JUZGADO DÉCIMO PRIMERO (11°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, seis (06) de noviembre de dos mil quince (2015). 205º y 156º Exp. Nº AP21-L-2014-003128 IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE ACTORA: ELVIS MORENO MEDINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.084.073. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: TOMAS ANTONIO PEREZ RUIZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 164.658. PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA GARMEL C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de mayo de 1982, bajo el N° 49, Tomo 64-A sgdo y solidariamente a los ciudadanos OMAR RAMON GONZALEZ VALBUENA y BEATRIZ GENOVEVA SEVILLA DE GONZALEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-7.683.225 y 7.297.797, respectivamente, en su carácter de accionistas y propietarios de la mencionada sociedad mercantil. APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: YANETH MARHANY SEVILLA ESTRADA, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 74.241. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES ANTECEDENTES PROCESALES En la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales incoada por el ciudadano Elvis Moreno Medina, representado judicialmente por el abogado Tomas Antonio Pérez Ruiz, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 164.658; contra la entidad de trabajo Constructora Garmel C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de mayo de 1982, bajo el N° 49, Tomo 64-A sgdo, y solidariamente a los ciudadanos Omar Ramón González Valbuena y Beatriz Genoveva Sevilla de González, antes identificados, en su carácter de accionistas y propietarios de la mencionada sociedad mercantil, representados por la abogada Yaneth Marhany Sevilla Estrada, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 74.241.; la cual fue recibida en fecha 05 de noviembre de 2014 por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia de SME de este Circuito Judicial del Trabajo. Asimismo, previa notificación de la parte demandada, y dado que en fecha 08 de diciembre de 2015 se realizó cambio de ponencia, en la cual fue recibida la causa en esa misma fecha por el Tribunal Vigésimo (20°) de Primera Instancia de SME de este Circuito, se da inicio a la audiencia preliminar en ese mismo día, la cual es prolongada para la fecha 19 de enero de 2015, siendo reprogramada mediante auto dictado en fecha 20 de febrero de 2015 para el día 13 de marzo de 2015, oportunidad fijada para la continuación de la audiencia preliminar, siendo nuevamente prolongada para el día 14 de abril de 2015, fecha en la cual la misma es celebrada y concluida, por lo que la Juez de Mediación ordenó agregar las pruebas promovidas por las partes y su posterior remisión al Juzgado de Juicio que por distribución correspondiera; en fecha 04 de mayo de 2015 este Tribunal lo dio por recibido y en fecha 11 de mayo de 2015 fija la oportunidad para la celebración de la audiencia para el día 26 de junio de 2015 a las 09:00 am, fecha en la cual se prolongó la audiencia para el día 28 de julio de 2015, a los fines de la evacuación de las pruebas, siendo otra vez prolongada para el día 29 de septiembre del corriente año, a los efectos de la respectiva evacuación de las pruebas, prolongándose nuevamente para el día 30 de octubre de 2015, siendo en esa misma fecha la oportunidad fijada a los fines que tuviera lugar la continuidad de la presente audiencia, se dictó el dispositivo oral del fallo. Visto lo anterior, este Juzgado pasa a publicar la presente sentencia sobre la base de las consideraciones siguientes. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA La representación judicial de la parte actora señala que el ciudadano Elvis Moreno Medina, ingresó a prestar servicios en la entidad de trabajo demandada Constructora Garmel C.A., en fecha 01 de febrero de 1997 con el cargo de Ingeniero Residente, devengando una cantidad de Bs. 44.720,70 como salario variable (mixto), incluyendo un salario fijo de Bs. 28.000,00, más “comisiones” que según lo afirmado por el demandante, se calcularían en base a las ganancias de las obras, que le eran depositadas en su cuenta bancaria, hasta el día 31 de octubre de 2014, fecha en que la relación laboral se interrumpió, con motivo del retiro justificado del actor de la entidad de trabajo, siendo la relación laboral que vinculaba a la parte actora con la empresa de diecisiete (17) años y diez (10) meses. En tal sentido, señala que su actividad laboral principal consistía en ejercer la dirección del personal administrativo (Ingeniero residente de cada obra, asistente de administración de la obra, choferes) y personal obrero en general de las obras(maestro de obra, depositario, vigilantes) que le eran asignadas, entre otras funciones, presupuestaba la cantidad de dinero que necesitaba la obra y una vez recibido el monto que la empresa asignara, dicho dinero le era entregado al Asistente de Administración, quien realizaba los pagos y rendía cuentas a la administradora de la empresa, generando por este concepto un sueldo básico y unas comisiones que según el Director y Representante legal quien es el ciudadano Omar Ramón González Valbuena, supra identificado, serían determinadas en base a su desempeño y al monto que ingresara por cada obra, monto que nunca le fue establecido al actor de manera fija, abonándosele montos en su cuenta bancaria a cuenta de dichas comisiones y que desde el mes de agosto no se le ha cancelado comisión alguna. Asimismo, la parte actora expone que desde hace 30 días se le fueron eliminando atribuciones, siéndole asignadas nuevas funciones que anteriormente eran desempeñadas por un personal menos calificado que el actor, pagándosele inclusive montos menores, incluyendo a los correspondientes a su quincena básica por la cantidad de Bs. 14.000,00, generándose hasta la fecha actual una moratoria en el pago de 3.899.171,76 por el pago de los siguientes conceptos y montos: 1. Antigüedad por la cantidad de Bs. 939.136,36. 2. Vacaciones vencidas año 1998-2014 por la cantidad de Bs. 602.760,10. 3. Vacaciones fraccionadas año 2014 por la cantidad de Bs. 34.774,62. 4. Bono vacacional vencido años 1998-2014 por la cantidad de Bs. 420.496,93. 5. Bono vacacional fraccionado año 2014 por la cantidad de Bs. 32.290,72. 6. Utilidades vencidas 1997-2013 por la cantidad de Bs. 128.224,12 7. Utilidades fraccionadas año 2014 por la cantidad de Bs. 40.372,93 8. Diferencia salarios no pagados por la cantidad de Bs. 29.000,00 9. Sábados, domingos y feriados no pagados por la cantidad de Bs. 473.184,78 10. Indemnización por retiro justificado o despido injustificado por la cantidad de Bs. 939.136,26 11. Intereses por antigüedad por concepto de Bs. 259.794,84. Finalmente se estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 3.899.171,76, por los conceptos anteriormente explanados; igualmente se demanda la corrección monetaria de las cantidades accionadas en el libelo de demanda por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda nacional, hasta la finalización del presente juicio, así como los honorarios profesionales que se deriven del presente proceso estimados por la cantidad de Bs. 1.160.000,00. