TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva
Exp. 2015-2375
En fecha 07 de mayo de 2015, la ciudadana GINETTE OCHOA VALERO, titular de la cédula de identidad Nº V-16.762.692 asistida por las abogadas Laura Capecchi y Luisa Gioconda Yaselli, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.535 y 18.205, consignó ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual solicita la nulidad del descuento del 66% de su sueldo, el pago de todos los conceptos salariales retenidos, intereses devengados, la experticia complementaria del fallo, la condena del ente a costas y costos, y la indexación de los montos demandados.
Previa distribución efectuada en fecha 12 de mayo de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida el día 13 de mayo de 2015 y quedó signada con el número 2015-2375.
En fecha 18 de mayo de 2015, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria Nº 2015-101, mediante la cual se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto la ciudadana Ginette Ochoa Valero asistida por las abogadas Laura Capecchi y Luisa Gioconda Yaselli, el cual fue admitido, ordenándose la citación y notificaciones de Ley.
Luego de ello, el 10 de agosto de 2015, la abogada Veronique González Serryn inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.889, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de contestación.
En fecha 16 de septiembre de 2015, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia únicamente de la parte querellante, quien solicitó la apertura del lapso probatorio, conforme a lo establecido en el artículo105 de la ley in comento.
El día 03 de noviembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia definitiva fijada por este Tribunal, mediante auto dictado en fecha 27 de octubre de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS
De los fundamentos de la querella:
Que el objeto de la pretensión es el reclamo por faltantes de sueldos y demás conceptos derivados de la relación de trabajo, que se encuentran establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Que, es funcionaria activa con el cargo de Oficial Agregado adscrita al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
Que, viene gozando de Reposo debidamente validado y de larga data por lesión de rodilla, emanado del “(…) Instituto Venezolano de los Seguros (sic) Venezolanos (…)” y debidamente presentados por ante Instituto Autónomo de Policía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
Alegó, que continuando con su reposo médico el día 15 de febrero de 2015, le depositaron en su cuenta nómina el 33% de su salario, y se dirigió a la División de Personal del Ente querellado a fin de obtener información referente al descuento, donde se le comunicó que el 66% restante de su sueldo debía ser tramitado por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por ser esta una nueva política del instituto, que había sido comunicada por oficio emanado de la Dirección General.
Que, “(…) se le adeuda la cantidad de aproximadamente DIECIOCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 18.000), cantidad esta a determinar en la definitiva por un experto ya que de los cálculos simples porcentuales aplicados al salario se desprende aparentemente un descuento de porcentajes mayores al SESENTA Y SEIS POR CIENTO (66%), de allí que debe ser objeto de experticia durante el lapso de pruebas al que la querellante tiene derecho para probar el monto total del despojo, cómo y por concepto de diferencia salarial correspondiente a los meses de: FEBRERO, MARZO, ABRIL, MAYO Y TODOS LOS MESES SIBSIGUIENTES MIENTRA DURE LA PRESENTE SIN QUE LA QUERELLADA HONRE LA OBLIGACIÓN DEL PAGO SALARIAL.(… )”, todo esto del año 2015.
Fundamentó su pretensión en los artículos 86, 91 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el artículo 27 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; los artículos 9 y 74 de la Ley del Seguro Social y el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Arguyó, que al encontrarse de reposo médico desde el “(…) 21 de mayo de 2014 (…)”, lo procedente era que el ente querellado, cumplido el lapso de tres (03) meses solicitara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al Servicio Médico de tal Organismo, o la Junta Médica designada, la evaluación o examen del funcionario referido, para determinar la evolución de su enfermedad, en lugar de decidir la deducción del salario que le correspondía.
Que, la Administración Pública Municipal al haber efectuado la deducción del salario que devengaba omitiendo el trámite previo y correspondiente, incurrió en una violación al derecho al derecho al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que, percibía de manera regular un sueldo de diez mil setecientos bolívares (Bs. 10.700,00) aproximadamente, es el caso que continuando con su reposo medico, a partir de la primera quincena de febrero de 2015 al mes de mayo de 2015, le fue descontado el 66% de su sueldo mensual, en la cantidad de cuatro mil quinientos sesenta y ocho bolívares con treinta y seis sentimos (Bs. 4.568,36).
