TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nro. 2619-14

El 31 de julio de 2014, la abogada ANAHYS DEL CARMEN ROCHE ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 12.662.401, asistida por el abogado Luís Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 10.061, consignó ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, en sesión ordinaria del 25 de marzo de 2014, según punto de cuenta Nº OD-4, decisión que le fuera notificada mediante oficio Nº DPL-191-2014, sin fecha, suscrito por el Director de Recursos Humanos del mencionado Concejo.
Por distribución efectuada el 5 de agosto de 2014, le correspondió conocer de la presente causa a este Tribunal, la cual fue recibida y se le dio entrada en esa misma fecha.
En fecha 16 de septiembre de 2014 se admitió la querella, se declaró improcedente el amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos, igualmente se ordenó citar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador, al Presidente del Concejo del Municipio Libertador, al Alcalde del Municipio Libertador y a la parte querellante. En la misma oportunidad se solicitaron los antecedentes administrativos del caso.
El 5 de marzo de 2015, fueron consignadas a los autos las resultas de la citación y las notificaciones efectuadas por el Alguacil de este Tribunal
El 24 de marzo de 2015, la abogada Mercedes Millán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 33.242, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada, consignó escrito de contestación.
El 15 de abril de 2015, se llevó a cabo la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes ratificaron los alegatos y defensas opuestas tanto en el escrito libelar como en el de contestación, y solicitaron la apertura del lapso probatorio.
El 21 de abril de 2015, la apoderada judicial de la parte querellada consignó el expediente administrativo de la recurrente, con el cual se abrió cuaderno separado el día 23 de ese mismo mes y año.
El 27 de abril de 2015, se agregaron a los autos del presente expediente el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte querellante el 21 de abril de 2015.
Por auto de fecha 11 de mayo de 2015, la abogada Yaritza Valdiviezo Rosas, Juez Temporal de este Juzgado, se abocó al conocimiento de la presente causa y otorgó cinco (5) días de despacho previstos en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 25 de mayo de 2015, este Órgano Jurisdiccional se pronunció en relación con la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte querellante.
El 17 de junio de 2015, tuvo lugar la audiencia definitiva, y se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes ratificaron los alegatos y defensas esgrimidas en la querella y en la contestación, respectivamente. Asimismo, se dejó constancia que se publicaría el dispositivo del fallo en un lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 eiusdem.
En fecha 10 de noviembre de 2015, la abogada Nelly J. Maldonado, Juez Temporal de este Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizando el estudio de las actas procesales pasa éste Órgano Jurisdiccional a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Narró, la parte querellante que en fecha 12 de julio de 2007, ingresó a la Alcaldía del Municipio Libertador desempeñando el cargo de Consultor Jurídico del Concejo del referido municipio, hasta el 23 de agosto de 2013, cuando presentó su renuncia al referido cargo, la cual fue aceptada en fecha 10 de octubre de 2013, según punto de cuenta Nº OD-28, con vigencia a partir del 30 de agosto del mencionado año.
Sostuvo que el concejo Municipal en sesión ordinaria de fecha 23 de julio de 2013, decidió la apertura de concurso público extraordinario de ingreso a la Carrera Administrativa, destinado a cubrir determinados cargos dentro del referido Concejo, entre los que “se encontraba el cargo de Profesional III, Nivel VII, cargo determinado con el Código Nº 1345, cargo en cuyo proveimiento por Concurso Público participé y en el cual resulté seleccionada para ocuparlo”.
Refirió que el 28 de agosto de 2013, el Director de Recursos Humanos del referido Concejo Municipal le dirigió comunicación a través de la cual le notifican de la apertura del concurso público extraordinario de ingreso a la carrera administrativa destinado a cubrir determinados cargos cuya decisión fue acordada por el Concejo Municipal en Sesión Ordinaria de la Cámara Municipal realizada el 23 de julio de 2013, según punto de cuenta OD-16. En ese sentido indicó, que participó en dicho concurso y resultó seleccionada para ocupar el aludido cargo el 2 de septiembre de 2013, razón por la cual adujo, que la Coordinadora General (E) de la Comisión Permanente de Economía, Finanzas y Desarrollo Endógeno de la Cámara Municipal del Municipio en cuestión dirigió la Comunicación Nº 138/13, sin fecha, a través de la cual le insta al Director de Personal realizar los trámites inherentes al ingreso de la ciudadana Anahys Roche, para ocupar el cargo de Profesional III, Nivel VII; siendo notificada el 2 de septiembre de ese mismo año, que había aprobado la evaluación realizada “como requisito faltante en el proceso de su ingreso a la Carrera Administrativa Municipal”.
Luego señaló, que el 7 de noviembre de 2013, estando desempeñándose como Profesional III, Nivel VII, recibió comunicación de la Dirección de Recursos Humanos en la cual le notifican de la decisión adoptada por la Cámara en Sesión Ordinaria celebrada el 29 de octubre de 2013, en la cual se aprobó su Encargaduría como Consultora Jurídica.
Posteriormente refirió, que mediante oficio Nº R y S Nº 2875-2013, de fecha 10 de diciembre de 2013, suscrito por el entonces Director de Recursos Humanos del Concejo querellado le indicó, que “(…) una vez cumplido con lo establecido en el Artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y habiendo obtenido la clasificación de EXCELENTE, durante el período de prueba de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de ingreso, queda RATIFICADA como Funcionaria de Carrera en el cargo de PROFESIONAL III NIVEL VII, adscrito nominalmente a la Dirección de Consultoría Jurídica de la Cámara Municipal (…)”.
Asimismo expresó, que mediante comunicación de fecha 23 de diciembre de 2013, suscrita por su persona y dirigida al Presidente de la Cámara Municipal, manifestó su voluntad de cesar en las funciones que le habían encomendado realizar como Consultora Jurídica encargada de ese Concejo Municipal, la cual le fue aprobada en Sesión Ordinaria del 21 de enero de 2014, comunicado mediante oficio Nº R y S 269-2014, del 29 de enero de 2014, suscrito por el Director de Recursos Humanos del mencionado Concejo Municipal, “(…) con vigencia de aprobación del cese de encargaduría el 07 de Enero de 2014 (…)”.
