TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2015-2369
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES.
PARTE ACTORA: Ciudadana ANA MARÍA VICTORIA TARAZONA ROMERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.240.533, de Profesión abogada, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 162.990.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: Abogado JOSÉ GREGORIO CARAO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.229.260, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 91.510.
PARTE DEMANDADA: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadana MARILYN DAYANA OVIEDO VILLAREAL, abogada en ejercicio, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 131.517.
MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL (REMOCIÓN Y RETIRO).
-I-
SINTESIS DEL PROCESO
En fecha 20 de abril de 2015, la ciudadana Ana María Victoria Tarazona Romero, titular de la cédula de identidad Nº V-9.240.533, asistida por el abogado José Gregorio Carao, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.510, compareció ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, consignó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual solicitó la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los oficios Nº PRE 0140-2014 de fecha 03 de diciembre de 2014 y Nº 0099-2015 de fecha 05 de febrero de 2015, respectivamente.
Previa distribución le correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida el día 22 de abril de 2015 y quedó signada con el número 2015-2369.
En fecha 28 de abril de 2015, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2015-090, mediante la cual se declaró competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En este mismo orden, fue admitido el referido recurso interpuesto y se ordenó la citación del Síndico Procurador Municipal y notificación del Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.
Luego de ello, el 15 de julio de 2015, la abogada MARILYN OVIEDO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.517, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de contestación.
En fecha 23 de julio de 2015, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio, conforme a lo establecido en el artículo105 de la ley in comento.
El día 08 de octubre de 2015, se celebró la audiencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-II-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS
De los fundamentos de la querella
Que ingresó a prestar servicio en la Administración en fecha 02 de enero de 2006 al Concejo municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, adscrita a la Comisión de Ecología, Ambiente y Desarrollo Sustentable realizando funciones inherentes al cargo de Orientador Ambiental, devengando, para el mes de octubre de 2014 un salario básico mensual de CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 4.727,00).
Que, mediante publicación en el Diario El Nacional se le notificó del oficio Nº PRE 0140-2014 de fecha 03 de diciembre de 2014, emanado del Presidente del Concejo municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, de su remoción en virtud que el cargo desempeñado es de confianza, según las funciones que requieren un alto grado de confianza en la Comisión de Ecología, Ambiente y Desarrollo Sustentable de dicho concejo.
Posteriormente, recibió en fecha 05 de enero de 2015 el oficio Nº 0099-2015, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, quien le notificó que fueron infructuosas las gestiones para su reubicación, por lo que se procedió a su retiro del organismo.
Expresó, que dicho cargo no es de confianza, ni de libre nombramiento y remoción, ya que los cargos del municipio están bien definidos, tal como lo expresa la II Convención colectiva vigente en la cláusula 7, que rige las relaciones entre funcionarios administrativos y los entes del municipio.
Enunció que, cuando un funcionario administrativo que desempeña un cargo de carácter permanente, es ascendido a un cargo de confianza, y el mismo es de carrera administrativa, no podrá ser removido alegando la categoría de libre nombramiento y remoción y/o de confianza, pues se aplicarán las normas contenidas en la Convención colectiva del trabajo, la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para los funcionarios públicos al servicio del Municipio Sucre del Estado miranda.
Solicitó la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro emanados del concejo municipal del municipio autónomo sucre del estado miranda, por estar completamente viciado de nulidad absoluta, pues violenta la II Convención Colectiva del Trabajo en sus cláusulas 2 y 7, y la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 419 numeral 9, por gozar los trabajadores de inamovilidad especial cuando hay una convención colectiva de trabajo presentada en la inspectoría del trabajo por el sindicato.
Alegó que la Administración violentó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 1 y 2 como principio del debido proceso y a la defensa y los artículos 118 y 199 del Reglamento de Carrera Administrativa aún vigente.
Que, no ha tenido personal a su cargo que supervisar, ya que su actividad informa a su superior inmediato, quien le da las directrices del día siguiente, siendo así sucesivamente.
Asimismo expresó que se encuentra amparada por la inamovilidad por Decreto Presidencial Nº 1.583 de fecha 30 de diciembre de 2014, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.168, de conformidad con los artículos 94 y 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), y la inamovilidad prevista en el artículo 419.9 la cual se encuentra ante la Inspectoría del Trabajo, Sala de Derechos Colectivos, expediente 027-2013-04-00032 (P.C.T), desde el mes de septiembre de 2013.