Expresó, que la situación que generó los descuentos efectuados fueron los reposos médicos presentados, los cuales se extendieron por once (11) meses, comprendidos éstos desde el 21 de mayo de 2014 al 7 de mayo de 2015 y siguiente, para el momento que le es descontado parte de su sueldo, se encontraba de reposo médico, “(…) ACTIVO EN SITUACIÓN DE REPOSO (…)”, por tanto no estaba prestando servicio.
Que, nuestra carta magna establece una serie de obligaciones atinentes a la seguridad social de los ciudadanos, entre las cuales se incluyen regímenes especiales de invalidez y discapacidad, temporal o permanente, a fin de salvaguardar los derechos de los trabajadores, que se encuentren en contingencias de ese tipo.
Que la obligación de continuar cancelando, a modo de indemnización al trabajador, persiste y únicamente cede en aquellos casos en los cuales por una misma enfermedad o circunstancia el empleado se encuentre imposibilitado de reintegrarse a sus labores habituales luego de pasadas las 52 semanas, en el presente caso, el periodo reclamado es desde el 21 de mayo de 2014 al 07 de mayo de 2015 y siguientes.
Concluyó, que entre los señalados períodos no transcurrió el tiempo máximo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica del Seguro Social, a fin de que feneciera la obligación del patrono de indemnizar al trabajador que se encontrare incapacitado temporalmente para prestar servicios.
Finalmente, solicitó que sea decretada la nulidad del ilegal descuento realizado, por el Instituto Autónomo de Policía Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, y ordene el pago de todos los conceptos salariales inconstitucionalmente retenidos, ordenando dicho pago desde la fecha del primer descuento, o sea desde el 10 de febrero de 2015, hasta el momento en el que se haga efectiva la restitución con los intereses devengados por dichas cantidades salariales; que sea ordenada realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de realizar el cálculo de las cantidades adeudadas; que sea declarado CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, sea condenado el ente a Costas y Costos; que la sentencia condenatoria sea objeto del cálculo o corrección monetaria sobre el monto total, es decir, se acuerde la indexación de los montos demandados.
De los fundamentos de la contestación:
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, la apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, negó, rechazó, y contradijo en cada todas sus partes los argumentos esgrimidos por la parte querellante.
Asimismo, insistió en que la actuación de su mandante se soporta en lo estipulado en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, cuyo alcance ha sido malinterpretado por parte de la querellante asumiendo, que ha debido pagarle la totalidad del sueldo y no un porcentaje del mismo.
Que, sólo le corresponde pagar por los tres (03) primeros días de incapacidad, a partir de allí, queda facultado para descontar el sesenta y seis por ciento (66%) del sueldo del funcionario, dicho porcentual será asumido por el sistema de seguridad social tal como prevén los artículos 9 de la Ley del Seguro Social y 141 de su Reglamento (sic).
Alegó, que a partir del cuarto (4º) día y hasta un máximo de cincuenta y dos semanas corresponde al IVSS, pagar la indemnización por incapacidad temporal, ello a fin de proteger al trabajador que no puede recibir su sueldo al no estar en condiciones de trabajar.
Que, no puede su representado asumir la carga de pagar una indemnización que legalmente corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mucho menos, cancelarle la totalidad del sueldo cuando no existe prestación de servicio.
Arguyó, que su poderdante se ha limitado a aplicar las normas del sistema de seguridad social, cumpliendo para ello con el procedimiento establecido.
Finalmente, solicitó declare SIN LUGAR la querella funcionarial incoada por la ciudadana Ginette Roxana Melina Valero.