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA Por su parte, la representación judicial de la parte accionada, señaló en su escrito de contestación, que niega, rechaza y contradice que el actor haya mantenido una relación laboral personal y subordinada mediante remuneración por diecisiete (17) años y seis (6) meses con su representada, desde el día 01 de febrero de 1997 hasta el día 31 de octubre de 2014, como Ingeniero Residente por ser totalmente falso, en razón que la parte actora mantuvo con la accionada una relación eminentemente civil por servicios profesionales bajo contratos verbales, por la cual recibía una contraprestación por honorarios profesionales, estando el actor en plena libertad de rescindir los contratos por honorarios profesionales independientes, si así lo consideraba pertinente, manifestando tal hecho como cierto. En este orden, afirma que el demandante se amparó en una constancia de trabajo que reconoce como cierta, emitida en fecha 20 de julio de 2012, suscrita por el co- demandado Omar Ramón González Valbuena, identificado en autos, pese a que nunca mantuvo una relación laboral con su representada, a los fines de solicitar ante el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) la adquisición de una vivienda, por lo que dicha constancia le fue aprobada por el co- demandado, en su cualidad de Director y Representante Legal de la entidad demandada, fundamentando tal acción en el principio de solidaridad y ayuda para un allegado suyo como lo era el actor que necesitaba cumplir con los requisitos básicos solicitados por el banco que otorgaría al demandante un crédito para adquirir vivienda propia. De igual modo alega, que el actor utiliza la inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) realizada por la empresa accionada, en virtud del riesgo existente en el área de la construcción al cual todos los empleados están sometidos y también considerando que todos los ciudadanos tienen derecho a la seguridad social; con la finalidad de demostrar con ánimo fraudulento, la existencia de una relación laboral que nunca hubo, de acuerdo con lo dicho por la representación judicial de la accionada. Asimismo, niega rechaza y contradice que el demandante haya mantenido una relación laboral dentro de la entidad de trabajo accionada, una actividad laboral principal dentro de la misma, ejerciendo la dirección del personal administrativo (Ingeniero residente de cada obra, asistente de administración de la obra, choferes) y personal obrero en general (maestro de obra, depositario, vigilantes) de las obras que se le asignaban, así como presupuestaba la cantidad de dinero que necesitaba la obra y una vez recibido el monto, fuese entregado el dinero al asistente de administración, por no ser cierto ni ajustado a la realidad, en virtud que el actor no era trabajador ni empleado de la sociedad mercantil demandada, como es falsa su afirmación de que las funciones arriba descritas eran su principal relación laboral. Niega, rechaza y contradice que sea cierto el contenido de la constancia de trabajo emitida en fecha 20 de julio de 2012 por su representada, alegando que la aludida constancia de trabajo fue redactada en los términos que al actor le interesaban para cumplir con el trámite del crédito hipotecario que requería para la adquisición de una vivienda, como lo es el hecho de mantener un trabajo fijo y estable en una empresa y que en razón del vínculo de amistad y solidaridad existentes entre el demandante y el co-demandado, le fue expedido ese documento para coadyuvar a la gestión de su tramitación ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Del mismo modo, niega, rechaza y contradice que el demandante afirme que percibiera o generara remuneración consistente en sueldo básico y comisiones en la empresa accionada, por supuesta relación laboral y desempeño como Ingeniero Residente y que su salario promedio mensual fuese de Bs. 28.000,00 y que fuese un salario mixto constituido por una parte fija y una parte variable, siendo un hecho falso que el actor manifieste haber sido empleado o trabajador de su representada, siendo su relación laboral mantenida con aquella, mediante la celebración de contratos verbales por honorarios profesionales, es decir, eminentemente civil y no laboral. Igualmente niega, rechaza y contradice lo alegado por la parte actora, que la co-demandada Beatriz Genoveva Sevilla de González, antes identificada, en fecha 24 de octubre de 2014 redujera su sueldo mensual, aduciendo la situación económica de la empresa, y que de no estar de acuerdo, quedara en la libertad de buscar otro trabajo, por no ser cierto, puesto que no habiendo sido trabajador de su representada en ningún momento, no percibía pago de salarios, sino honorarios profesionales como profesional independiente, siendo una relación netamente civil y no laboral. Así las cosas niega, rechaza y contradice que su representada le hubiese negado el pago de prestaciones sociales y otros beneficios de carácter laboral, por no ser falso e improcedente, visto que el mencionado ingeniero en ningún momento fue empleado o trabajador de dicha empresa y solo mantuvo una relación eminentemente civil por servicios profesionales con su representada, manteniendo contratos verbales, por la cual recibía una contraprestación por honorarios profesionales, no generando con ello prestaciones sociales de carácter laboral, por cuanto la relación nunca fue laboral, sino civil. En tal sentido niega, rechaza y contradice que el actor ganara sueldo básico más comisiones y que el salario que alega haber percibido fuera mixto y que su ingreso diario fuera producto de la sumatoria del sueldo base, comisiones, sábados, domingos y feriados de los últimos seis (6) meses, por la cantidad de Bs. 1.739,14, en virtud que aquel era un profesional liberal, es decir, quien provee un servicio o ciencia bajo su propio riesgo y cuenta. Asimismo, arguye que la voluntad de las partes siempre fue vincularse bajo un contrato verbal de servicios profesionales de carácter liberal. Finalmente niega, rechaza y contradice que al demandante se le adeuden los conceptos y montos siguientes: Antigüedad por la cantidad de Bs. 939.136,36; vacaciones vencidas año 1998-2014 por la cantidad de Bs. 602.760,10; vacaciones fraccionadas año 2014 por la cantidad de Bs. 34.774,62; bono vacacional vencido años 1998-2014 por la cantidad de Bs. 420.496,93; bono vacacional fraccionado año 2014 por la cantidad de Bs. 32.290,72; utilidades vencidas 1997-2013 por la cantidad de Bs. 128.224,12; utilidades fraccionadas año 2014 por la cantidad de Bs. 40.372,93; diferencia salarios no pagados por la cantidad de Bs. 29.000,00; sábados, domingos y feriados no pagados por la cantidad de Bs. 473.184,78; indemnización por retiro justificado o despido injustificado por la cantidad de Bs. 939.136,26; e intereses por antigüedad por concepto de Bs. 259.794,84, todo ello en virtud de lo cual, la parte actora era un profesional en el libre ejercicio de su profesión y no un empleado o trabajador bajo condición de subordinación, supervisión, exclusividad que no cumplía horario en la entidad demandada, solo proveyendo un servicio o ciencia bajo su propio riesgo y cuenta, donde la voluntad de las partes siempre fue vincularse bajo un contrato verbal de servicios profesionales de carácter liberal. DE LA CONTROVERSIA Visto lo alegado por la parte actora así como por la parte demandada, quien decide considera que la controversia de la presente causa estriba en determinar en principio establecer si existe o no relación laboral, de ser procedente, esta juzgadora debe descender a determinar el pago de la procedencia de los conceptos demandados. En tal sentido, es necesario analizar el acervo probatorio presentado por ambas partes, el cual se señala a continuación: DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA De las Documentales: Inserta al folio 22 del presente expediente, marcado como anexo “P. A”, contentivo de constancia de trabajo suscrita por el ciudadano Ingeniero Omar Ramón González Valbuena, en su carácter de Director y Representante Legal de la sociedad mercantil Constructora Garmel, C.A., de fecha 20 de julio de 2012, dirigida al ciudadano Elvis Moreno Medina, en la cual hace constar que aquel presta sus servicios en la referida empresa desde el día 01 de Febrero de 1997, ocupando el cargo de Gerente de Obra y devengando un sueldo mensual de Bs. 20.000,00 exactos. En relación a la precedente prueba, en la audiencia de juicio, la parte codemandada la impugna alegando que desconoce el contenido e impugna la misma, sin embargo del escrito de contestación, reconoce y acepta que fue suscrita dicha documental así como su contenido, alegando razones las cuales debe demostrar, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Asì se establece. Inserta al folio a los folios 2 al 10 del CRN° 1 del presente expediente, contentiva copia simple del acta constitutiva de Constructora Garmel, C.A., de la misma se evidencia que el ciudadano Omar Ramón González como Presidente y la ciudadana Beatriz Genoveva Sevilla de González como Vicepresidente Ejecutivo de Constructora Garmel, C.A. En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece Inserta a los folios 11 al 22 del CRN° 1 del presente expediente, contentiva copia simple del acta constitutiva de Inversiones Pulso C.A, de la misma se evidencia que el ciudadano Omar Ramón González como Presidente. En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece. Inserta a los folios 23 al 33 del CRN° 1 del presente expediente, contentivo de recibos de pagos emanados de Constructora Garmel, C.A., a nombre del ciudadano Elvis moreno, de los mismos se evidencia