Fundamentó su pretensión de conformidad con lo establecido en los artículos 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenado con el artículo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, asimismo con los artículos 49, 89, 93 y 94 de la Carta Magna.
Por último solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción y posterior retiro, por lo que pidió la reincorporación al cargo que venia desempeñando, con el pago de los correspondientes sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha real y efectiva reincorporación, sobre la base del último salario integral devengado formado por el sueldo integral mensual, el pago del bono de alimentación mensual, subsidiariamente solicitó el pago de las prestaciones sociales que le correspondan de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, las vacaciones pendiente y el pago de bono navideño.
De la contestación
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, la ciudadana Marilyn Oviedo, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, realizó las siguientes consideraciones:
Como punto previo alegó la caducidad de la acción con respecto al acto administrativo de remoción impugnado, por ser de estricto orden público que puede ser alegado en cualquier estado y grado de la causa, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Destacó que el criterio de la jurisdicción contencioso administrativa, que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y tienen en consecuencia lapsos de caducidad diferentes, ello porque la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, mientras que el retiro implica la culminación de la relación de empleo público, esto es, el retiro del funcionario de la Administración Pública.
Que la impugnación del acto de remoción corresponde al Tribunal la revisión de su legalidad, mientras que en la impugnación de un acto de retiro solo pueden revisarse al efecto si se cumplieron los pasos previos para dictarlo, si se realizaron las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas hayan resultado infructuosas.
Expresó que la caducidad puede haber operado para el acto de remoción y no con respecto al acto de retiro ya que al ser dictado y notificado en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y de otro es diferente; en ese sentido citó la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 01 de abril de 2009, en el referido caso operó la caducidad de la acción por haber transcurrido más de tres (3) meses desde que comenzó a surtir efectos el acto de remoción.
Alegó que, la querellante fue notificada en fecha 03 de diciembre de 2014, mediante cartel publicado en prensa en fecha 08 de diciembre de 2014, el acto de remoción del cargo de Promotor Rural, en virtud que el mismo es de confianza, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la querellante disponía de tres (3) meses para interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de no estar conforme con el referido acto, es decir, tenía hasta el 08 de marzo de 2015 para interponerlo, pero fue el día 20 de abril de 2015, que interpuso la querella funcionarial, por lo que la acción con respecto al acto de remoción, quedando el mismo definitivamente firme.
Con respecto al fondo, la representación judicial procedió a dar contestación a la querella interpuesta por lo que negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por la parte actora, en los siguientes términos:
Puntualizó, que según los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establecen que ante una reorganización o reestructuración se deben cumplir con los procedimientos y lapsos previstos en los citados artículos para llevar a cabo los mismos, los cuales no son aplicables al presente asunto, en virtud de que la querellante fue removida en atención a que ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Por otro lado la remoción de la querellante quedaba a discreción de la Administración, en tal sentido el acto administrativo impugnado resulta válido y ajustado a derecho todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que en el Registro de Información del Cargo (RIC), se define las actividades que desempeñaba requerían un alto grado de confianza, pues trabajaba directamente con el Concejal de la Comisión de Ecología, Ambiente y Desarrollo Sustentable y cumplía actividades de carácter confidencial, ejerciendo actividades de coordinación, como lo exige el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues dicha norma establece una multiplicidad de supuestos o causas por los cuales los cargos pueden ser calificados como de confianza (confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, etc.), requiriendo además para algunos de ellos que la actividad desempeñada sea aquella se cumpla como tarea principal.
Alegó, que el acto administrativo impugnado posee la motivación suficiente y necesario para que el perturbado por la calificación pudiera alegar, contradecir y probar su disconformidad de la calificación y para el Tribunal al momento de decidir sobre el particular disponga de los elementos que le permitan apreciar la legalidad o no de la calificación dada, igualmente, cuando la calificación del cargo es de confianza no basta señalar la norma legal que lo sustenta jurídicamente sino que se requiera explanar en el acto que lo contenga, una motivación referente a la situación o a las actividades principales que lo justifican.
Expresó que el acto administrativo mediante el cual fue removida del cargo la querellante fue dictado por el Concejo municipal del municipio Sucre en Sesión celebrado en fecha 01 de diciembre de 2014 y notificada mediante oficio Nº PRE-0140-2014 por su Presidente en uso de sus atribuciones legalmente conferidas mediante Acuerdo Nº 033-13 de fecha 17 de diciembre de 2013 y publicada en Gaceta Municipal Nº 487-12/2013 de fecha 17 de diciembre de 2013.