-II-
DE LA MOTIVACIÓN
Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella se fundamenta en la solicitud de nulidad del descuento de la cantidad del sesenta y seis con sesenta y seis por ciento (66, 66%) del salario, que le aplicó el Instituto Autónomo de Policía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, a la ciudadana: Ginette Ochoa Valero, desde el 10 de febrero de 2015, por encontrarse de reposo médico desde el 21 de mayo de 2014, el pago de todos los conceptos salariales retenidos desde la fecha del primer descuento, que se realice una experticia complementaria del fallo, la condena en costas y costos del ente querellado, y la indexación de los montos demandados.
Lo cual fue refutado por la parte querellante, ya que niega, rechaza y contradice en todas sus partes los argumentos esgrimidos en el escrito libelar.
De la violación del debido proceso
Arguyó la parte querellante que la querellada al haber realizado la deducción del salario que devengaba omitiendo el trámite correspondiente, en aras de determinar la evolución de la enfermedad padecida, incurrió en una violación al derecho al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Respecto a este alegato, es necesario puntualizar que el debido proceso es una garantía constitucional de carácter supremo que abarca todos los derechos fundamentales de carácter procesal, con el fin de proteger a las partes dentro de un litigio o frente a la administración pública.
Es por ello que, esta Sentenciadora considera oportuno traer a colación el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, ( caso: JOSÉ GREGORIO ROSENDO MARTÍ vs. MINISTRO DE LA DEFENSA), decisión Nº 02742, estableció lo siguiente:
“(…) el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. (…)” (Negrillas de este Tribunal)
De la sentencia parcialmente transcrita se colige que el debido proceso, representa en las partes, sea en el proceso administrativo o en el proceso judicial, la igualdad de oportunidades que tienen para el ejercicio de sus derechos, así como en la obtención de las pruebas que los respaldan.
En ese contexto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prohíbe a la administración realizar actos materiales que afecten los derechos de los administrados sin que haya un procedimiento previo.
La parte querellante alegó que desde la primera quincena del mes de febrero de 2015, “(…) SIN ACTO NI PROCEDIMIENTO ALGUNO, se le está depositando en su cuenta nómina el treinta y tres por ciento (33%) de su sueldo, situación esta gravísima y que atenta directamente contra los principios sociales y constitucionales de los trabajadores (…)”
Por el contrario la parte querellada arguyó que insiste que su actuación se soporta en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, “(…) cuyo alcance a - nuestro modo de ver- ha sido malinterpretado por parte de la querellante asumiendo que nuestro representado ha debido pagarle la totalidad del sueldo y no un porcentaje del mismo (…)”
Hechas las observaciones anteriores, es necesario para este Tribunal revisar si en el caso de marras, sí el Instituto Autónomo de Policía municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, le realizó a la querellante el descuento de su salario, cancelándole sólo el treinta y tres por ciento (33%) alegado por la accionante.
En este orden y dirección, se pasa a examinar las pruebas consignadas por las partes en el expediente judicial y expediente administrativo: riela al folio 11 del expediente Judicial Copia simple de Cheque en planilla emitida por el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, a nombre de Ochoa Velero Ginette Roxa, de fecha de 10 de febrero de 2015, por la cantidad de mil ciento diecinueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.119,50), con la observación “(…) CANCELACIÓN 1º QUINCENA MES DE FEBRERO 2015 (…)”.
Corre inserto al folio 12 del expediente principal copia simple de recibo de pago de la querellante del periodo del 16 de enero de 2015 al 30 de enero de 2015, neto a depositar la cantidad de cuatro mil quinientos sesenta y ocho bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 4.568,36).
Cursa al folio 13 del expediente principal comunicación realizada por la querellante, dirigida al Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía de Chacao, de fecha 03 de marzo de 2015, donde solicita:
“(…) mediante sus buenos la posibilidad de darme respuesta mediante esta vía, sobre el proceso de pago de reposos, debido a que se me notifico que a partir de la primera quincena del mes de Febrero del año en curso, se me haría un descuento del 67% de mi sueldo y que el mismo sería cancelado por el seguro social en la oficina de prestaciones, donde regularmente se realiza se realiza el tramite de entrega de los reposos convalidados por el seguro social para que el mismo le cancele a través de factura a la institución(…)”
Riela al folio 14 del expediente principal copia simple de Oficio RRHH Nº 355, de fecha 16 de marzo de 2015, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, dirigido a la querellante, en cual dan respuesta la comunicación S/N de fecha 03 de marzo de 2015, el cual expresa:
“(…) debe solicitar nuevamente en el Servicio Médico de nuestro Instituto, la Forma 14-52 con el sello rojo “PAGO A TRAVÉS DE FACTURA”, puesto que ya se instruyó a los doctores para que retomen la colocación del mencionado sello.