el pago a por conceptos de de días trabajados de los meses: septiembre 2012 al mes de febrero de 2013. En relación a las precedentes pruebas carecen de valor probatorio, por cuanto fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece. Inserta a los folios 34 al 48 del CRN° 1 del presente expediente, contentivo de recibos de pagos emanados de Constructora Garmel, C.A., a nombre del ciudadano Elvis moreno, de los mismos se evidencia el pago de días trabajados y las deducciones de: Seguro Social Obligatorio, Régimen de prestación de empleos, Régimen de prestación de vivienda y habitad. En relación a las precedentes pruebas carecen de valor probatorio, por cuanto fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece. Inserta a los folios 44 al 254 del CRN° 1 del presente expediente, contentivo de copias simples de recibos de trasferencias a terceros en Banesco y Provincial, de los mismos se evidencia que el beneficiario es el ciudadano Elvis Moreno. En relación a las precedentes pruebas carecen de valor probatorio, por cuanto fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece. Inserta a los folios 255 al 257 del CRN° 1 del presente expediente, contentivo de copia simple de impresión del la pagina Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la Dirección General de Afiliación y Prestación de Dinero Cuenta Individual, del mismo se desprende la identificación del ciudadano Elvis Moreno, nombre de la empresa Constructora Garmel, C.A., fecha de ingreso: 02/01/2013, Estatus del asegurado: Activo, Cotizaciones del año 2003 hasta el año 2014. En relación a las precedentes pruebas carecen de valor probatorio, por cuanto fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece. Inserta al folio 258 del CRN° 1 del presente expediente, contentivo de copia simple dev constancia de Trabajo para IVSS, del mismo se evidencia los datos de la empresa Constructora Garmel, C.A., datos del trabajador, fecha de ingreso: 10/10/2003; fecha de retiro: 31/12/2010. En relación a las precedentes pruebas carecen de valor probatorio, por cuanto fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece. Inserta a los folios 259 al 315 del CRN° 1 del presente expediente, contentivo de copias simples de correos enviados por el ciudadano Omar González al ciudadano Elvis Moreno, de los mismos se evidencia las instrucciones de parte del ciudadano Omar González girada al demandante. En relación a las precedentes pruebas si bien es cierto que se negó su evacuacion como prueba libre, no es menos cierto que fueron admitidos como documentales, las cuales no fueron impugnadas por la parte a la cual le fuera opuesta, y por lo tanto se lel otorga valor probatorio. . Así se establece. Inserta al folio 317 del CRN° 1 del presente expediente, contentivo de original de cuadro póliza-Recibo (Hospitalización, cirugía y Maternidad) Renovación, emanada de Seguros Vitalicia, vigente para la fecha 01/04/2014 hasta 01/04/2015, de la misma se evidencia que se factura a nombre de Constructora Garmel, C.A., y se asegura al ciudadano Elvis Moreno. En relación a las precedentes pruebas, si bien es cierto que la parte codemandadas la impugnó, el propio testigo, la administradora y contable de la empresa, señaló que el actor estaba asegurado en la empresa Seguro La Vitalicia, en consecuencia se le otorga valor probatorio. Asì se establece. Inserta al folio 318 del CRN° 1 del presente expediente, contentivo de original de original de comunicación de fecha 29 de mayo de 2014, suscrita por Merlin Rodríguez, en su carácter de Administradora de Constructora Garmel, C.A., dirigida al ciudadano Elvis Moreno, de la misma se evidencia que le notifican que el dia 05/05/2014, su póliza de seguros HCM con seguros La Vitalicia ha sido renovada, la cual podrá ser utilizada a partir de la fecha indicada. En relación a las precedentes pruebas, si bien es cierto que la parte codemandadas la impugnó, el propio testigo, la administradora y contable de la empresa, señaló que el actor estaba asegurado en la empresa Seguro La Vitalicia, en consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se establece. Inserta a los folios 319 al 329 del CRN° 1 del presente expediente, contentivo de original de Valoración Técnico-Económica para la Actualización de Activos ante el Registro Nacional de Contratistas. En relación a la prueba precedente se desecha pro cuanto no resuelve el fondo de la controversia. Así se establece. Inserta al folio 360 del CRN° 1 del presente expediente, contentivo de original de comunicación de fecha 27/1072014 dirigida a Constructora Garmel, C.A., suscrita por los ciudadanos: Carlos Monterrosa, Yeisit Basto, Roseglys Brito, Germain Sevilla, Audilio González, Alexis González y José Rosales, de l misma se evidencia que en virtud que tienen un aproximado de 4 meses que no reciben el pago del bono de alimentación. En relación a la prueba precedente no se le otorga valor probatorio por cuanto no es oponible. Así se establece. De la Prueba de Exhibición: La parte actora promovió la exhibición de los originales de: marcadas P-J-1, así como el libro de vacaciones desde el 1/02/1997 al 31/10/2014, y recibos de pagos efectuadas por la empresa por el concepto de vacaciones; en la audiencia de juicio, la parte demandada exhibió el libro de vacaciones correspondiente al periodo 2005 al 2014, el cual se agrega a los autos, dejando constancia que el referido libro contiene sello de la inspectoría del Trabajo en el margen superior derecho, se evidencia en su contenido que no es suscrito manualmente, sino que contiene hojas impresas de computadora pegadas a las hojas del libro, en la cual señala los nombres de los presuntos empleados, fecha de ingreso, días de disfrute, días adicionales, días feriados, días de descanso, bono vacacional, días adicionales, total a recibir, fecha de inicio de las vacaciones, cargo, salario diario, salario normal. En relación a la referida documental, fue impugnado por la parte actora, señalando que no estaba sellado por el funcionario del trabajo. En tal sentido, carece de valor probatorio. Así se establece. De la Prueba Testimonial La parte demandada promovió la testimonial de los ciudadanos Jessica Kofinke, Gustavo León, Eglee Ascanio, Celso Noda, Marisol Parada, Hernán Marcano, Incola Peñalver, Rafael Antonio González y Sabino Squitieti Anunziata, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nros V-16.760.367, V-14.423.196, V-10.278.201,V-1.715.180, V-12.484.339, V-17.488.939, V-10695.104, V-23.690.703, y V-6.185.484, respectivamente. se deja constancia de la incomparecencia de los testigos promovidos por la parte actora a la audiencia de juicio. Así se establece. De la Prueba de Informe: La parte actora señala la prueba de informe a las entidades bancarias, Banco Caroní, banco Banesco, banco provincial, Banco Mercantil, Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Registro Nacional de Contratista, Seguro la Vitalicia e el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En tal sentido, se observa cursante desde los folios 300 al 306 asi como a los 02 al 120 de la pieza N° 2 las resultas proveniente del Banco Caroní, mediante la cual señala que la constructora Garmel no registra transacciones enviadas por transferencias desde fecha de su apertura del 08/08/2005 hasta diciembre de 2014. En tal sentido, carece de valor probatorio. Asì se decide. En cuanto a la prueba proveniente del banco Banesco cuyas resultas rielan desde los folios 142 al 209 y al 211 al 236, 241 al 243. La misma indica que la cuenta 0134-0215-91-2153054722 registro como titular al ciudadano moreno medina Elvis. Se anexa transferencia electrónica de los años 2011-2012-2013-2014. El ciudadano Omar González mantiene un acta corriente 0314-0217-56-2173109337. Igualmente se observa movimientos de la cuenta del actor correspondiente a los años 2006 al 2014. Asimismo en la audiencia de juicio, la parte codemandada reconoce y acepta que las transferencias fueron realizadas por el código cédula lo rif N° J002674350 perteneciente a la entidad codemandada. En tal sentido, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPTRA. Así se establece. En cuanto a las resultas proveniente del banco Provincial, la mismas fueron consignadas mediante información escrita y en CD que rielan desde los folios 264 al 265, señala que la empresa Constructora Garmel, figura como titular de la cuenta corriente Nª 01080520160100030346 y la fecha de apertura de la