Manifestó, que la Dirección de Recursos del ente querellado mediante comunicación Nro. DRH-PC-128-2014 de fecha 24 de febrero de 2014, somete a consideración de ese cuerpo edilicio, su remoción del cargo de “Profesional III, Nivel VII”, solicitud que fue ratificada y aprobada en la sesión del 25 de marzo de 2015 “contenida en el Punto de Cuenta Nº OD-4 decisión contenida en el Oficio de Notificación Nº DPL-191-2014 sin fecha”, que se le notificó mediante publicación en el diario “VEA” del 9 de abril de 2014, es decir, que el lapso de quince (15) días hábiles para que se diera por notificada en sede administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos concluyó el 5 de mayo de 2014.
Expresó, que “el Director de Recursos Humanos del Concejo Municipal modifica y convierte lo decidido en un Acto Administrativo de REVOCATORIA DE CARGO DE PROFESIONAL III, NIVEL VII, decidido y dictado presuntamente y en acuerdo al contenido de la notificación correspondiente por la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en su Sesión Ordinaria de fecha 25 de marzo de 2014, Notificada por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contenido en el Oficio de Notificación Nº DPL-191-2014 sin fecha, suscrito y firmado por el Dr. Carmelo Eduardo González Cadenas (…)”.
De igual forma sostuvo, que “en fecha 07 de abril de 2014 procedí a acudir por ante un médico especialista en Traumatología y Ortopedia, en este caso el Dr. Ángel Gregorio Ramírez Díaz, quien después de evaluarme procedió a otorgarme un Certificado de Incapacidad temporal por espacio de siete días, Certificado que posteriormente procedí a validar por ante el organismo competente para ello, por lo cual acudí al centro de salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Ambulatorio Ángel Vicente Ochoa Sur, concretamente el área de Medicina General, centro de salud en el cual fui diagnosticada con la patología de Meniscopatía M.I.D por lo cual me fueron concedidos sucesivos Certificados de Incapacidad, los cuales se extendieron hasta más allá de la fecha efectiva de mi Notificación, es decir posteriores al 5 de mayo de 2014, (…) Habiéndome sido otorgado un certificado de incapacidad, el primero de ellos el cual determinaba un periodo de reposo o incapacidad entre los días 03 de Abril y hasta el 9 de abril de 2014, pretendí hacer entrega del mismo, una vez validado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por ante la Dirección de Recursos Humanos del ente empleador en cuya Dirección me fue negada su recepción, por lo que debí recurrir por ante la Defensoría del Pueblo a fin de solicitar su intervención a objeto de la defensa de mis derechos como funcionaria pública (…)”.
Arguyó que “La autoridad administrativa de la cual emana el acto que contiene la Resolución de Revocatoria de cargo y que conlleva como consecuencia la separación de quien resulta afectada por la misma como personal activo del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, al dictar el acto procede a desconocer o inobservar que el sujeto pasivo del acto administrativo, en este caso quien por esta vía recurre se encontraba amparada por la inamovilidad laboral establecida en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras en sus artículos 72 aparte ‘a’ así como los efectos de la suspensión de la relación laboral establecidos en el artículo 73 y la protección a la suspensión de dicha relación establecida en el artículo 74 Ejusdem. Ahora bien, la situación antes referida y que se patentiza a través del acto administrativo que decide la revocatoria del Cargo determina la ruptura del vínculo laboral, mediante el acto administrativo de efectos particulares identificado ut supra, cesa mi prestación de servicio a partir del 05 de mayo de 2014, a pesar de estar amparada por la inamovilidad anteriormente establecida y sin que se me hubiese desarrollado previamente un procedimiento de calificación de falta de acuerdo al contenido del artículo 74 antes mencionado, por lo que se debía en aplicación del debido proceso proceder a desarrollar un procedimiento atinente a allanar el Fuero que me protegía y amparaba y que me corresponde en conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la Ley del Trabajo y los convenios internacionales por efecto de la situación de suspensión de la relación laboral señalada”. (Negrilla del texto original).
Explanó, que el acto administrativo impugnado “fue adoptado sin que mediara la existencia de un debido procedimiento administrativo que contara con la obligatoria y necesaria participación de la interesada, es decir de quien por este medio se querella en contra de la municipalidad, donde fuera notificada su iniciación, donde le fueran notificados oportunamente y desde el mismo momento de su iniciación, los hechos por los cuales se llevaba a cabo el mismo, a fin que la interesada lógicamente procediera a formular oportunamente alegatos y promover las pruebas a que hubiera lugar con ocasión a la situación que presuntamente se investigaba” (Negrilla del texto original).
Denunció la existencia de vicios de inconstitucionalidad en el acto administrativo objeto del presente recurso administrativo funcionarial por la violación del derecho fundamental al debido proceso y a la defensa en sede administrativa, debido a la inexistencia de un procedimiento administrativo, por vulnerar su derecho a la salud y a la seguridad social, ya que conjuntamente con el acto de remoción le fueron suspendidos el derecho a un seguro colectivo el cual beneficia a todos los trabajadores del Concejo Municipal, y por violentar la administración su derecho al trabajo como un hecho social tutelado por el Estado, lo que conlleva a suspender su salario impidiéndole así poder mantener a su grupo familiar.
Alegó, que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que la administración fundamentó su decisión en la potestad de autotutela conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo dicha potestad “conlleva sine qua non la necesaria aplicación de un procedimiento administrativo destinado a encausar la misma, en el cual se resguarden los derechos e intereses de los involucrados que se traten”, lo cual no se verificó en el caso de autos, ya que –a juicio de la querellante- la administración dictó el acto administrativo recurrido sin que “(…) hubiere mediado la existencia de un debido procedimiento administrativo que contara con la necesaria y obligatoria participación mía, principal interesada (…)”.