Alegó la querellante la supuesta ilegalidad del acto administrativo, resulta completamente válido pues fue el Concejo Municipal quien goza de la competencia para ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el numeral 12 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Mencionó la inamovilidad laboral por el proyecto de convención colectiva consignado ante el organismo competente, esto es, la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas donde fue depositado un proyecto de convención colectiva que aún está en discusión, lo que otorga a los funcionarios de dicho Concejo Municipal de fuero sindical, razón por la cual no podían ser despedidos o desmejorados en sus condiciones del trabajo sin haber solicitado previamente la correspondiente calificación por ante dicha Inspectoría del Trabajo competente.
Indicó, que el Decreto Nº 1.583 dictado por el Presidente de la República acerca de la inamovilidad laboral desde el 01 de enero de 2015, hasta el 31 de diciembre de 2015, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.187 de fecha 01 de diciembre de 2014, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 5 la inamovilidad no aplica a funcionarios públicos.
Explicó que el pago de salarios dejados de percibir por la querellante desde su notificación, esto es, el 05 de febrero de 2015 la Dirección de Capital Humano del Concejo Municipal procedió a realizar el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, los cuales exhortamos a la querellante a que proceda a gestionar su pago.
Destacó que en cuanto a la solicitud del pago del beneficio de alimentación, el mismo no posee incidencia salarial, pues su naturaleza es inminentemente de carácter social, cuyo disfrute depende, única y exclusivamente del cumplimiento de una jornada efectiva de trabajo ello en atención a lo establecido por la Corte Segunda en sentencia de fecha 11 de agosto de 2014, caso: Luisa Yanett Márquez Ramírez contra el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, por lo que ha sido criterio pacífico y reiterado del servicio, de tal modo que al no producirse una prestación efectiva del servicio.
Finalmente solicitó sea declarada Inadmisible por caducidad la querella funcionarial intentada por la ciudadana Ana Tarazona, contra el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, por la nulidad del acto administrativo en la que fue removida del cargo que ostentaba; sin lugar con respecto a los demás pedimentos, por las razones de hecho y derecho antes expuestas.
-III-
DE LA MOTIVACIÓN
Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella se fundamenta en la solicitud de nulidad de los actos administrativos Nº PRE 0140-2014 de fecha 03 de diciembre de 2014 y el Oficio Nº 0099-2015 de fecha 05 de febrero de 2015, ambos suscritos por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, por los cuales removió y retiró a la ciudadana Ana María Victoria Tarazona Romero, del cargo de Promotor Rural, atribuyéndole la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus numerales 1 y 2, el debido proceso y a la defensa, en concordancia con los artículos 118 y 118 del Reglamento de la Carrera Administrativa.
Por su parte, la representación judicial del órgano querellado, negó, rechazó y contradijo en cada una de sus partes, lo alegado por la parte actora tanto en los hechos como en el derecho.
PUNTO PREVIO
Pasa esta Juzgadora a resolver la caducidad alegada por la representación judicial de la parte querellada con respecto a la remoción contenida en el acto administrativo Nº PRE 0140-2014, de fecha 03 de diciembre de 2014, emanado del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, objeto de impugnación.
En ese contexto, este Tribunal pasa a dilucidar tal requisito de admisión, y al respecto observa que en el presente caso se tiene que la querellante fue notificada del acto administrativo en fecha 03 de diciembre de 2014 y virtud de la publicación en el diario El Nacional el día 08 de diciembre de 2014, según Oficio Nº PRE-0140-2014, de la remoción del cargo de Promotor Rural adscrita a la Comisión de Ecología, Ambiente y Desarrollo Sustentable del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, y posterior retiro de fecha 05 de febrero de 2015 (ver, folios 91 al 105 del expediente administrativo), donde también se le informa que “(…) de considerarse lesionados sus derechos e intereses legítimos, podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro de los tres (03) meses siguientes a la fecha en que le sea notificado el acto ante los Tribunales Competentes (…)”; asimismo, se verifica que en fecha 20 de abril de 2015, la parte actora interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, tal y como se desprende del folio 04 del expediente judicial.