cuenta fue en el 03 de Noviembre de 2006. En tal sentido, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPTRA. Así se establece. En cuanto a las resultas proveniente del Banco Mercantil, cuyas resultas riela desde los folios 286 asicomo 326 al 327 señala que la ciudadana Beatriz Sevilla de González es titular de las cuentas corrientes Nª 1083-03096-5 activa y fecha de apertura 04/04/1991. De al cuenta corrientes Nª 7131-01170-3 activa y fecha de apertura 20/10/2003. De al cuenta ahorro Nª 0131-12996-1 activa y fecha de apertura 04/05/2006. Cuenta en moneda extrajera Nª 5739-00749-6. En tal sentido, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPTRA. Así se establece. En cuanto a las resultas provenientes del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), las mismas rielan desde los folios 287 al 291,de la misma se desprende que el ciudadano Elvis Moreno se encuentra bajo la relación de dependencia laboral por la sociedad mercantil Constructora Garmel con cotizaciones desde el periodo 08/2004 hasta 3/2006 y como ahorrista independiente desde el periodo 06!2011 hasta 05/2012 En tal sentido, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPTRA. Así se establece. En cuanto a la prueba de Instituto Nacional de Contratista, Registro Nacional de Contratista y Seguro la Vitalicia, vista la controversia, y alas prueba que reposan a lso autos, la Juez considera inoficiosa las mismas. Así se establece. DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA De las Documentales: Cursante desde los folios 101 al 107, contentiva de copia simple de registro de Documento Constitutivo de la empresa Inversora Rafdo C.A. de al cual se evidencia que fue registrada en el Registro Mercantil V de al Circunscripción Judicial del Dto. Federal y Estado Miranda en fecha 21/07/1997, cuyo socios son: Jesús Rafael Roque Figueroa y Dora Ortiz de Roque. En relación a la precedente prueba, la misma es impugnada por cuanto no es oponible a la parte a la cual le es opuesta. Así se establece. Cursante al folio 108 ala 110 de la primera pieza, contentiva de original de carta de fecha 03/06/2011con membrete de la demandada, suscrita por el actor, mediante la cual señala que ha recibido, la cantidad de Bs. 4.800 correspondiente al pago de honorarios profesionales de la primera quincena del mes de mayo de 2011, menos lo descontado por el pago de Movilnet. En la audiencia de juicio, la parte a la cual le fuera opuesta, la impugna por el principio de alteridad, sin embargo, por cuanto no desconoció ni la firma ni el contenido, considera quien decide que se le otorga valor probatorio en cuanto a la cantidad recibida por el actor, entregada por la Constructora Garmel C.A., así como el pago del teléfono Movilnet. Cursante desde los folio 111 al 130 de la primera pieza, contentivo de copia simple del mayor analítico de la empresa. En la audiencia de juicio, la parte a la cual le fuera opuesta, indicó que no estaba refrendado por el ente público. No obstante ello, del mismo se evidencia que contiene lo recibido y lo que la empresa le adeuda al actor. En tal sentido, no se le otorga valor probatorio por no ser oponible. Así se establece. Cursante desde los folios 131 al 178 de la primera pieza, contentivo de copia simple de estado de cuenta del banco Banesco correspondiente a las transferencias realizadas por la empresa demandada a la cuenta personal del ciudadano Elvis Moreno, actor en la presente causa. En tal sentido, se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido, en el artículo 78 de la LOPTRA por cuanto el mismo no fue impugnado ni desconocido por la parte a la cual le fuera oponible. Así se establece. Cursante desde los folios 179 al 190 de al primera pieza, contentivo de copia simple de propuesta técnica suscrita por el ingeniero Luis Eloy Feo C. y dirigida al Fondo Intergubernamental para al Descentralización (FIDES). Dicha documental fue presentado igualmente para ser ratificado por quien lo suscribe, el ingeniero Luis Eloy Feo C, sin embargo el mismo no puede ser oponible a la parte actora, aunado a ello, no se evidencia recibido del FIDE y por lo tanto no se le otorga valor probatorio. Así se establece. Cursante desde los folios 191 al 198 de la primera pieza, contentivo de carta de compromiso, suscrita por el ciudadano Omar Ramón González. En la audiencia de juicio, si bien es cierto que la parte actora las reconoció, no es menos cierto que las misma no pueden ser oponible y pro lo tanto carece de valor probatorio. Así se establece. Cursante al folio 199 contentiva de constancia de trabajo con membrete de la empresa Inversora Rafdo C.A. suscrita por el actor como gerente de obra, mediante la cual deja constancia que el ciudadano Gregorio Blanco presta servicio en la referida empresa desde el 1/8/2006como maestro de obra desempeñando el cargo de maestro de obra. En tal sentido, en la audiencia de juicio, si bien es cierto que fue impugnada, no es menos cierto que fue reconocida por el actor. En tal sentido, se le otorga valor probatorio. Así se establece. De la Prueba Testimonial La parte demandada promovió la testimonial de los ciudadanos José Alejandro Santana Garmendia, José Ángel Santana Pérez, Miguel José Pérez García, Merlín Aurora Rodríguez García, Rafael Antonio González, Ailed Isui Berroa Santamaría, Hernán José Gutiérrez Simanca, Juan Manuel Peña Holmquist y Jesús Rafael Roque Figueroa, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nros V-6.913.380, V-1.897.050, V-647.973, V-6.289.476, V-23.690.703, V-20.637.291, V-6.401.815, V-6.185.636 y V-5.523.675, respectivamente. En la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia solo de los ciudadanos Miguel José Pérez García, Hernán José Gutiérrez Simanca, Merlín Aurora Rodríguez García, en tal sentido esta juzgadora solo valorará dicha testimoniales Así se establece. En cuanto a la testimonial ciudadana Miguel José Pérez García en la audiencia de juicio señaló que ejerce la profesión de Perito en Construcción Civil, asimismo indicó que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano Elvis Moreno Medina, desde hace 10 a 15 años aproximadamente, por medio de la ejecución de obras en la ciudad de Cupira, igualmente indico que ha trabajado junto con el ciudadano Elvis Moreno Medina en las entidades de trabajos: Oficina Técnica Taina e Inversiones Rafto, entre los años 200 a 2005 aproximadamente, por otro lado señalo que en una oportunidad hace aproximadamente 5 años contrato los servicios profesionales del ciudadano Elvis Moreno Medina, asimismo indico que maneja información que la casa Santana propiedad de los ciudadanos Alejandro Santana y José Ángel Santana, los cuales son sus jefes, era ocupada por la ciudadana Aime y la misma le había prestado una habitación a un familiar del ciudadano Elvis Moreno Medina, y que en dicha casa se extraviaron unos documentos que estaban guardados dentro de unas cajas, igualmente señalo que tiene conocimiento que el ciudadano Elvis Moreno Medina, prestó sus servicios profesionales para las entidades de trabajos Inversiones Rafto y Constructora Garmel, C.A., asimismo señala que tiene conocimiento que la Constructora Garmel, C.A. le cancelaba al ciudadano Elvis Moreno Medina en efectivo a razón del pago por sus servicios profesionales, asimismo señala que no tiene ningún interés personal en la presente causa y que desconocia como le pagaban ala actor. Por otro lado indico que ha laborado en las entidades de trabajos: Oficina Técnica Taina e Inversiones Rafto, Constructora Garmel, C.A. y otras, asimismo señala que Inversiones Rafto esta ubicada en el Edf San Blas, en la Av. Los Palos Grandes, posteriormente se mudaron para la Av. Panteón, igualmente ratifica lo dicho anteriormente que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano Elvis Moreno Medina, desde hace 10 a 15 años aproximadamente, que desde hace 3 o 4 años no tiene comunicación con el demandante ya identificado y para ese momento continuaba laborando para Constructora Garmel, C.A., desde que conoce al ciudadano Elvis Moreno Medina trabaja para la entidad de trabajo demandada, la cual según sus dichos que le cancelaba en efectivo por concepto de servicios profesionales igualmente indico que desconoce el monto de lo cancelado, asimismo señala que desconoce el horario del demandante, por cuanto siempre se veían en la obra en ejecución, pero le consta que si tenia un espacio físico en la oficinas de la demandada, igualmente señala que el