Expresó, que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, debido a que “lo decidido por la Cámara Municipal no se corresponde con el punto medular del contenido del acto administrativo transcrito e impugnado, en efecto la decisión de la Cámara municipal (…)”, fue la de remover a la ciudadana Anahys del Carmen Roche Rojas, antes identificada, del cargo que desempañaba en el ente querellado, por lo que parte de un Falso Supuesto de Hecho el Director de Recursos Humanos del Concejo Municipal, al indicar en el acto administrativo objeto de impugnación que la decisión tomada por la Cámara Municipal en Sesión Ordinaria del 25 de marzo de 2014, fue la de revocar a la querellante del cargo de Profesional III, Nivel VII”.
Por otra parte alegó, que el acto impugnado “incurre en falso supuesto de derecho la Cámara Municipal pretender Removerme del cargo de carrera que desempeñaba aduciendo que no lo había ejercido, ya que de acuerdo al contenido del oficio dictado por la propia administración querellada había aprobado en periodo de prueba de tres (3) meses establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y cumplido con los requisitos del artículo 19 eiusdem, por lo que tenia la cualidad de funcionaria de carrera, lo cual fue ratificado por la administración, así que “la pretensión aducida por el Director de Recursos Humanos relativa a que no tenia condición de funcionaria de Carrera por el hecho de habérseme encargado de la Consultoría Jurídica no tiene base y asidero en el sistema legal funcionarial, ya que como el mismo lo expresa solo tenía la condición de ENCARGADA”.
Denunció la incompetencia manifiesta de la autoridad que dictó el acto objeto de impugnación conforme a lo “previsto en el numeral cuarto del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, el funcionario que pretendió Notificar el Acto Administrativo decidido por la Cámara Municipal, (…) la REMOCIÓN de la funcionaria Anahys del Carmen Roche Rojas, por lo que al proceder a Notificar, el Director de Personal del Concejo Municipal (…) la Revocatoria de Cargo, se apartó totalmente de la decisión adoptada por la Cámara Municipal, decisión de Remoción del funcionario, por lo que se debe necesariamente concluir que el acto administrativo Revocatorio de cargo no fue dictado por la Cámara Municipal sino por el Director de Personal, el cual carece de competencia funcionarial para así hacerlo (…)”.
Indicó, que “La administración querellada no conforme a la arbitrariedades anteriormente denunciadas procedió a aplicar o desarrollar las consecuencias económicas y salariales de tan írrita e ilegal decisión procediendo a excluirme de la nómina de pago de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital con lo cual incurrió en Vías de Hecho que denuncio en el presente escrito, así como fueron atropellados mis derechos constitucionales consagrados en los artículos 87 (Derecho al Trabajo); 89, (El trabajo como hecho social gozará de protección del Estado); numerales 1,2, 3 y 4 de dicho artículo; los derechos laborales son irrenunciables, es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique menoscabo de estos derechos; toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno y 93 de la carta magna, la Ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado”.
Finalmente, pide se declare la nulidad del Acto administrativo por medio del cual fue revocada del cargo de Profesional III, Nivel VII, adscrita al Despacho de la Consultoría Jurídica del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano del Distrito Capital, contenido en el Oficio Nro. DPL-191-2014 de fecha 3 de abril 2014, dictado por la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en consecuencia se ordene su reincorporación en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que desempeñaba con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de revocatoria del cargo hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de los incrementos salariales que se den en el transcurso del presente juicio, y toda bonificación o compensación legal o contractual que debiera recibir normalmente, tales como los tickets de alimentación.
II
DE LA CONTESTACIÓN
La representación judicial del ente querellado dio contestación a la querella en los siguientes términos:
Narró, que “En vista, que el cargo de Profesional III, mediante el cual ingreso (sic) como funcionaria de carrera cargo este que le fue otorgado con irregularidades, tal como se evidencia y se desprende del expediente administrativo, es la razón por la cual se le revoca por ser dicho nombramiento, acto administrativo nulo de nulidad absoluta, cuya revocación entra dentro de las facultades de la Administración Pública, para hacerlo por el principio de autotutela que tiene y de conformidad los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).”
Sostuvo, que “En cuanto al argumento jurídico alegado por la recurrente, relativa al falso supuesto tanto de hecho como de derecho, niego rechazo y contradigo, ya que como se argumentó anteriormente el acto administrativo de ingreso es nulo de nulidad absoluta por no cumplir con los requisitos establecidos tanto en la Constitución en los artículos anteriormente mencionados y los establecidos tanto en la Ley del estatuto de la Función Pública y los artículos mencionados de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
De igual forma señaló, que “Por tanto la argumentación del falso supuesto de hecho queda desvirtuada y rechazada en vista que conocemos como falso supuesto, cuando la administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos acontecidos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera distinta a aquellas que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. Es así como el falso supuesto: se configura cuando la decisión impugnada descansa sobre los hechos falsos; supuesto de hecho o bajo un error sustento jurídico; falso supuesto de derecho”.
Finalmente, solicitó se declare sin lugar la presente querella funcionarial.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La presente querella se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DPL-191-2014, sin fecha, emanado de la Dirección de Recurso Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, por medio del cual la querellante fue revocada del cargo de Profesional III, Nivel VII.
En primer lugar pasa este Tribunal a pronunciarse respecto a la incompetencia del Director de Recursos Humanos del ente querellado alegada por la parte actora y al efecto observa:
La querellante denuncia la incompetencia manifiesta de la autoridad que dictó el acto objeto de impugnación conforme a lo “previsto en el numeral cuarto del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, el funcionario que pretendió Notificar el Acto Administrativo decidido por la Cámara Municipal, (…) la REMOCIÓN de la funcionaria Anahys del Carmen Roche Rojas, por lo que al proceder a Notificar, el Director de Personal del Concejo Municipal (…) la Revocatoria de Cargo, se apartó totalmente de la decisión adoptada por la Cámara Municipal, decisión de Remoción del funcionario, por lo que se debe necesariamente concluir que el acto administrativo Revocatorio de cargo no fue dictado por la Cámara Municipal sino por el Director de Personal, el cual carece de competencia funcionarial para así hacerlo (…)”
En aras de resolver el punto cuestionado, vale precisar los aspectos más relevantes de la figura de la competencia, del vicio de incompetencia y las formas de materializarse, de acuerdo a los criterios sostenidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nros. 00556 de fecha 16 de junio de 2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca) y 00161 del 3 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos, en las cuales se señaló que la competencia administrativa ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente.