Siendo ello así, resulta pertinente para este Tribunal señalar que la institución jurídica de la caducidad, representa una condición formal para plantear ante la jurisdicción un determinado interés material, lo que en modo alguno toca o se refiere al mérito de la obligación, razón por la que se considera que la misma funge como una condición previa para poder entrar en el estudio y análisis de la pretensión, (Vid. Sentencia de la Sala Casación Civil de fecha 11 de abril de 2008 Caso: Pedro Otazua Barrena Vs. Berkemann Industrial, C.A., y Ortopedia Berckemann C.A).
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual dispone lo que se describe:
“(…) Todo recurso ejercido con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contando partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto. (…)”. Negrillas de este Tribunal
De la disposición que antecede, se desprende que el lapso que tiene la accionante para intentar cualquier recurso con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es de tres (3) meses, contado desde el día de la ocurrencia del hecho que dio lugar a él, o desde el día en que la interesada fue debidamente notificada del acto.
Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece lo siguiente:
“(…) La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

1.- Caducidad de la acción. (…)”
En consecuencia, visto que en fecha 08 de diciembre de 2014, fue publicado en el diario El Nacional el acto administrativo de remoción de la ciudadana Ana Tarazona, del cargo de Promotor Rural adscrito al Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda; es Juzgadora trae a colación el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el que establece el lapso de quince (15) días hábiles para entenderse como notificado del acto administrativo por lo que desde el 09 de diciembre hasta el 02 de enero de 2015, transcurrieron quince (15) días, y a partir del 05 de enero de 2015 hasta el 06 de abril de 2015 era el lapso para el ejercicio del recurso funcionarial, puesto que la actora interpuso la querella el 20 de abril de 2015, transcurrieron tres (03) meses, lo cual a todas luces supera con exceso el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, verificándose la conducta inerte para el ejercicio del reclamo a que dio lugar la norma mencionada, en razón de lo anterior, este Tribunal declara inadmisible por caduco la acción, contra el Acto Administrativo de Remoción Nº PRE 0140-2014, de fecha 03 de diciembre de 2014, y publicado en el Diario El Nacional 08 de diciembre de 2014, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.
Del acto administrativo de retiro
Respecto al acto administrativo de retiro Oficio Nº 0099-2015, de fecha 05 de febrero de 2015, emanado del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, la parte querellante arguyó, que fueron infructuosas las gestiones reubicatorias.
En ese orden de ideas, se observa en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece que la disponibilidad es la situación en la cual se encuentra sometido el funcionario de carrera que es afectado por una reducción de personal o que fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción; también el referido instrumento señala que las gestiones reubicatorias tiene la duración de un (01) mes contado a partir de la fecha de notificación de la remoción, y que las mismas deben constar por escrito.
En tal sentido el artículo 86 de la Ley in comento, establece que mientras que exista el lapso de disponibilidad, la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario; motivando a ello, esta Sentenciadora pasa a verificar si la Administración municipal realizó las gestiones reubicatorias, de la hoy accionante, así pues se hace necesario para este Tribunal revisar los elementos cursantes en autos:
-Riela al folio 93 al 95 del expediente administrativo copia certificada del Oficio PRE 0140-2014 de fecha 03 de diciembre de 2014, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, dirigido a la querellante, por el cual se le notifica lo siguiente:
“(…) me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle, que el Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, en Sesión celebrada en Fecha 01 de diciembre de 2014, aprobó su Remoción del cargo de Promotor Rural, adscrita a la Comisión de Ecología, Ambiente y Desarrollo Sustentable del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado de Miranda (…) le informo que a partir del recibo de la presente notificación, pasa usted a situación de disponibilidad, período de un mes, en el cual la Unidad de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, se encargará de realizar las gestiones reubicatorias (…)” (Negrillas del Tribunal)
-Cursa a los folios 97 al 100 del expediente administrativo, copias certificadas de los oficios números 061-2015, 059-2015, 058-2015, 060-2015, de fechas 09 de enero de 2015, respectivamente, dirigidos a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre, a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta, al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao y la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, todos suscrito por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa, informar a esa Unidad de Recursos Humanos, si existe en sus Registros de cargos vacantes un cargo de PROMOTOR RURAL, último cargo de carrera desempeñado por la ciudadana ANA MARÍA TARAZONA.