demandadote le presentaba los informes al señor Omar. Igualmente de las preguntas formuladas por la juez respondió lo siguiente: que ha trabajado para las entidades de trabajo Oficina Técnica Tahina e Inversiones Rafto, Constructora Garmel, C.A, asimismo señalo que en la casa ubicaca en la Av. Panteón donde funciona las oficinas de Constructora Garmel, C.A, se produjo una invasión y en la misma residía el ciudadano Elvis Moreno Medina. En cuanto a la testimonial ciudadano Hernán José Gutiérrez Simanca en la audiencia de juicio señalo que ejerce la profesión de Técnico en computación, asimismo que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano Elvis Moreno Medina, desde hace varios años, por cuanto presta servicios a Constructora Garmel, C.A, según sus dichos conoce que el demandante presta servicios profesionales para la entidad de trabajo demandada, asimismo indico que su relación con la entidad demandada es laboral, no lo uno otro vinculo, igualmente señala que tiene interés en los resultados en la presente causa. Por otro lado indico que los servicios prestados en Constructora Garmel, C.A, consistía en el mantenimiento, instalación de red, todo lo que conlleva el área de computación, desde hace 10 años aproximadamente, asimismo señala que desde ese mismo tiempo, o sea, 10 años aproximadamente conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano Elvis Moreno Medina, también indica que el cargo desempeñado por el demandante era de Ingeniero, en el área de construcción, según sus dichos desconoce si el demandante tenia algún espacio físico en las instalaciones de la oficina de la demandada, asimismo indico que desconoce del horario de trabajo, por cuanto nunca lo vio llegar a la oficina a una hora determinada, igualmente señalo que desconoce la forma del pago del demandante, asimismo indico que conoce que la ubicación de las oficinas se encontraba Av. Panteón, y actualmente están ubicadas en la Av. Libertador, sus servicios prestados eran exclusivamente a Constructora Garmel, C.A, así como desconoce que funcionaran otras empresas en las oficinas. En cuanto a la testimonial del ciudadano Jesús Rafael Roque Figueroa en la audiencia de juicio señalo que su profesión es contador asimismo índico que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano Elvis Moreno Medina, igualmente señalo que se ha desempeñado como contador en empresas de la construcción, según sus conocimientos en el ámbito de la empresas de la construcción se maneja el personal de Ingenieros de la siguiente forma: Ingeniero residente, ingenieros de cálculos, Ingenieros de inspección, los cuales en algunos casos se contratan por honorarios profesionales y algunos con el cargo fijo, finalmente indico que no tiene ningún interés en la resulta de la presente causa. Por otro lado indico que nunca fue empleado de Inversiones Salas, como tampoco fue empleado del Sr. José Ángel Santana, trabajo para la compañía Taína en la cual el Sr. Santana era socio, igualmente indico que conoce al ciudadano Elvis Moreno Medina, aproximadamente desde el año 97 o 98, cuando trabajaba para la Constructora Garmel, C.A y su Jefe era el Ing. Omar González, y desconoce cuales eran sus funciones, pero tiene conocimientos que otras empresas contrataran a la demandada. En relación a las testimoniales precedentes se desecha por cuanto las mismas sob referencial. Así se establece. En cuanto a la testimonial ciudadana Merlín Aurora Rodríguez García en la audiencia de juicio señaló que ejerce la profesión de Contadora y Administradora, asimismo indicó que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano Elvis Moreno Medina, desde el año 2007, igualmente indicó que la empresa demandada emitió la constancia de trabajo, porque el ingeniero Elvis Moreno estaba solicitando un crédito hipotecario ante una Institución Bancaria, razón por la cual se le brindo apoyo para la obtención de una vivienda, igualmente señalo que la empresa demandada inscribió al ciudadano Elvis Moreno Medina ante el IVSS, BENAVIH y Seguros la Vitalicia debido a los trámite que estaba realizando el actor, para la adquisición de vivienda, y el Banco Venezuela exigía que el solicitante del crédito cumpliera con ese requisito. Asimismo indicó que el demandante trabajaba para la demandada bajo la figura de servicios profesionales, el mismo tenia libre albedrío en la toma de decisiones cuando se le asignaba la obra a ejecutar, asimismo el demandante no cumplía un horario establecido, sino de acuerdo a lo que se necesitaba en la obra, asimismo señaló que no tenia ningún jefe, finalmente indico que no tiene ningún interés en la resulta de la presente causa. Igualmente, indicó que presta sus servicios para Constructora Garmel, C.A, desde el año 2007, asimismo indico que el ciudadano Elvis Moreno Medina esta inscrito en el IVSS desde el año 2012, que para ese momento estaba solicitando el crédito hipotecario antes el Banco de Venezuela. Igualmente señala que el demandante antes del 2007 estuvo inscrito en el IVSS y posteriormente fue retirado hasta el año 2012 fecha en la cual se vuelve a inscribir al ingeniero en el IVSS. Señala que la razón de retirar al actor fue porque éste no era empleado de la demandada;, sin embargo señala que la inscripción se efectuó en calidad de ayuda, igualmente indico que el demandante tenia un espacio físico en las oficinas de la demandada, asimismo indico que el pago se realizaba a través de transferencia de acuerdo como se asignara los honorarios profesionales, un anticipo los días 15 y un adelanto los 30 de cada mes, el cual se efectuó durante todas la veces que prestos sus servicios profesionales, desde el año 2007 se opero ese sistema en continuidad, por otro lado señalo que el demandante no tenia horario de trabajo, en ocasiones al ella llegar a la oficina el se ya se encontraba, en cuanto a las funciones que ejercía el demandante de acuerdo a obras que se le asignaba y le reportaba directamente al Ing. Omar González, igualmente señalo que las oficinas están ubicadas en la Av. Libertador, que anteriormente estaban ubicadas en la Av. Panteón, en la Av. Panteón las oficinas funcionaban en una casa, que fue alquilada por el Ing. Omar, para la Constructora Garmel, C.A, la única entidad de trabajo que funcionaba en dicha casa es Constructora Garmel, C.A, asimismo señaló que se desempeño como administradora para la demandada y el único sello que tenia era la de la demandada, por otro lado señalo que el libro diario esta sellado por el Registro Mercantil y se encuentra un mayor analítico, que el libro diario permanece en la empresa. Igualmente de las preguntas formuladas por la juez respondió lo siguiente: que la carta emitida en fecha 20/07/2012 fue en calidad de un favor al ciudadano Elvis Moreno Medina, por cuanto estaba solicitando un préstamo hipotecario ante el Banco de Venezuela, y la misma carta fue elaborada por instrucciones del Ing. Omar, por otro lado indico que en relación a sus dichos anteriormente en cuanto a la inscripción del ciudadano Elvis Moreno Medina al IVSS, en el año 2007 la testigo señaló que al ingresar en la empresa demandada, se percato que el demandante prestaba servicios profesionales, sin embrago, inscrito en el IVSS, le comunico entonces al Ing. Omar que siendo el demandante una persona de libre ejercicios podría tener consecuencias graves a la empresa, razón por la cual fue retirado del IVSS, en los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, posteriormente como lo indico anteriormente fue inscrito nuevamente en el IVSS por los motivos de la solicitud del crédito hipotecario ante el Banco Venezuela. En relación a la testimonial, se le otorga valor probatorio, por cuanto la misma fue conteste. Así se establece. En cuanto a la testimonial ciudadano Juan Manuel Peña Holmquist en la audiencia de juicio señaló que: su profesión es de Ingeniero Civil, asimismo indicó que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano Elvis Moreno Medina, desde el año 91, posteriormente el testigo fundo una empresa en el año 93 en la empresa Prego, entre el año 94 y 95 fue empleado de su empresa, igualmente señaló que para el año 99 realizo un trabajo para su empresa pero ya no era empledo, sino la figura de contrato por honorario profesional, obra que se realizó para el FIDE, en el Estado Barinas, posterior a ello, en el año 2001 su empresa realizó una obra para hidrocapital, se le solicito al Ing. Elvis Moreno Medina una cotización