(…)
Una vez que el Seguro Social acredite al instituto a través de la factura, el monto de las indemnizaciones diarias correspondiente a su período de reposo, el IAPMC procederá a realizarle el pago correspondiente (…)”
Corre inserto al folio 17 de la pieza principal copia simple del Circular de fecha 02 de diciembre de 2014, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del municipio Chacao, mediante la cual notifica:
“(…) a partir de la presente fecha, en apego al artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadores y Los Trabajadores (…), a los artículos 9 y 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley del Seguro Social (…) y el artículo 141 del Reglamento General del Seguro Social (…) el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao pagara, por periodo vencido y mientras dure la incapacidad, la diferencia de salario no cubierta por la seguridad social en los casos en los casos de suspensión de la relación de trabajo a causa de reposo medico, la cual será el equivalente a un trecio (1/3) del promedio diario, correspondiendo al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la cancelación de un indemnización diaria equivalente a los dos tercios (2/3) del promedio diario del salario, desde el cuarto (4º) día de incapacidad hasta por cincuenta y dos (52) semanas Consecutivas (…)”.
Cursa del folio 227 al 249 del expediente administrativo, copias certificadas de los Certificados de Incapacidad, a nombre de la ciudadana Ochoa Valero Ginette Roxana, emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 13 de julio de 2014 hasta el 09 de abril de 2015, debidamente recibidos por el Servicio de Salud Ocupacional, Rehabilitación y Fisioterapia del Instituto Autónomo de Policía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
De las documentales anteriormente descritas, se desprende que el Instituto Autónomo de Policía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda realizó el descuento del salario de la hoy querellante desde la primera quincena del mes de febrero de 2015, y que la querellante se encontraba de reposo médico desde el 21 de mayo de 2014 hasta el 8 de abril de 2015.
Siendo necesario, hacer mención al artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto al derecho que tienen los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública, de permisos y licencias, que pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo.
En ese orden de ideas, el artículo 15 del Régimen de Permisos y Licencias de los Funcionarios y las Funcionarias Policiales en los Cuerpos de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía Estadales y Municipales, que en cuanto a los permisos o licencias por enfermedad que representa un permiso clasificado como obligatorio, establece:
“Artículo 15. El funcionario y funcionaria policial tienen derecho a permiso obligatorio en caso de enfermedad o accidente que no causen discapacidad absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo o gran discapacidad, por el tiempo que duren tales circunstancias. Dicho permiso será por un lapso máximo de cincuenta y dos (52) semanas o un (1) año de conformidad con lo previsto en la Ley del Seguro Social.
En caso de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, agotado este lapso, el funcionario o funcionaria deberá ser evaluado o evaluada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con el fin de determinar si existe criterio favorable de recuperación para la reinserción laboral. En caso de no resultar favorable el diagnostico el funcionario o funcionaria policial podrá permanecer en esta condición hasta por cincuenta y dos (52) semanas a o un (1) año adicionales.
Para el otorgamiento de este permiso el funcionario o funcionaria policial deberá presentar certificado, diagnostico o evaluación médica expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en caso de enfermedad o de accidente común o no ocupacional; o el certificado, diagnostico o evaluación médica expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en caso de calificarse como enfermedad ocupacional o accidente de trabajo. En ambos casos, el Servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo del cuerpo de policía donde labora el funcionario o funcionaria policial prestará la adecuada y oportuna colaboración, remitiendo los informes y exámenes a los que se encuentren obligados y que le sean requeridos, guardando la debida confidencialidad de conformidad con el ordenamiento jurídico…”.