-Cursa a los folios 101 al 104 del expediente administrativo, copias certificadas de los Oficios números 0090, 059-2015, 0035, 064-0118, de fechas 13, 14, 15 y 27 de enero de 2015, respectivamente, en los cuales se observa que los organismos oficiados dieron respuesta a dicho despacho en el cual no disponen de un cargo igual o superior nivel y remuneración, a la solicitud realizada por la Unidad de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, respectiva a la existencia de un cargo de PROMOTOR RURAL, último cargo desempeñado por la querellante.
-Riela en el folio 105 del expediente administrativo, copia certificada del Oficio Nº 0099-2015 de fecha 05 de febrero de 2015, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, dirigido a la ciudadana Ana Tarazona, (hoy querellante), mediante el cual fue debidamente notificada que debido a que fueron infructuosas las gestiones para su reubicación, por tanto se procedió a su retiro.
De las documentales anteriores se desprende que la Administración realizó todas las medidas necesarias tendentes a la reubicación de la querellante en el cargo de Promotor Rural y como consecuencia de ello solicitó a distintos entes de la Administración Pública su reubicación, pero las respuesta dadas fueron infructuosas, por cuanto carecían de disponibilidad de cargos de carrera de similar o de superior nivel y remuneración al cargo de PROMOTOR RURAL, siendo el mencionado cargo el último cargo de carrera ejercido por la querellante, según los documentos probatorios que cursan en el expediente administrativo, siendo así la Administración procedió al retiro de la hoy actora, debido a que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas.
En este orden de ideas considera quien decide, que la Administración garantizó el derecho a la estabilidad de la querellante, pero a pesar que el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda realizó todas las cargas que le impone la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en el artículo 78 numeral 5, parte in fine, en concordancia con los artículo 86 y 87 del aun vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, las gestiones reubicatorias fueron infructuosas, por lo que se debió realizar el retiro definitivo de conformidad con el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia, no se observa la violación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por tanto se desecha el vicio atribuido al acto administrativo impugnado. Así se decide.
De acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar la pretensión principal del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.
Visto que la pretensión principal fue declarada Sin Lugar, este Tribunal pasa a dilucidar la pretensión subsidiaria de la querellante donde solicitó el pago de las prestaciones de antigüedad correspondientes por haber prestado servicios desde el 02 de enero de 2006 hasta el 05 de febrero de 2015, con el cargo de Promotor Rural, con el último salario por la cantidad de cuatro mil setecientos veintisiete bolívares con cero céntimos (Bs. 4.727,00), vacaciones pendientes y pago de bono navideño.
DE LA ACCIÓN SUBSIDARIA SOLICITADA POR LA QUERELLANTE
De la prestación de antigüedad
En cuanto a las prestaciones de antigüedad, la parte querellante solicitó que sea calculada en base a su último salario integral; sin embargo la parte querellada arguyó que la dirección de Capital Humano del Concejo Municipal procedió a realizar el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales.
En principio, esta Juzgadora debe señalar que las prestaciones sociales constituyen un beneficio legal de la Administración frente a los funcionarios, el cual consiste en una recompensa por la antigüedad de la prestación de servicio y a su vez constituye un amparo en caso de cesantía, atender necesidades o cubrir riesgos originados durante el desarrollo de su actividad funcionarial, este debe ser pagado en forma proporcional al tiempo de servicio prestado.
En tal sentido, el beneficio de las prestaciones sociales se encuentra consagrado como un derecho previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normado en la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicable en el presente caso por remisión expresa del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, prevé el modo de calcular la antigüedad. Específicamente el literal “a”, dispone que se le debe depositar al trabajador lo correspondiente a 15 días por cada trimestre como garantía de las prestaciones sociales, calculados con base al último salario devengado; además el literal “b” ibídem establece que una vez alcanzado un año, se deberán pagar 02 días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario; asimismo, el literal “c” de la referida ley ordena efectuar el cálculo de las prestaciones sociales, independientemente de la causa de finalización de la relación de trabajo, con base a 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a los 06 meses tomando como referencia el último salario percibido y la cantidad que resulte mayor de los cálculos establecidos en los literales “a” y “b”, será el monto que efectivamente deberá pagársele al actor por concepto de prestaciones sociales, tal y como lo establece el literal “d” ibídem.
Cabe destacar que conforme a lo establecido en el artículo 122 de la Ley in commento, se debe tomar como base para el cálculo de las prestaciones sociales el último salario devengado, con inclusión de todas las asignaciones salariales percibidas por el trabajador o trabajadora durante la prestación del servicio.