De allí que la competencia se caracterice por ser: a) expresa, porque debe estar explícitamente prevista en la Constitución, las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) improrrogable o indelegable, lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador.
En este sentido, ha puntualizado la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 00270, de fecha 19 de octubre de 1989, caso: Edgar Guillermo Lugo Valbuena, que la incompetencia se manifiesta en tres modalidades: 1) La usurpación de autoridad, la cual ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. 2) La usurpación de funciones que se constata cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público. 3) La extralimitación de funciones que consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
Estos criterios han sido ratificados en sentencias Nros. 00539 de fecha 1 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas; y 00556 de fecha 16 de junio de 2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca).
Ahora bien, el vicio de incompetencia no necesariamente trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que esta sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta.
Así, si la incompetencia es notoria, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, conforme a la mencionada norma y si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem.
De acuerdo con dichos postulados, la autoridad competente es aquella investida con facultades y poderes legalmente establecidos, cuya actuación está ajustada al ordenamiento jurídico que le confiere sus atribuciones, en consonancia con el principio de legalidad. En sentido contrario, la incompetencia debe ser ostensible, esto es notoria, evidente y grosera, para que acarree la nulidad absoluta del acto.
En este orden de ideas, observa este Tribunal que en el presente caso el acto impugnado establece lo siguiente (Folio 44 del expediente judicial):
“En uso de las atribuciones que me confieren los Artículos 6 y 10 en su Numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Artículo 66 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos y ejecutando la decisión de la Honorable Cámara Municipal celebrada el día 25-03-2014, una vez revisado su Expediente Administrativo y constatadas todas las irregularidades en la tramitación y provisión del Cargo Profesional III, Nivel VII, fecha de su ingreso desde el 01-09-2013, el cual nunca desempeñó, por cuanto, en fecha 21-10-2013, se aprobó su Encargaduria en el Cargo de Consultora Jurídica con fecha de vigencia al 01-09-2013. Cabe destacar, que en todo ese tiempo, vale decir, desde la fecha de su ingreso en el Cargo de Profesional III, Nivel VII, no dejó de ejercer el cargo de Consultor Jurídico. Aunado a todas estas irregularidades, se agrega el incumplimiento de todas las formalidades y requisitos mínimos requeridos para el ejercicio del Cargo de Carrera, Profesional III.
Con fundamento en los argumentos expuestos (sic) y basados en el Principio de Autotutela del Estado, contenido en el artículo 25 del Texto Constitucional, en concordancia con los artículos 76 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, con motivo de la Contravención de Procedimientos y normas de carácter Constitucional y legal relativos al proceso de selección ingreso y ascenso del personal, de la Carrera Funcionarial, cumplo en notificarle la Revocatoria de Cargo de Profesional III, Nivel VII, adscrito a la Consultoría Jurídica de este Concejo Municipal.
Asimismo, por cuanto en su expediente personal que reposa en el archivo de esta Dirección de Recursos Humanos, no consta documento alguno que acredite la condición de funcionaria de carrera, pasa usted a retiro a partir de la fecha de recibo de la presente Notificación.
De considerar usted, que el acto administrativo de Revocatoria afecta sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer conforme al artículo 92 de la Ley Ejusdem, el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales Competentes en la materia, dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha del recibo de la presente notificación tal como señala el Artículo 94 de la referida Ley.
Comunicación que le hago, a los fines consiguientes.-
‘Se entenderá por notificado quince (15) días hábiles después de la presente comunicación’.
Atentamente,
Abg. CARMELO EDUARDO GONZALEZ CADENAS
DIRECTOR DE RECUROS HUMANOS
CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR
DISTRITO CAPITAL”
Del acto trascrito se desprende, que mediante Oficio Nro. DPL-191-2014 sin fecha, el Director de Recursos Humanos en el ejercicio de las facultades que le atribuyen los artículos 6 y 10 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, notificó a la ciudadana Anahys Roche Rojas, antes identificada, la Decisión del Concejo Municipal de fecha 25 de marzo de 2014, mediante la cual se removió del cargo de Profesional III, Nivel VII, adscrita a la Consultoría Jurídica de referido ente por considerar que existian irregularidades en la tramitación y provisión de dicho cargo, así como que fueron incumplidas las formalidades y requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, considera este Juzgado necesario traer a colación lo establecido en los 6 y 10 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 6.- La ejecución de la gestión de la función pública corresponderá a las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública, las cuales harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondientes.
Artículo 10.- Serán atribuciones de las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional:
1. Ejecutar las decisiones que dicten los funcionarios o funcionarias encargados de la gestión de la función pública.”
De acuerdo a las normas transcritas este Juzgado infiere que corresponde a las Oficinas de Recursos Humanos de los órganos de la Administración Pública Nacional, la ejecución de las decisiones dictadas por los funcionarios o funcionarias que conforme a la ley, le haya sido encargada la ejecución y gestión de la función pública.
En conexión con lo antes expuesto, observa quien decide que al folio 248 del expediente administrativo corre inserto Oficio Nro. DRH-PC-128-2014 de fecha 24 de marzo de 2014, a través del cual el Director de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, solicitó a los Concejales y Concejalas del referido Cuerpo Edilicio someter a consideración la remoción de la ciudadana Anahys Roche, antes identificada, del cargo de Profesional III Nivel VII, a partir del 24 de marzo de 2014.
