas en fecha 22 de diciembre de 2011 y 17 de enero de 2012. Y así se establece.
No puede en este caso dejar de citar este tribunal -respecto a la naturaleza de las medidas cautelares innominadas– lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12/05/2003, No. 1089, Exp. No. 01-2090, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la que se determinó:
“…Ahora bien, debe esta Sala proceder al examen de la medida cautelar dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual se ordenó a la presunta agraviante “el inmediato retiro de los mismos [esto es, de los tanques y sus accesorios] del sitio de peligro donde se encuentran ubicados, con el mayor grado de seguridad posible, utilizando en tales trabajos la responsabilidad conocida en el derecho romano como la de un buen padre de familia...”.
Al respecto, esta Sala debe recordar que, por lo que atañe a la solicitud de medidas cautelares dentro de juicios de amparo constitucional, tal como lo estableció esta Sala en sentencia del 24 de marzo de 2000 (Caso: Corporación L’ Hotels C.A.), el peticionante no está obligado a probar la existencia de fumus boni iuris ni de periculum in mora, sino que dada la celeridad y brevedad que caracterizan al proceso de amparo constitucional, depende únicamente del sano criterio del juez acordar o no acordar tales medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen.
En el presente caso, esta Sala observa que la medida cautelar decretada vino a suplir lo que fuese la decisión de fondo, ya que lo que se acordó es –justamente- lo que solicitaron los accionantes en amparo, con lo cual, el juzgado de primera instancia se extralimitó en sus funciones, ya que, en primer lugar, al darse cuenta de que en el presente caso estaban inmiscuidos intereses difusos, debió -inmediatamente- remitir a esta Sala los autos, para que conociera de la acción y no como lo hizo, ya que esperó un año desde la interposición de la causa para remitir el expediente. Igualmente, es de hacer notar que, las medidas cautelares, por su naturaleza, no pueden ser otorgadas cuando para el examen de su otorgamiento, resulta necesario analizar el fondo del asunto planteado.
En virtud de lo anterior, se revoca la medida cautelar decretada por el Juzgado de Primera Instancia, y en tal sentido, esta Sala considera que no puede hacer uso de los poderes cautelares, ya que se estaría inmiscuyendo en lo que será la resolución de fondo. En virtud de ello, no se acuerda la medida cautelar solicitada, y así se declara. ..”. (Fin de la cita).
Conforme la citada decisión, se infiere, que dada la naturaleza preventiva y no restitutoria de las medidas cautelares, está impedido acordar cautelarmente lo mismo que se solicita como pretensión principal, ello a los fines de no atribuir efectos definitivos a una decisión que sólo puede producir efectos mientras se decide la causa principal.
En consideración a los motivos expresados, es forzoso para esta juzgadora declarar con lugar el recurso de apelación; en razón de lo cual se revoca la decisión recurrida y se declara con lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte codemandada, no procediendo la condena en costas del recurso ni de la incidencia al haber prosperado la oposición.
V
DISPOSITIVA
En razón de las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Robert Urbina García, en su condición de apoderado judicial de la parte co-demandada, Sociedades Mercantiles Inversiones Nacho, C.A, Promociones Phlincky, C.A, Inversiones Pentagrama C.A, Inversiones Ocean City C.A, Promotora Arfama, C.A, y Angrysal, C.A, contra la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se pronuncia sobre la oposición a la medida cautelar decretada, formulada por la parte codemandada Sociedades Mercantiles Inversiones Nacho, C.A, Promociones Phlincky, C.A, Inversiones Pentagrama C.A, Inversiones Ocean City C.A, Promotora Arfama, C.A, y Angrysal, C.A, en el juicio que incoara en su contra la Sociedad Mercantil Siblesz & Salvatierra, C.A e Inversiones Clabe, C.A., el cual se tramita en ese Tribunal.
SEGUNDO: SE REVOCA la decisión apelada, proferida en fecha 09 de agosto de 2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar decretada, formulada por las codemandadas Sociedades Mercantiles Inversiones Nacho, C.A, Promociones Phlincky, C.A, Inversiones Pentagrama C.A, Inversiones Ocean City C.A, Promotora Arfama, C.A, y Angrysal, C.A, en el juicio que incoara en su contra la Sociedad Mercantil Siblesz & Salvatierra, C.A e Inversiones Clabe, C.A., el cual se tramita en ese Tribunal; en consecuencia, SE DECLARA CON LUGAR LA OPOSICIÓN a la medida cautelar innominada decretada en fecha 11 de abril de 2011, y que fue propuesta en fecha 01 de abril de 2013 por la representación judicial de las codemandadas Sociedades Mercantiles Inversiones Nacho, C.A, Promociones Phlincky, C.A, Inversiones Pentagrama C.A, Inversiones Ocean City C.A, Promotora Arfama, C.A, y Angrysal, C.A.
TERCERO: Por cuanto el recurso de apelación fue declarado con lugar no hay condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código de Procedimiento Civil. No hay condenatoria en costas de la incidencia al haber prosperado la oposición, de conformidad con lo establecido en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil.
Regístrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.
Por cuanto la presente decisión fue dictada dentro de sus lapsos naturales no se ordena la notificación de las partes.
Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en la ciudad de Caracas, a los 09 días del mes de noviembre del año 2015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ TITULAR,
DRA. ROSA DA SILVA GUERRA
LA SECRETARIA,
Abog. GLENDA M. SÁNCHEZ B.
En la misma fecha 09/11/2015 se registró y publicó el presente fallo, siendo las 3:20 p.m.
LA SECRETARIA,
Abog. GLENDA M. SÁNCHEZ B.
EXP. Nº AP71-R-2015-000680
RDSG/GMSB/mtr
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