la cual no le pareció la mas adecuada, desde entonces no tuvo mas contacto con el demandante, finalmente indico que no tiene ningún interés en la resulta de la presente causa. Asimismo, señaló en cuanto la propuesta inserta al folio 179, reconoce que el sello pertenece a su empresa y la firma de su empleado. Igualmente, señalo que es el Director de Ingeniería Prego, que el ciudadano Elvis Moreno fue su empleado aproximadamente desde el año 94 al 95, posteriormente en el año 99 trabajó bajo la figura de honorarios profesionales, que se trabajo para el FIDES, igualmente indico que para el año 99 el demandante trabajaba por su cuenta, que trabajaba para Constructora Garmel, C.A, pero no bajo que condiciones, ratifica lo antes indicado que tiene tiempo sin contacto con el demandante, en cuanto a la prueba consignada al FIDES tiene solo lo impreso, ya que el físico en archivo muerto. En relación a la referente testimonial, no se le otorga valor probatorio por cuanto la misma es referencial y no se circunscribe con el fondo de la controversia. Así se establece. DE LA DECLARACIÓN DE PARTE: En la audiencia de Juicio, la Jueza haciendo uso de las facultades establecidas en el artículo 103 de la LOPTRA, procedió a realizar declaración de parte al ciudadano Elvis Moreno Medina. En relación a la declaración de parte del ciudadano Elvis Moreno Medina, titular de la cedula V-19.084.073, quien señalo en la audiencia que ingreso a trabajar la empresa demandada, como ingeniero residente en febrero de 1997 hasta el año 2008, en el cual paso a ser Ingeniero gerente de obra, señaló que dentro de sus funciones, se encargaba de los ingeniero residente, recibía las instrucciones del ingeniero de Omar González, ir a la obra e inspeccionar el avance de la obra y llevar toda la información al ingeniero a Omar González, igualmente señala que se encargaba del presupuesto, preparaba las valuaciones, tenía personal a su cargo, sin embargo el que firmaba las valuaciones era el Ingeniero Omar González y quien giraba las instrucciones Señala que el ingeniero Omar González era quien firmaba el presupuesto. Igualmente señaló que la empresa le asignó una computadora con un programa para llevar presupuesto, las valuaciones de obra, controles de obra, etc., que estaba descargado en la computadora del ingeniero Omar González, en la computadora de la oficina de ingeniería, otra en la administración y otra en al computadora portátil que le fue asignada. Señala que el preparaba so presupuesto y los controles de obra, sin embargo era el ingeniero Omar González quien firmaba. Asimismo señaló que el Ingeniero Omar González daba las instrucciones de manera verbal y en ocasiones a través de correo electrónico. De otra parte, indicó que se encontraba en la oficina de Garmel, en al sede de al Av. Panteón como en al sede de Plaza Venezuela, sin embargo, en caso de trasladarse a las obra fuera de Caracas, era programado con tiempo. Asimismo indicó que en caso de trasladarse fuera de Caracas, la empresa le compraba el pasaje o le asignaba un vehículo. En este mismo orden de ideas, señaló que el informe sobre al obra inspeccionada lo realizaba de manera verbal o respondía por correo electrónico o incluso vía telefónica. Indicó que en cuanto a las remesas, que era solicitudes de dinero requeridas para la obra, dicha información era indicada al ingeniero Omar, bien por escrito o verbalmente. Señaló que el servicio era prestado al Ingeniero Omar González en al Constructora Garmel. Señala que le era pagado quince y último. Igualmente señaló que el ingeniero Omar González, le indicó que iba a trabajar bajo al figura de honorarios profesionales, le indicó que recibiría una cantidad fija “quince y último” y adicionalmente un porcentaje por cada obra que se ejecuten. En tal sentido, le señaló que la empresa no podía cubrir los pasivos laborales de las prestaciones sociales. Igualmente señaló que la demandada cancelaba ese porcentaje, por rendimiento, por meta o por logro de obra. Señaló que actualmente está trabajando en otra empresa por honorarios profesionales, en al cual se traslada a la obra, desde su casa levanta un informe y lo envía por correo electrónico a la empresa y solo asiste una vez al mes, para entregar una factura por honorarios profesionales; mientras que la empresa demandada, mantenía una supuesta relación por honorarios profesionales, en la cual tenia llave de la oficina, asistía todo los días a la oficina, y cuando no estaba en al obra, le era asignado un teléfono celular, el cual fue bloqueado una vez salió de la empresa, una lapto de seguro, uniforme, seguro, inscrito en el IVSS, carnet. Indicó que en Diciembre se tomaban vacaciones colectivas conjuntamente con todo el personal. Asimismo señaló que en los meses de diciembre recia una cantidad adicional a lo recibido mensualmente. Asimismo señaló que es posible que por haber firmado eso recibo de honorarios profesionales, y eso sea suficiente y que para la Ley no sea tomado en cuenta, el hecho de trabajar todos los días, durante todo ese tiempo. Señaló que la responsabilidad o riesgo ante el tercero, era solo responsabilidad del Ingeniero Omar González. MOTIVACION PARA DECIDIR De la Existencia de la Relación laboral: La parte codemandadas acepta la prestación del servicio, mas señala que la relación que le une con el actor es de índole civil, toda vez que dicho servicio le era cancelado mediante el pago de honorarios profesionales. Ahora bien, previo análisis del acervo probatorio, esta juzgadora observa que en virtud de los términos en que fue contestada la demanda y vista la aceptación del servicio, más no la relación laboral, le corresponde a ésta comprobar la naturaleza de la relación que le unió a la actora o en todo caso desvirtuar los dichos por ésta, por cuanto se activa la presunción de Laboralidad establecida en el artículo 53 de la LOTTT. Al respecto, la Doctrina de nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de Julio de 2.004, (caso N. Schivetti contra Inversiones 1525, C.A.) señaló: “se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos en este tipo de relaciones, y sobre tales características, esta Sala de Casación Social soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elementos definitorios los siguientes: “(…) en el último aparte del citado articulo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo plena prueba en contrario, es decir, el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”Sentencia Nº 61 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2.000(…). (Cursiva de esta Instancia). Aplicando el criterio supra, quien decide està en la obligación de aplicar y analizar el llamado test de laboralidad en concordancia con la presunción contenida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido y siendo que se admitió por parte de la demandada que existió una relación entre las partes señalando que dicha relación era de carácter civil, opera a favor del actor la presunción establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores que señala: “Artículo 53 Ley Orgánica del Trabajo: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo quien presté un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación” Respecto a situaciones similares, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificando su criterio, establece mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso FENAPRODO un test de laboralidad cuya aplicación es necesaria para determinar la verdadera naturaleza jurídica de una prestación de servicio, señalando al respecto: “…No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: ‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de OIT examinó 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (…) b) Tiempo de trabajo y condiciones de trabajo (…) c) Formas de efectuarse el pago (…) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias (…) f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (....).’. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-(...)Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22) Ahora bien, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena…” (Cursiva de esta Instancia). Ahora bien, esta juzgadora observa en el caso de marras, esta en la llamda zona grises y que de cuerdo a los elementos señalados por la Sala de Casación Social los cuales han sido de manera reiterada en los casos en los cuales no este negada la prestación de servicio, bajo otra naturaleza distinta a la laboral, se debe tomar en consideración los elementos característicos de la relación laboral, tales como lo son la prestación del servicio, la remuneración y la dependencia. En tal sentido y tomando en consideración toda y cada uno de los elementos probatorios aportados por ambas partes, que constan en el expediente, asì como de la declaración de parte, se puede concluir: a.