Asimismo, se observa que al folio 247 del expediente administrativo, consta Oficio Nro. 0685-14 de fecha 25 de marzo de 2014 suscrito por el Secretario Municipal, por medio del cual informa al Director de Recursos Humanos que “en Sesión Ordinaria celebrada por este Concejo el día martes 25.03.2014, previa consideración del contenido de su comunicación Nº DRH-PC-128-2014 de fecha 24 de Marzo de 2014, se aprobó con mayoría calificada de este Cuerpo Edilicio, la REMOCIÓN de la funcionaria ANAHYS ROCHE ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-12.662.401, al cargo: PROFESIONAL III NIVEL VII, quien ingresó en fecha 01-09-2013, adscrito a la CONSULTORÍA JURÍDICA, con fecha de vigencia a partir del 24/03/2014”.
De las documentales precitas se colige que en la sesión ordinaria celebrada en fecha 25 de marzo de 2014, el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital previa solicitud por parte la Dirección de Recursos Humanos de ese organismo, decidió por mayoría calificada remover a la ciudadana Anahys Roche Rojas, antes identificada, del cargo de Profesional III Nivel VII, adscrito a la Consultoría Jurídica con fecha de vigencia desde el 24 de marzo de 2014.
Así las cosas, denuncia la representación judicial de la parte querellante que la Dirección de Recursos Humanos al notificar a su representada dictó un nuevo acto administrativo mediante el cual decide revocarla del cargo de Profesional III Nivel VII, lo cual esta fuera de las competencias que le son atribuidas por la Ley a dicha Dirección, toda vez que lo decidido por el Concejo Municipal fue removerla del cargo antes señalado y no lo indicado por la Dirección de Recursos Humanos en el Oficio Nro. DPL-191-2014.
Al respecto, este Juzgado considera necesario señalar que si bien es cierto que la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador incurrió en un error al notificarle a la querellante que “con motivo de la Contravención de Procedimientos y normas de carácter Constitucional y legal relativos al proceso de selección ingreso y ascenso del personal, de la Carrera Funcionarial, cumplo en notificarle la Revocatoria de Cargo de Profesional III, Nivel VII, adscrito a la Consultoría Jurídica de este Concejo Municipal”, no es menos cierto que el acto administrativo que definitivamente pone fin a la relación funcionarial entre la recurrente y el ente querellado, es la decisión tomada por el Concejo Municipal en sesión ordinaria de fecha 25 de marzo de 2014.
Así, cabe destacar que la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador erró al señalar la forma en la que el Concejo Municipal decidió separar a la querellante del “Cargo de Profesional III, Nivel VII, adscrito a la Consultoría Jurídica de este Concejo Municipal”, sin embargo dicho error no se puede considerar como un nuevo acto administrativo, toda vez, que tal y como señaló la referida Dirección en el Oficio Nro. DPL-191-2014, actuó conforme a la facultad que le atribuyen los artículos 6 y 10 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de ejecutar las decisiones tomadas por el Concejo Municipal como órgano encargado de la gestión de la función pública.
De lo mencionado se desprende que el Director de Recursos Humanos antes mencionado, sólo procede a notificar a la recurrente del acto de remoción que fue aprobado por el Concejo Municipal, siendo éste el órgano competente para remover y retirar al personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador y toda vez que corresponde a la Dirección de Recursos Humanos notificar y ejecutar las decisiones del órgano con competencia en materia de administración de personal. Con ello se evidencia que la administración actuó en apego al principio de legalidad, no estando el acto impugnado viciado de incompetencia, como lo fue alegado por la parte actora. Así se decide.
De la violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.
La parte querellante denunció violación de los derechos a la defensa y al debido proceso por el supuesto uso y aplicación incorrecta de la potestad de autotutela de la Administración, en la cual el Concejo Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital se fundamentó a los fines de revocar el acto administrativo mediante el cual fue nombrada en el cargo de “Profesional III, Nivel VII”, adscrita a la consultoría jurídica del referido municipio.
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada sostiene que “En vista, que el cargo de Profesional III, mediante el cual ingreso (sic) como funcionaria de carrera cargo este que le fue otorgado con irregularidades, tal como se evidencia del expediente administrativo, es la razón por la cual se le revoca por ser dicho nombramiento, acto administrativo nulo de nulidad absoluta, cuya revocación entra dentro de las facultades de la Administración Pública, para hacerlo por el principio de autotutela que tiene y de conformidad los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).”
En este orden de ideas, es oportuno traer a colación la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de junio de 1996 (caso: Trina Rubio de Valbuena), en la cual se estableció que “la Administración en general está facultada para privar de efectos a los actos administrativos dictados por ella, es decir tiene la posibilidad de revisar sus propias decisiones (...) de oficio (...), por razones de ilegitimidad, cuando el acto esté viciado y por tanto no pueda tener plena validez y eficacia, o, por razones de mérito o de oportunidad cuando las transformaciones de la realidad exigen la adopción de medidas distintas más apropiadas al interés público (...) en ejercicio de la potestad de autotutela”. (Subrayado de este Tribunal).
En conexión con lo anterior, se entiende que la autotutela de la Administración conlleva una potestad revisora vinculada directamente con el principio de legalidad de la actividad administrativa, que le permite -dentro de las limitaciones establecidas en la Ley- reformar o revocar los actos administrativos total o parcialmente por razones de mérito o de ilegalidad.
En este sentido, en cuanto a la potestad revocatoria de la Administración, la jurisprudencia patria ha establecido que la misma posee dos modalidades, estas son (i) la revocación por razones de mérito, oportunidad o conveniencia y (ii) la revocación o anulación de oficio por razones de ilegalidad, encontrándose el acto revocado viciado de nulidad absoluta de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En nuestro ordenamiento jurídico la referida potestad se encuentra establecida en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”. (Subrayado de este Tribunal).
“Artículo 83. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”. (Subrayado de este Tribunal).
De los artículos antes transcritos, se desprende que la potestad de la Administración de revocar los actos dictados por ella será procedente, siempre que los mismos no hayan creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular.
Al respecto, es oportuno señalar que la jurisprudencia patria ha sido pacífica al reconocer que para que la Administración pueda revocar o anular válidamente un acto administrativo que haya creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular, tiene que dar inicio al procedimiento administrativo establecido en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de asegurarle al destinatario o destinatarios del acto que pudiesen verse afectados por la revocatoria o anulabilidad del mismo, el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso: “Carlos Guía Parra”).