En conexión con lo anteriormente expuesto, resulta necesario revisar los documentos que cursan en el expediente principal, y al respecto se observa:
-Cursa al folio 07 de la pieza principal, trayectoria de servicios, de fecha 07 de enero de 2015 suscrita por el Director General de Administración del Concejo Municipal de Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se observa que el querellante ingresó el 02 de enero de 2013.
-Riela al folio 09 del expediente judicial, Oficio Nº 0099-2015, de fecha 05 de febrero de 2015, emitido por Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, donde se observa que se le notificó a la querellante de su retiro en virtud que fueron infructuosas las gestiones para su reubicación.
De los documentos señalados ut supra, se desprende que efectivamente la querellante ingresó el 02 de enero de 2006 y egresó el 05 de febrero de 2015, realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente no se observó que reposara constancia alguna que evidenciara el pago de la prestación de antigüedad por parte del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda.
Siendo el pago de las prestaciones sociales un derecho constitucionalmente protegido y exigible de manera inmediata, tal como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se tiene que dicha obligación al momento en que el trabajador se separe de las funciones que realiza, por tanto se ordena al Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, cumplir con el pago de las prestaciones sociales de la accionante desde 02 de enero de 2006 hasta el 05 de febrero de 2015, ambas fechas “inclusive”, de conformidad con lo regulado en los literales “a”, “b”, “c” y “d” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, Concepto éste que deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
De las vacaciones
De igual forma la parte querellante solicitó las vacaciones pendientes. Ahora bien, esta Sentenciadora con respecto a la mencionada solicitud, debe indicar que conforme con el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que: “(…) Cuando el funcionario o funcionaria egrese por cualquier causa antes de cumplir el año de servicio bien durante el primer año o en los siguientes, tendrá derecho a recibir el bono vacacional proporcional al tiempo de servicio prestado (…)”. Observa esta Superioridad que de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo en el cual cursa a los folios 73, 75, 76, 77, 84, 85 y 86, el record de vacaciones disfrutadas por la ciudadana Ana María Tarazona, asimismo se refleja las solicitudes de vacaciones disfrutadas, correspondientes a los años que se detallan: Año (2006-2007) disfrutada en fecha 01/06/2014; Año (2013-2014) disfrutada en fecha 02/07/2014; Año (2009-2010) disfrutada en fecha 26/08/2014; Año (2010-2011) disfrutada en fecha 30/09/2014. Por lo tanto a la actora le queda pendiente las vacaciones por disfrutar correspondientes a los años (2007-2008), (2008-2009), (2011-2012), (2012-2013) y año 2014-2015, las cuales la parte querellante no ha disfrutado, esta sentenciadora ordena el pago conforme a lo previsto en el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que son beneficios que se cancelan en forma proporcional al tiempo de servicio prestado durante el año a que corresponde su disfrute.
En virtud de lo expuesto, y ante la inexistencia de elementos probatorios aportados al proceso por la Administración de los que pueda verificarse el efectivo pago del mencionado concepto a favor de la querellante, se declara la procedencia de la referida solicitud y, en consecuencia, se ordena en su favor el pago de las vacaciones correspondientes a los años (2007-2008), (2008-2009), (2011-2012), (2012-2013) y año 2014-2015, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículos 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil, atendiendo a las precisiones expuestas supra y tomando como base de cálculo el último sueldo devengado. Así se declara.
De la bonificación de fin de año
La parte querellante solicitó en su escrito de la demanda lo siguiente: “pago de bono navideño que no haya percibido”. Se precisa que la demandante señala reclamar el referido concepto de manera genérica, no identifica el año a que corresponde lo solicitado, no especificó ni detalló de manera más amplia su pretensión; por lo que tal pedimento no puede ser otorgado. Al respecto, cabe acotar que en la Administración Pública no existe la figura de utilidades, tal beneficio se denomina bonificación de fin de año, el cual se encuentra previsto en el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone:
“(…) Artículo 25. Los funcionarios o funcionarias públicos al servicio de la Administración Pública, tendrán derecho a disfrutar, por cada año calendario de servicio activo, dentro del ejercicio fiscal correspondiente, de una bonificación de fin de año equivalente a un mínimo de noventa días de sueldo integral, sin perjuicio de que pueda aumentarse por negociación colectiva. (…)”. (Negrillas del Tribunal)
En este sentido, esta Sentenciadora considera preciso traer a colación el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2006-2636, de fecha 19 de octubre de 2006, (caso: Rafael Ramón Ramírez Vs. Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental Sucre), en el que se precisa lo siguiente:
“(…) por concepto de bonificación de fin de año o aguinaldos, esta Corte deja establecido que para el pago del mismo se requiere la prestación efectiva del servicio durante el año respectivo, siendo que en los casos en los que no se cumpla íntegramente dicha prestación durante ese año, le corresponderá fraccionadamente al tiempo laborado (…)”
Así las cosas, el pago de la bonificación de fin de año es un derecho de todo funcionario público cuya finalidad es gratificarle, durante las conmemoraciones navideñas, su condición y desempeño en sus actividades al finalizar un período anual, siendo ello así, en el caso de autos puede evidenciar que la querellante reclama el pago de la bonificación de fin de año; sin embargo, la misma no precisa a que año se refiere.