Se desprende del artículo antes transcrito que el permiso por enfermedad o accidente que no cause discapacidad absoluta es de obligatoria concesión, el cual tiene límite máximo de tiempo, como lo es cincuenta y dos (52) semanas o un (1) año, y si se trata de una enfermedad ocupacional u occidente de trabajo de acuerdo con la avaluación del Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laborales determinara que el funcionario no debe reinsertarse el lapso anteriormente expuesto se extiende por un (1) año más.
Así mismo el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece lo siguiente:
“En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social”. (Negrillas del Tribunal)
En este contexto, el artículo 60 del texto normativo identificado del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa señala que para el otorgamiento de permisos médicos, el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o expedido por el Servicio Médico del organismo al que se encuentra adscrito.
Asimismo excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario deberá presentar los comprobantes del médico privado que lo atiende, a los fines de su convalidación por el Servicio Médico del organismo al que se encuentra adscrito.
De lo anteriormente descrito se desprende que todo funcionario al servicio de la Administración Pública tiene derecho de gozar de permisos que pueden ser remunerados o no, que en el caso de enfermedad tiene derecho al permiso durante el tiempo que dure la enfermedad, no pudiendo exceder el tiempo estipulado por la Ley del Seguro Social, esto es cincuenta y dos (52) semanas(ver artículo 9 de la Ley del Seguro Social), el cual debe encontrarse sustentado con el respectivo certificado médico emitido por el instituto que le prestó el servicio médico al funcionario.
Asimismo, el artículo 39 del Régimen de Permisos y Licencias de los Funcionarios y las Funcionarias Policiales en los Cuerpos de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía Estadales y Municipales, establece los efectos que produce el estar de permiso o licencia del funcionario policial, y expresamente señala que “Los funcionarios y funcionarias se consideran de servicio activo cuando ejercen los permisos y licencias, no interrumpiendo su condición funcionarial…”.
En ese contexto, es menester traer a colación lo previsto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto a la noción de servicio activo, por cuanto señalan que se encontraran en servicio activo los funcionarios que ejerzan un cargo o se encuentren en comisión de servicio, traslado, suspensión, permiso o licencia. Por lo que el lapso en que un funcionario esté de permiso o licencia médica; se entiende que el mismo se encuentra de servicio activo, y por ende acreedor de los beneficios laborales, ya que su ausencia es plenamente justificada.
Ahora bien, en el presente caso se tiene que la hoy querellante se encontraba de servicio activo en el Instituto Autónomo de Policía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, percibiendo una remuneración acorde al cargo que desempeña dentro de la Administración Pública de conformidad al articulo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, también estipulado en el artículo 91 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por motivo de enfermedad goza de permiso por reposo médico, entrando en la situación administrativa contenida el articulo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Así pues, encontrándose la querellante de permiso por reposo médico otorgado por el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales, previamente recibido por el organismo de adscripción, no puede la Administración encuadrar esta situación en lo previsto en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, pues la querellante no se encuentra en presencia de una incapacidad propiamente dicha, sin cumplir con lo previsto en el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto la Administración debe hacer la solicitud al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o al Servicio Médico de la querellada una Junta Médica que designará al efecto, el examen de la misma para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la posible prórroga del permiso.
Conforme a lo anteriormente expuesto se observa que la parte querellada obvió el procedimiento que es su carga, siendo de relevancia cumplir con lo establecido en el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, respecto a la declaratoria de incapacidad de la accionante.