En este sentido, si bien es cierto que cuando el acto administrativo esté viciado de nulidad absoluta de acuerdo con las causales previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración puede declarar la nulidad del mismo, no es menos cierto que la Administración deberá iniciar un procedimiento administrativo en garantía del derecho a la defensa del afectado consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental.
Cónsono con lo anterior, resulta relevante para quien aquí decide, hacer mención de lo señalado por la Sala Constitucional en sentencia Nro. 2001 de fecha de 16 de agosto de 2002, caso: Anyumir Maryuri Peñalosa Bastos, respecto a lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de la manera siguiente:
“Sólo en el caso contemplado en el artículo 83 (…omissis…) podrá la Administración reconocer la nulidad de sus propios actos, en cualquier momento, a instancia de parte o de oficio, pero es preciso que el acto cuya nulidad se reconozca esté incurso en alguno de los supuestos de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 de la Ley que rige la materia, porque, de otra manera, como se indicó, el acto será anulable y en caso de que haya constituido derechos subjetivos o expectativas de derecho en favor de un particular, requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado por efecto de la nulidad que sea declarada”. (Subrayado de este Tribunal).
Conteste con el criterio antes mencionado, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2007-01208 de fecha 3 de julio de 2007, expuso lo siguiente:
“De esta forma, en atención a lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprende que a la Administración Pública le ha sido asignada la potestad que le permite ‘reconocer’ la nulidad absoluta de los actos administrativos que estén afectados por los vicios previstos en el artículo 19 eiusdem. Es decir, que en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte, si el acto está viciado de nulidad en forma que resulte insubsanable y no pueda ser convalidado porque está afectado por una irregularidad que es contraria al orden jurídico, la Administración puede realizar el ‘reconocimiento’ al cual alude el citado artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De esta forma, la Administración Pública puede ejercer esta potestad, de reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos, siempre y cuando se detecte alguno de los vicios señalado taxativamente en el artículo 19 eiusdem.
Así, aun en los casos en que al acto administrativo haya creado derechos a favor de los destinatarios del mismo, ello no obsta para que la Administración Pública, ante la existencia de un vicio de tal magnitud que acarree su nulidad absoluta y radical, proceda a ‘reconocer’ dicha nulidad y, consecuentemente, deje sin efecto el acto administrativo, desde el momento inmediatamente anterior a que dicho acto fue dictado.
Ahora bien, para ello la Administración Pública debe instaurar un procedimiento administrativo cuyo fin primordial sea el de constatar la efectiva existencia del vicio de nulidad absoluta del acto administrativo de que se trate, pues no otra cosa puede interpretarse del empleo por parte del legislador del término ‘reconocer’, lo cual implica que antes de revocar los efectos del acto administrativo dictado, debe verificar que ciertamente el mismo esté incurso en una causal de nulidad absoluta, siendo este el fin último del procedimiento que a tal efecto debe iniciarse. Por otra parte, la propia realización de este procedimiento se impone como uno de los límites de la potestad de autotutela revisora de la Administración Pública, pues, ha de recordarse, que ante todo debe prevalecer el mayor grado de seguridad jurídica ante las situaciones que, con pretensiones de legalidad y de legitimidad, fueron creadas por la propia Administración al dictar actos unilateralmente con la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas concretas a favor de los administrados a quienes se encuentran dirigidos.
Es por ello que, en dicho procedimiento, como resulta lógico interpretar, debe ser llamado el administrado que ha sido beneficiado por dicho acto, permitiéndosele así exponer sus alegatos y elementos de los cuales disponga con el propósito de desvirtuar la aducida existencia de un vicio susceptible de provocar la nulidad absoluta del acto administrativo.
Esta interpretación, cónsona con la declaración contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, para lo cual debe asegurarse el libre ejercicio del derecho a la defensa de los interesados, ha sido puesta de manifiesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resaltando que en los casos en que el acto administrativo en apariencia haya creado derechos o intereses, se requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado como consecuencia de la nulidad que sea declarada”. (Subrayado de este Tribunal).
En razón de lo anterior, es preciso para quien aquí decide verificar si con el acto administrativo declarado nulo por la Administración Municipal mediante la decisión impugnada, se le habían creado derechos o intereses a favor de la ciudadana Anahys del Carmen Roche Rojas, a los fines de determinar la pertinencia de la sustanciación de un procedimiento administrativo que le garantizara su derecho a la defensa, de ser el caso.
En este sentido, cabe precisar que de la lectura de los alegatos expuestos por ambas partes, no resulta un hecho controvertido en el presente caso que la querellante renunció al cargo de Consultor jurídico y reingresó a la Administración Municipal como Profesional III Nivel VII, y posteriormente se le encargó nuevamente la Consultoría Jurídica del organismo querellado.
En este orden de ideas, aprecia este Juzgado que al folio 51 del expediente judicial cursa Comunicación de fecha 28 de agosto de 2013, suscrita por el Director de Recursos Humanos del ente querellando, en la cual informa a la querellante “que esta Dirección de Recursos Humanos ha iniciado las actividades para realizar el CONCURSO PÚBLICO EXTRAORDINARIO DE INGRESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA, en este Consejo Municipal, aprobado en Sesión Ordinaria de Cámara Municipal, de fecha 23 de Julio de 2013, OD No. 16”.
De igual forma, se observa que según Oficio Nro. 3299-13 del 11 de octubre de 2013, suscrito por el entonces Secretario Municipal del municipio Libertador y dirigido al Director de Recursos Humanos, el cual consta en folio 192 del expediente administrativo, en el que se expresa mediante Sesión Ordinaria del 10 de octubre de 2013, se aprobó el ingreso de la ciudadana Anahys Roche Rojas, al cargo de Profesional III Nivel VII, adscrita a la Consultoría Jurídica del municipio en cuestión. Asimismo, consta al folio 196 del expediente administrativo, Oficio Nro. 2688-12 de fecha 23 de octubre de 2013, por medio del cual el Director de Recursos Humanos del municipio querellado le notificó a la querellante que en Sesión Ordinaria de fecha 10 de octubre de 2013 se aprobó su ingreso al cargo de Profesional III Nivel VII, adscrita a la Consultoría Jurídica, con vigencia desde el 1 de septiembre de 2013.