- En cuanto a la forma de determinar el trabajo, de acuerdo a lo alegado por las partes, así como los elementos probatorios, se concluye que actividad o la prestación de servicio consistía en la realización de una actividad particular y no general, a saber, tal como lo era la inspección como ingeniero residente durante los años 1997 hasta el año 2008 y posterior como ingeniero gerente de obra. b) Tiempo de trabajo y condiciones de trabajo, si bien es cierto que ni la parte actora ni las codemandadas señala cual era la jornada que cumplía el actor, no obstante ello, de los dichos de pruebas aportadas a los autos y la declaración de parte, se evidencia que el actor tenia una oficina en la sede de la empresa demandada y que cumplía las directrices giradas por el codemandada, el ciudadano Ingeniero Omar González accionista de la empresa demandada; igualmente se evidencia de los autos que la codemandada inscribió al actor ante el IVSS, BENAVIH y Seguros la Vitalicia, sin embargo fue retirado del IVSS, en los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, posteriormente fue nuevamente inscrito en el IVSS; c.- Formas de efectuarse, se evidencia que el pago era realizado a través de transferencias bancarias que realizaba la codemandada en una cuenta personal del actor. d.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias así como la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, se establece que el actor prestaba el servicio con las herramientas que le eran suministrada por la codemandadas, igualmente era la codemandadas los responsables y quienes asumían las ganancias o las pérdidas. La precedente transcripción exige entonces, para calificar como de laboral la relación, no solo la concurrencia de los 3 elementos fundamentales, tales como: ajeneidad, dependencia y salario, sino la aplicación del llamado test de laboralidad, en los casos cuya prestación del servicio se efectúa aparentemente fuera del ámbito del Derecho laboral. En relación al presente caso, existe varios elementos que son importante de analizar, como lo son: 1) el propio reconocimiento de la codemandadas, señalado en el escrito de contestación que la documental de fecha 20/07/2012 suscrita por la codemandada mediante la cual reconoce y acepta que el Ingeniero Elvis Moreno presta servicios para la empresa codemandada desde el año 1997 hasta la 2012 con el cargo de Gerente de Obra y devengando un sueldo de Bs. 20.000,oo; 2) la testimonial de la ciudadana Merlín Aurora Rodríguez García, testigos traído por la codemandadas, quien señaló la inscripción del actor, por parte de la empresa demandada en el IVSS desde antes del 2008 y posteriormente en el año 2012, así como la inscripción el un seguro privado, en Seguro la Vitalicia; 3) que el actor dispusiera de un espacio físico dentro de la empresa para realizar el trabajo y que le reportara solo al Ingeniero Omar González. Ahora bien, en cuanto a la carta de trabajo, asi como la inscripción del actor en el IVSS, la codemandadas alega que fue realizada para hacerle un favor al actor, por cuanto éste estaba pidiendo un crédito hipotecario, sin embargo de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia patria, le corresponde, en este caso, a la codemandadas demostrar lo alegado y, de los autos no se evidencia una sola prueba que demuestre sus dichos. En tal sentido, tales hechos configuran en opinión a quien decide los elementos característicos de una relación laboral. En tal sentido, es forzoso para declarar que relación que unió al actor con la demandada es de índole laboral y no civil. Así se decide. Responsabilidad solidaria establecida: Al respecto señala el artículo 151 de la LOTTT lo siguiente: Artículo 151 de al LOTTT: omissis Las personas naturales en su carácter de patronos o patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales. Se podrá otorgar medida preventiva de embargo sobre los bienes del patrono involucrado o patrona involucrada.” Ahora bien, consta en autos, documento constitutivo de la empresa de lo cual se evidencia que el ciudadano Omar González Valbuenay Beatriz Sevilla de González son accionista de la empresa demandada Constructora Gramel C.A. y, como quiera que la Ley sustantiva establece la responsabilidad entre los accionista y la entidad de trabajo demandada, es forzoso declara la responsabilidad solidaria demandada. Así se decide. Establecido como fuera la relación laboral entre el actor y las codemandadas, se establece como cierto la fecha de ingreso el 01/02/1997 y como fecha de egreso el 31/10/2014, forma de culminación de la relación laboral, como retiro justificado, y por consiguiente los conceptos que no sean contrarios a derecho. En tal sentido, procede el pago de la prestación de antigüedad, las vacaciones, bono vacacional y utilidades y la indemnización por retiro justificado. Así se decide. Establecido como fuera procedente el pago de los conceptos referidos, se ordena la realización de una experticia complementaria a cargo de un experto contable designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente quien deberá realizar los cálculos de los conceptos condenados en base a los parámetros establecidos en el presente fallo. Así se establece. Del Salario: La parte actora señala que el actor durante la relación laboral, devengó un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable. Igualmente considera que como el salario es variable, le corresponde el pago de la parte variable por los días de sábado, domingo y feriado, estableciendo el salario en salario base + comisiones + sábado, domingo y feriado. Ahora bien, en cuanto al salario alegado por la parte actora, señala que el actor devengó un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable que era unas comisiones, sin embargo, quien decide considera que de los propios dichos de la parte actora señalado en su escrito, se evidencia del cuadro anexo consignado como anexo a la demanda asi como de la prueba de informe del Banco Banesco, que el actor desde el ingreso, vale decir, desde el año 1997, percibió un salario fijo, solo es a partir del año 2011 que se evidencia una cantidad adicional a la cantidad mensual fija. Aunado a lo anterior, la parte accionante pretende que sea incluido como base de calculo el salario del sábado, domingo y feriado, sin embargo en principio no consta en autos, ni es señalado por la parte actora la jornada del actor, a los fines de determinar si laboraba los días sábados, domingos y feriado, toda vez que pretende ser incluido como parte del salario. En este mismo orden de ideas, ha sido criterio jurisprudencial de la Sala Social, en cuanto a los salarios por comisión y como deben ser cancelado los días domingos, feriados, en al cual la Sala ha determinado que en aquellos trabajos en los cuales los trabajadores ganen por comisión diariamente, el salario de los días domingos y feriados, como no son laborados, debe incluirse al pago de su salario fijo mensual, le promedio de lo devengado por la semana. En tal sentido, si bien es cierto que el actor devengaba comisiones a partir del año 2011, no es menos cierto que las mismas eran canceladas como un adicional al salario mensual, lo cual comporta como base de calculo para el salario, más no pago de los días de sábado, domingo y feriados. Así se decide. Se establece que el salario normal permanente devengado por el actor es un salario fijo, de acuerdo al histórico salarial señalado por la parte actora en su escrito libelar desde la fecha de ingreso hasta el año 2010 inclusiva, señalado en su cuadro anexo a la demandada. Y, a partir del año 2011 hasta la fecha de culminación de la relación laboral, el salario devengado por el actor es un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable constituida por las comisiones que se evidencia de la prueba de informe del Banco Banesco que riela a los folios 141 al 209 de al pieza N°2. En tal sentido se ordena que el experto designado deberá tomar para establecer el salario, los señalados en dicho informe cuyas transferencias fueron realizadas por el código cédula lo rif