Ahora bien, no puede dejar pasar inadvertido esta Sentenciadora que la querellante para el momento del descuento de su salario, estaba de servicio activo al encontrarse de permiso por reposo médico y que no se evidencia que la querellada este realizando las gestiones respectivas a la solicitud de incapacidad para el momento del descuento del sesenta y seis con sesenta y seis por ciento (66, 66%) de su salario, a fin de que sea sometida a una evaluación medica, por tanto mal puede realizar el descuento del salario, toda vez que nuestra Carta Magna en su artículo 91, es especifica al expresar, que todo trabajador en este caso funcionario publicó tiene derecho a “(…) un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas (…) el salario es inembargable y se pagará periódicamente(…)”, por lo que tal medida descuento del sesenta y seis con sesenta y seis por ciento (66.66%) del salario, sin fundamento o basamento resulta perjudicial, convirtiéndose en la violación sus derechos sociales y del debido proceso, por lo que este Tribunal declara la nulidad del descuento y ordena restituir el pago del sesenta y seis con sesenta y seis por ciento (66, 66%) ilegalmente descontado desde el 15 de febrero de 2015 hasta el pago efectivo y total correspondiente al sueldo asignado al cargo que ejercía la querellante. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de la parte querellante, referida al “(…) pago de todos los conceptos salariales inconstitucionalmente retenidos (…)”, observa esta Juzgadora que tal solicitud, no cumple con lo previsto en el artículo 95 numeral 03 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que la querella deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa “(…) Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificase con la mayor claridad y alcance (…)”. En consecuencia, visto que la solicitud de la parte querellante fue realizada de manera genérica e indeterminada, respecto al pago de de todos los conceptos salariales inconstitucionalmente retenidos, en consecuencia se NIEGA la procedencia de tal pedimento. Así se decide.
En relación con esto último, solicitó la parte querellante en su escrito libelar “(…) los intereses devengados por dichas cantidades salariales (…)”, por lo que esta Juzgadora considera pertinente traer a colación el criterio de de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del expediente Nº AP42-R-2011-000589, en fecha 24 de enero de 2012, (caso: ELIZABETH VILORIA contra LA PRESIDENTA DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA), señala:
“(…) omisis
En este sentido, alegó el Síndico Procurador Municipal del Municipio Simón Bolívar del Estado Miranda que “[...] [e]n cuanto a la orden de pagar los intereses de mora sobre los sueldos dejados de percibir, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República, el a quo yerr[ó] al ordenar dicho pago, en razón de que la norma constitucional no prevé el pago de los intereses de mora para el caso de los sueldos dejados de percibir, con motivo de la interposición de una querella funcionarial. Ese pago de intereses de mora está referido al caso de las prestaciones sociales que son de pago inmediato, a la terminación del vinculo laboral. El salario al cual se alude es el causado o generado por la prestación efectiva del servicio o trabajo realizado y que no sea pagado cancelado de inmediato; todo el tiempo retenido ilegalmente da derecho a que se pague intereses de mora” (Corchetes de esta Corte).
Ello así, se evidencia que el Juzgador de Instancia en el fallo objeto de apelación ordenó “[...] el pago de los intereses en mora sobre los sueldos dejados de percibir, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Dicho lo anterior, es de indicar que ha sido criterio reiterado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el pago de los intereses moratorios sobre sueldos dejados de percibir per se tiene carácter indemnizatorio, con lo cual su sola cancelación, sin interés alguno, resarce la situación jurídica (Vid. decisión Nº 2007-934 del 25 de abril de 2007, caso: Blas José Reina García Vs. DEM), razón por la cual se REVOCA PARCIALMENTE el fallo apelado sólo en lo relativo a este punto. Así se decide (…)” (Negrillas de este Tribunal)
Por las razones antes expuestas, estima este Tribunal improcedente acordar el pago de intereses sobre las cantidades salariales adeudadas, es decir, por el descuento de salario ilegalmente realizado por el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda a la querellante, desde el 15 de febrero de 2015, por cuanto en el caso de marras, el solo pago del descuento del sesenta y seis con sesenta y seis por ciento (66, 66%) de salario ilegalmente realizados tiene carácter indemnizatorio, al hacer efectivo dicho pago se resarce el daño causado. Así se decide.

De la indexación de los montos adeudados
Solicitó la parte querellante que “(…) se acuerde la indexación de los montos demandados (...)”