También riela al folio 197, carta de renuncia al cargo de Consultora Jurídica suscrita por la ciudadana Anahys Roche Rojas en fecha 23 de agosto de 2013, dirigida al Presidente y demás Miembros del Concejo Municipal Bolivariano Libertador; sometida a consideración del Cuerpo Edilicio (folio 198), la cual fue aceptada en fecha 10 de octubre de 2013, según se desprende del Oficio Nro. 3275-13 de esa misma fecha (folio 199 del expediente administrativo).
Igualmente, al folio 209 del expediente administrativo, riela Oficio Nro. DRH-PC-282-2013 de fecha 14 de octubre de 2013, por medio del cual el Director de Recursos Humamos del Consejo Municipal Bolivariano Libertador somete a consideración de ese cuerpo Edilicio la Encargaduria de la querellante que ocupaba el cargo de Profesional III Nivel VII, al cargo de Consultor Jurídico.
Consta al folio 211 del expediente administrativo Oficio Nro. SG-3734-13 de fecha 31 de octubre de 2013, mediante el cual la Secretaría Municipal notificó a la Dirección de Recursos Humanos del ente querellado que en Sesión Ordinaria de fecha 29 de octubre de 2013 se aprobó la Encargaduria de la ciudadana Anahys Roche, al cargo de Consultor Jurídico, adscrito a la Consultoría Jurídica, con vigencia desde el 1 de septiembre de 2013.
Al folio 213 del expediente administrativo se aprecia el Oficio R y S N°. 2727-13 de fecha 7 de noviembre de 2013, mediante el cual se le informa a la querellante que en Sesión Ordinaria de fecha 29 de octubre de 2013 se aprobó su Encargaduria al cargo de Consultor Jurídico, adscrito a la Consultoría Jurídica, con vigencia desde el 1 de septiembre de 2013.
Asimismo, se observa al folio 229 del expediente administrativo Comunicación de fecha 2 de septiembre de 2013 suscrita por el Director de Recurso Humanos del organismo querellado, donde le informa a la querellante que “ha sido ratificado su Ingreso a la Carrera Administrativa Municipal en el cargo PROFESIONAL III NIVEL VII, adscrito a la CONSULTORIA JURIDICA”.
Igualmente, este Juzgado aprecia que al folio 231 del expediente administrativo consta Oficio Nro. 2875-2013, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Municipio querellado, mediante el cual se informa a la querellante que cumplió con lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, obteniendo una clasificación de excelente durante el periodo de prueba de tres (3) meses, por lo que fue ratificada como funcionaria de carrera en el cargo de Profesional III Nivel VII, adscrito a la Consultaría Jurídica.
De las actas antes descritas, considera quien aquí decide que efectivamente le fueron reconocidos derechos subjetivos e intereses a la querellante como funcionario de carrera adscrita al Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, desde 1 de septiembre de 2013, hasta la notificación de la revocatoria del acto administrativo mediante el cual se aprobó dicho ingreso, ello a pesar de habérsele encargado el cargo de Consultora Jurídica adscrita a la Consultaría Jurídica de ese Cuerpo Edilicio.
Por tanto, en consonancia con los criterios jurisprudenciales antes referidos, queda a la vista de este sentenciador la obligación de la Administración Municipal de sustanciar un procedimiento administrativo previo de conformidad con lo establecido en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que le garantizara el derecho a la defensa a la destinataria del acto administrativo, esta es, la ciudadana Anahys Roche Rojas, antes identificada, a los fines de determinar si el acto contentivo de su nombramiento tuviera razones de mérito, oportunidad, conveniencia o legalidad para revocarlo o declararlo nulo de conformidad con los artículos 82 y 83 eisudem.
En este orden de ideas, es menester para este Órgano Jurisdiccional pasar a verificar si previo a la declaratoria de nulidad realizada por el Concejo Municipal Bolivariano Libertador, procedió a la sustanciación del mencionado procedimiento, para lo cual de las actas que conforman el expediente administrativo se observa lo siguiente:
Al folio 243 riela Oficio S/N de fecha 03 de febrero de 2014 suscrito por el Coordinador General de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, dirigido al Director de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, en cual señaló “Siguiendo instrucciones del Concejal Armando Graterol, presidente de esta Comisión Permanente, tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de solicitar su colaboración, a fin de remitirnos a la brevedad posible, información escrita referida al nombramiento de la funcionaria ANAHYS ROCHE ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 12.662.401, quien ocupa el Cargo de Profesional III Nivel VII, adscrita nominalmente ala (sic) Dirección de Consultoría Jurídica”. (Resaltado del texto original).
A los folios del 244 al 246, cursa decisión dictada por el presidente de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana en la cual informa al Director de Recursos Humanos de ese Municipio que “Por estas consideraciones y basados en el principio de auto tutela del Estado contenido en el artículo 25 del texto Constitucional, en concordancia con el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declare el acto administrativo nulo de pleno derecho por contravención de normas de diferentes rangos y en consecuencia se solicita la remoción inmediata del cargo de la prenombrada ciudadana”.
Al folio 247 consta Oficio Nro. 0685-14 de fecha 25 de marzo de 2014 suscrito por el Secretario Municipal, por medio del cual informa al Director de Recursos Humanos que “en Sesión Ordinaria celebrada por este Concejo el día martes 25.03.2014, previa consideración del contenido de su comunicación Nº DRH-PC-128-2014 de fecha 24 de Marzo de 2014, se aprobó con mayoría calificada de este Cuerpo Edilicio, la REMOCIÓN de la funcionaria ANAHYS ROCHE ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-12.662.401, al cargo: PROFESIONAL III NIVEL VII, quien ingresó en fecha 01-09-2013, adscrito a la CONSULTORÍA JURÍDICA, con fecha de vigencia a partir del 24/03/2014”.