N° J002674350 perteneciente a la entidad codemandada. Así se establece. Se establece como salario integral, el promedio del salario normal devengado por el actor, mas la alícuota del bono vacacional y la alícuota de utilidades, entendiendo por alícuota de bono vacacional 7días anuales mas un día adicional por cada año de ejercicio hasta abril 2012 y posteriormente para mayo de 2012, 30 días anuales, en virtud del tiempo de servicio. Para alícuota de utilidades se establece que al misma será calculad en base a 15 días anuales desde junio 1997hasta abril 2012 y desde mayo 2012 hasta la presente fecha 30 días anuales. Así se decide. Asimismo establecido como fuera el salario devengado por el actor variable a partir del año 2011, se establece como salario promedio para el pago de la prestación de antigüedad correspondiente al promedio del salario devengado por el actor durante los seis (6) últimos meses. Así se establece. En cuanto al promedio del salario para el pago de las vacaciones, bono vacacional, se establece el promedio del salario normal devengado por el actor durante los (3) últimos meses. Así se establece. En cuanto al salario para el pago de las utilidades, se establece el promedio anual del salario normal devengado por el actor, durante los años en los cuales fue causado. Así se establece. De los Conceptos demandados: De la Antigüedad desde el 01/02/1997 hasta el 31/10/2014: Se ordena a las codemandadas a cancelar al actor la prestación de antigüedad correspondiente al periodo 01/02/1997 al 31/10/2014 en base al promedio del salario normal integral devengado por el actor durante los últimos seis (6) meses por 540 días. Así se decide. Intereses sobre las prestaciones sociales: Se ordena alas codemandadas a cancelar al actor los intereses sobre las prestaciones sociales en base a la tasa activa de conformidad con lo estipulado en el articulo 142 literal f) de la LOTTT. Asì se decide. De las Vacaciones 1997 al 2012: Se ordena su pago, correspondiente a lo establecido en el articulo 219 de al LOT., para el periodo desde 1997 al 2012, en tal sentido, se establece 15 días anuales mas un día adicional por cada año de servicio hasta el año 2012. Se establece que el referido concepto debe ser cancelado en base al promedio del salario devengado por el actor. Así se decide. En relación a las vacaciones correspondientes al periodo del 2012 al 2014, se ordena su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la LOTTT., en tal sentido, se establece el pago para el periodo 2012-2013, 2013-2014 a razón de 30 días y para el periodo fraccionado 2014 a razón de 20 días. Así se establece. En tal sentido, por cuanto los codemandados nunca cumplieron con la obligación, se ordena su pago a razón del salario promedio devengado por el actor durante los tres (3) últimos meses. Así se decide. Del Bono Vacacional 1997 al 2012: Se ordena su pago, correspondiente a lo establecido en el articulo 223 de al LOT., para el periodo desde 1997 al 2012, en tal sentido, se establece 07 días anuales mas un día adicional por cada año de servicio hasta el año 2012. Se establece que el referido concepto debe ser cancelado en base al promedio del salario devengado por el actor. Así se decide. En relación al bono vacacional correspondiente al periodo del 2012 al 2014, se ordena su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la LOTTT., en tal sentido, se establece el pago para el periodo 2012-2013, 2013-2014 a razón de 30 días y para el periodo fraccionado 2014 a razón de 20 días. Así se establece. En tal sentido, por cuanto los codemandados nunca cumplieron con la obligación, se ordena su pago a razón del salario promedio devengado por el actor durante los tres (3) últimos meses. Así se decide. De las Utilidades 1997 al 2012: Se ordena su pago, correspondiente a lo establecido en el articulo 174 de al LOT., para el periodo desde 1997 al 2012, en tal sentido, se establece 15 días anuales mas un día adicional hasta el año 2012. Se establece que el referido concepto debe ser cancelado, en base al último salario fijo devengado por el actor para los años del 1997 a razón de 12.5 días; y para los años 1998 hasta 2010 en base al {ultimo salario fijo devengado por el actor para cada periodo a razón de 15 días anuales. Para los años del 2011 hasta la finalización de la relación laboral, visto y establecido como fuera el salario variable se ordena su pago en base al promedio anual del salario devengado por el actor correspondiente a cada periodo. Así se decide. En relación a las utilidades correspondientes al periodo del 2012 al 2014, se ordena su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la LOTTT., en tal sentido, se establece el pago para el periodo desde 2012 al 2014 a razón de 30 días anuales y para el periodo fraccionado 2014 a razón de 25 días. Así se establece. En tal sentido, por cuanto los codemandados se ordena su pago a razón del salario promedio devengado por el actor durante los años condenados correspondiente al ejercicio anual. Así se decide. Diferencia salarios no pagados: La parte actora señala que la demandada le pago incompleto las quincenas correspondiente a la primera y segunda quincena del mes de septiembre 2014 asi como la primera quincena y la segunda quincena del mes de octubre 2014. En tal sentido, se ordena la cantidad de Bs. 29.000,oo. Asì se decide. Del pago de los Sábados, domingos y feriados no pagados se establece improcedente por las razones supras indicadas. Asì se decide. De la Indemnización por retiro injustificado: Establecido como fuera procedente la forma de culminación de la relación laboral, se ordena su pago de conformidad con lo establecido en el art. 92 de la LOTTT la cantidad igual a lo condenado por prestación de antigüedad. Así se decide. Intereses Moratorios Y Corrección Monetaria: Se ordena el calculo de los intereses sobre las prestaciones sociales, asi como la indexación e intereses de mora, mediante experticia complementaria del fallo, por cuanto el día de hoy, durante las horas del despacho, no hubo acceso a la internet y por lo tanto fue imposible conectarse al módulo del Banco Central de Venezuela. En tal sentido, se ordena la designación de un experto contable designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, quien deberá realizar el cálculo correspondiente a los intereses sobre las prestaciones sociales, de mora e indexación así como el cálculo del beneficio de alimentación. Así se establece. En tal sentido, respecto a los intereses de mora correspondientes a las prestaciones sociales, así como los generados por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, éstos son calculados de conformidad con los artículos 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a partir del 31/10/2014, inclusive, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se condena a las codemandadas a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde 31/10/2014, inclusive, para las prestaciones sociales; y, desde la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, a excepción del beneficio de alimentación, el cual solo se calculará los intereses de mora e indexación en caso de no cumplimiento del fallo, y los mismos se contarán a partir de la fecha de la publicación del presente fallo hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Así se decide. Finalmente en cuanto a la medida cautelar, se establece que como quiera que el Juez sustanciador no se pronunció al respecto y la parte actora no ejerció los recursos correspondiente y por cuanto la misma es a los fines de garantizar las resultas de la decisión, habida cuenta de que la presente decisión resuelve el fondo de lo controvertido, resulta inoficioso, pronunciarse al respecto. Así se decide. DISPOSITIVO Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por el ciudadano ELVIS MORENO MEDINA contra la entidad de trabajo CONSTRUCTORA GARMEL, C.A., y solidariamente contra los ciudadanos OMAR RAMÓN GONZÁLEZ VALBUENA Y BEATRIZ GENOVEVA SEVILLA DE GONZALEZ; SEGUNDO: Se ordena a las codemandadas a cancelar los conceptos determinados en la parte motiva del fallo; TERCERO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los seis (6) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años: 205° y 156° LA JUEZ Abg. NIEVES SALAZAR LA SECRETARIA Abg. LISBETH MONTES NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LA SECRETARIA Abg. LISBETH MONTES Exp AP21L-2014-003128 Dos (2) Piezas Un (1) Cuaderno de Recaudo.