Así las cosas es importante traer a colación la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 19 de octubre de 2006, Exp. Nº AP42-N-2005-000617, se debe considerar lo siguiente:
“(…) por concepto de bonificación de fin de año o aguinaldos, esta Corte deja establecido que para el pago del mismo se requiere la prestación efectiva del servicio durante el año respectivo, siendo que en los casos en los que no se cumpla íntegramente dicha prestación durante ese año, le corresponderá fraccionadamente al tiempo laborado. La legislación Venezolana, no establece una oportunidad específica para su cancelación, pero como la misma normalmente se paga en el mes de diciembre, se entiende que es a partir del 31 de diciembre de ese año que la misma se hace exigible, ahora bien, por cuanto este concepto forma parte del pago de las prestaciones sociales que le corresponde al querellante, el mismo debe ser cancelado de manera fraccionada y de conformidad con la norma contenida en el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que a tal respecto se cita: “Los funcionarios o funcionarias públicos al servicio de la Administración Pública, tendrán derecho a disfrutar, por cada año calendario de servicio activo, dentro del ejercicio fiscal correspondiente, de una bonificación de fin de año equivalente a un mínimo de noventa días de sueldo integral, sin perjuicio de que pueda aumentarse por negociación colectiva. (…)”.
De la sentencia antes citada, esta Juzgadora comparte el criterio sostenido por dicha Corte es por lo que le otorga a la actora la fracción correspondiente al año de su retiro, por cuanto la querellante se dio por notificada mediante el oficio Nº 0099-2015 de fecha 05 de febrero de 2015, cuando le indicaron que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas y se procedió a su retiro de la Administración por lo tanto corresponde la fracción del año 2015. En consecuencia se considera procedente la fracción del bono de fin de año 2015, equivalente al tiempo laborado. Concepto éste que deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
De la experticia complementaria del fallo
Ahora bien, a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, por el pago de prestaciones sociales, las vacaciones no disfrutadas, bonificación de fin de año, Intereses de mora, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria. Así se decide.
De acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente con Lugar la pretensión subsidiaria del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR la pretensión principal del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana ANA MARÍA VICTORIA TARAZONA ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº V-9.240.533, asistida por el abogado JOSÉ GREGORIO CARAO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.510, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos Nº PRE 0140-2014 de fecha 03 de diciembre de 2014 y el Oficio Nº 0099-2015 de fecha 05 de febrero de 2015, por el cual se le remueve y retira de este organismo.
2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión subsidiaria del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia:
2.1.- Se ORDENA el pago de las prestaciones sociales, correspondientes al período desde el 02 de enero de 2006 hasta el 05 de febrero de 2015, ambas fechas “inclusive” fecha en que fue notificada la querellante de su retiro, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
2.2.- Se ORDENA la procedencia de la solicitud del pago por concepto de vacaciones vencidas correspondientes a los años (2007-2008), (2008-2009), (2011-2012), (2012-2013), así como el bono vacacional fraccionado del año 2014-2015, lo cual se realizará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
2.3.- IMPROCEDENTE “el pago de bono navideño que no haya percibido”, todo ello de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
2.4.- Se ORDENA el pago de la fracción correspondiente al bono de fin de año, por cuanto su retiro se produjo el día 05 de febrero de 2015, por tanto le corresponde dicha fracción de ese año, todo ello de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
3.- Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Presidente del Concejo Municipal, al Síndico Procurador Municipal y al Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los nueve (09) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
LA JUEZA,

MIGBERTH R. CELLA HERRERA
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las _____________ post meridiem (__________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.____________________.-
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA

Exp. Nº 2015-2369MRCH/CV/YP