Respecto a este alegato, es necesario para esta Sentenciadora traer a colación el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del expediente Nº Exp. AP42-R-2005-000963, en fecha 03 de octubre de 2007, (caso: CARLOS JOSÉ PENTOLINO GIL contra EL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA), respecto a la indexación del salario, el cual señala:
“(…) omisis
los sueldos dejados de percibir, responden a la relación que vincula a la Administración con la querellante, la cual, se reitera, es de naturaleza estatutaria y no constituye una relación de valor; ello así, dicha relación no puede ser objeto de indexación alguna, puesto que, tal como se expresó anteriormente en la sentencia transcrita, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, “(…) al existir una relación estatutaria, determinada desde el primer momento en que el funcionario ingresa a la Administración a través de una ley especial, al momento de que esta se rompe se debe cumplir bajo las mismas condiciones que fueron contraídas en principio (…)”, razón por la cual esta Corte niega la indexación solicitada. Así se declara.
Del criterio parcialmente transcrito, considera esta Juzgadora improcedente acordar la indexación sobre los sueldos dejados de percibir por la accionante, ya que estos responden a la relación que vincula a la Administración u instituto querellado con la querellante, y visto que las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, ya que mantienen un régimen estatutario, no constituyendo una relación de valor, así como no existe un dispositivo legal que ordene la indexación, razón por la cual este Tribuna debe negar forzosamente la indexación de los montos demandados. Así decide.
De la condenatoria de costas y costos
La parte querellante solicitó en su escrito libelar sea condenado al Instituto Autónomo de Policía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda en Costas y Costos, al respecto debe indicarse que la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, específicamente en el artículo 157, establece que:
“Artículo 157: El municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme….”
Del artículo parcialmente transcrito se desprende que para que puedan proceder la condenatoria en costas el Municipio o ente municipal debe resultar totalmente vencido por sentencia definitivamente firme, ello es, que el sentenciador al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto acoja en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por la parte contraria al ente Municipal lo cual no ocurre en el caso de autos, conforme a las consideraciones precedentes, y a la decisión del presente fallo se hace improcedente la solicitud de condenatoria en costas y costos planteada por la querellante. Así se decide.
De la experticia complementaria del fallo
Ahora bien, a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo del sesenta y seis con sesenta y seis por ciento (66,66%) de los salarios retenidos ilegalmente que fueron dejados de percibir por la querellante desde el 15 de febrero de 2015 hasta la fecha del pago efectivo y total correspondiente al sueldo asignado al cargo que ejercía la querellante, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria. Así se decide.
De acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana GINETTE OCHOA VALERO, titular de la cédula de identidad Nº V-16.762.692, asistida por las abogadas Laura Capecchi y Luisa Gioconda Yaselli, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.535 y 18.205, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en consecuencia:
1.1.- Se ORDENA restituir el pago del sesenta y seis con sesenta y seis por ciento (66, 66%) ilegalmente descontado desde el 15 de febrero de 2015 hasta el pago efectivo y total correspondiente al sueldo asignado al cargo que ejercía la querellante, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
1.2.- Se NIEGA la procedencia respecto al pago de todos los conceptos salariales inconstitucionalmente retenidos, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
1.3.-. IMPROCEDENTE el pago de intereses sobre las cantidades salariales adeudadas, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
1.4.- IMPROCEDENTE la indexación sobre los sueldos dejados de percibir por la accionante, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
1.5.- IMPROCEDENTE la solicitud de condenatoria en costas y costos planteada por la querellante, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
2.- Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, a los fines de calcular el sesenta y seis con sesenta y seis por ciento (66,66%) de los salarios retenidos ilegalmente que fueron dejados de percibir por la querellante desde el 15 de febrero de 2015 hasta la fecha del pago efectivo y total correspondiente al sueldo asignado al cargo que ejercía la querellante, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y con la motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. Asimismo al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, y al Director del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda a los fines legales consiguientes.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
La Jueza,

MIGBERTH R. CELLA HERRERA La Secretaria,

CARMEN VILLALTA

En esta misma fecha, siendo ____________________ meridiem (__________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº____________________.-
La Secretaria,

CARMEN VILLALTA
Exp. Nº 2015-2375/MRCH/Cv/ap