Al folio 248, corre inserto Oficio Nro. DRH-PC-128-2014 de fecha 24 de marzo de 2014, a través del cual el Director de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, solicitó a los Concejales y Concejalas del referido Cuerpo Edilicio sometan a consideración la remoción de la ciudadana Anahys Roche, antes identificada, del cargo de Profesional III Nivel VII, a partir del 24 de marzo de 2014.
Al folio 250 se aprecia Oficio Nro. DPL-191-2014 sin fecha, suscrito por el Director de Recursos Humanos del ente querellando, mediante el cual notificó a la querellante que “ Con fundamento en los argumentos expuestos y basados en el Principio de Autotutela del Estado, contenido en el artículo 25 del texto Constitucional, en concordancia con los artículos 76 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, con motivo de la Contravención de Procedimientos y normas de carácter Constitucional y legal relativos al proceso de selección ingreso y ascenso del personal, de la Carrera Funcionarial, cumplo con notificarle la Revocatoria de Cargo de Profesional III, Nivel VII, adscrito a la Consultoría Jurídica de este Concejo Municipal”.
Al folio 252 del expediente administrativo consta Oficio Nro. DPL-268-2.014, sin fecha, por medio del cual el Director de Recursos Humanos solicitó a la Jefa de División de Registro y Control la exclusión de nómina de la querellante.
Precisado lo anterior, observa este Juzgado que dada la solicitud presentada por el Presidente de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, la administración investigó la forma en la que ingresó la querellante al cargo Profesional III Nivel VII, llegando a la conclusión de que ese movimiento de personal fue violatorio de la normativa que regula el ingreso a la administración pública, a saber la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que solicitó se declare nulo el acto administrativo que dio ingreso a la querellante a la carrera administrativa y que en consecuencia se le remueva de dicho cargo; posteriormente se sometió dicha solicitud a consideración del Concejo Municipal, quienes en Sesión Ordinaria del 25 de marzo de 2014 aprobaron por mayoría calificada la remoción de la funcionaria Anahys Roche Rojas, antes identificada, del cargo de Profesional III Nivel VII, adscrita a la Consultoría Jurídica de ese Cuerpo Edilicio.
Así las cosas, advierte este Tribunal que no existió procedimiento administrativo en el cual se le garantizara a la querellante la posibilidad de controvertir las razones por las cuales el Concejo Municipal consideró que el acto administrativo mediante el cual ingresó a la Administración Municipal, la tramitación y provisión del cargo de profesional III, Nivel VII, habían irregularidades y el incumplimiento de los requisitos y formalidades mínimos requeridos para el ejercicio de dicho cargo, sino que simplemente se limitó a solicitarle al Departamento de Recursos Humanos la información que consideró necesaria a los fines de determinar la legalidad o no del ingreso de la querellante a la carrera administrativa.
En este orden de ideas y en conexión con los criterios jurisprudenciales anteriormente mencionados, debe reiterar este Órgano Jurisdiccional que si bien la Administración tiene la potestad de revocar o anular los actos administrativos dictados por ella de conformidad con el principio de autotutela establecido en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es menos cierto que la creación de los derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos para un particular derivados del acto administrativo en cuestión, constituye un límite de dicha potestad, por lo que es obligación de la Administración instaurar y sustanciar un procedimiento administrativo previo siguiendo las pautas señaladas en el artículo 48 y siguientes eiusdem, a los fines de garantizarle al destinatario del acto cuestionado el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, como quiera que el Concejo Municipal del municipio Libertador del Distrito Capital, no dio inicio al correspondiente procedimiento administrativo previo a la declaración de la revocatoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 2688-13 de fecha 23 de octubre de 2013, por medio del cual se aprobó el ingreso de la querellante al cargo de Profesional III Nivel VII, en quebranto de los derechos constitucionales al debido proceso y al derecho a la defensa de la querellante, este Juzgado declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DPL-191-2.014, mediante el cual el Director de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, le notificó a la accionante la decisión del Concejo Municipal tomada en sesión ordinaria de fecha 25 de marzo de 2014, de revocatoria del cargo antes mencionado. Así se decide.-
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, procede la reincorporación de la querellante al cargo de “Profesional III Nivel VII”, o en un cargo de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no ameriten la prestación efectiva del servicio desde la notificación de su remoción, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.-
En relación al pago de los llamados “CESTA TICKET”, resulta necesario precisar que para ser acreedor de los mismos, es necesaria la efectiva prestación del servicio, ya que los mismos se generan cuando el funcionario está en servicio activo del cargo, razón por la cual se declara improcedente dicha solicitud. Así se decide.
Por último, a los fines de determinar la cantidad adeudada, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
Decidido lo anterior y en consonancia con los razonamientos antes expuestos, este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.-
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada ANAHYS DEL CARMEN ROCHE ROJAS, titular de la cédula de identidad 12.662.401, asistida por el abogado Luis Rizek Rodríguez, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N°. DPL-191-2014, sin fecha, emanado por la DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DEL CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL. En consecuencia:
1.- SE DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DPL-191-2014, sin fecha, emanado de la DIRECCIÓN DE RECURSO HUMANOS DE LA CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por medio del cual fue revocada del cargo de Profesional III, Nivel VII.
2.-SE ORDENA su reincorporación al cargo de “Profesional III Nivel VII”, o en un cargo de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no ameriten la prestación efectiva del servicio desde el día de la notificación del acto impugnado, esto es, 7 de mayo de 2014, hasta su efectiva reincorporación.
3.-SE NIEGA el pago de los tickets de alimentación conforme a la motivación expuesta en este fallo.
4.-SE ORDENA a los fines de determinar la cantidad adeudada, practicar una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese. Déjese copia de la presente decisión conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los ________________________________ (_____) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Jueza Temporal,
LA SECRETARIA,
NELLY JOSEFINA MALDONADO
MARIA ACUÑA

En fecha, _________________________ (____) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015), siendo las _________ (_______), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº __________.
LA SECRETARIA,

MARIA ACUÑA
Exp.2619-14/2015/YVR/CMV/FN