TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), en fecha 23 de marzo de 2015, posteriormente, en fecha 30 de marzo de 2015, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana VIANELBI DEL VALLE SOJO ESPINOZA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.045.873, asistida por el abogado Felipe Narciso Hernández Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.009, contra el CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA.
En fecha 24 de marzo de 2014 previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, siendo recibido el día 26 del mismo mes y año, se le asignó el Nº 2528, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 30 de marzo de 2015, la parte querellante reformulo su pretensión.
En fecha 06 de abril de 2015, este Juzgado admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y declaró Improcedente la Acción de Amparo Cautelar solicitada.
En fecha 02 de julio de 2015, se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente.
En fecha 13 de julio de 2015, se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de ambas partes, se dejo constancia que la parte recurrida solicito la apertura del lapso probatorio.
En fecha 04 de agosto de 2015, este Órgano Jurisdiccional admitió pruebas.
En fecha 05 de octubre de 2015, se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente, la cual tuvo lugar en fecha 15 de octubre de 2015, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha 26 de Noviembre de 2015, se procedió dictar el dispositivo del fallo declarando la presente causa Con lugar.

-I-
DEL ESCRITO LIBELAR
La parte querellante en su escrito libelar expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, el día viernes 20 de marzo del año 2015, constituidos en el marco de declaratoria de sesión permanente los Concejales: Ninoska Urbàez en su carácter de Vicepresidenta, Ángel Silfrido, Clara Silva, Freddy Espinosa y Cruz Ortiz, decidieron Destituirla del Cargo de Secretaria Municipal que ejercía por designación desde el día 05 de enero del año 2015, publicada en la Gaceta Municipal Nº 001 del día 07 de enero del corriente; sin que en algún momento hubieran realizado procedimiento disciplinario alguno e “incontinenti” procedieron a hacer nueva designación en la persona del ciudadano Juan Jose Stabilito.
Afirmó que, se le excluyo su participación en el procedimiento constitutivo del acto de destitución de Secretaria, incidiendo negativamente y de manera flagrante en el derecho al debido proceso y dentro de este, en el derecho a la defensa y asistencia jurídica, su derecho a ser notificada de los cargos o faltas de las cuales se le investiga, a ser oída, de acceder a las pruebas, a disponer el tiempo para ejercer su defensa y, a no ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como faltas o infracciones en leyes preexistentes. Ante la circunstancia descrita y siendo que el postulado del articulo 49 numerales 1, 3, 6, y 8 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Manifestó que, transgredieron su derecho a la estabilidad en el trabajo, según lo dispuesto en el articulo 93 ejusdem, en concordancia con el articulo 115 de la Ley Orgánica del Poder Municipal, siendo que fue designada el 05 de enero del año 2015, su estabilidad debió finalizar o ser ratificada, el día 05 de enero del año 2016.
Arguyo que, su destitución esta viciada de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 60 del Reglamento Interior y Debates del Consejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, y articulo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De igual modo, esta viciada de nulidad absoluta al violar los derechos garantizados de conformidad con el articulo 25 de la Carta Magna.
Finalmente, solicitó la declaratoria de nulidad absoluta de la decisión, de fecha 20 de marzo de 2015, mediante la cual el Consejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, la destituyo del cargo de Secretaria Municipal, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Asimismo, solicitó la reincorporación al cargo de secretaria Municipal el Consejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, que se le indemnice el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, esto es, con todo los incrementos y variaciones que se hayan acordado para dicho cargo.
-II-
DE LA CONTESTACIÒN
El abogado Ramón Ali Silvera Uzcategui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.283, actuando en carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, presentó escrito de contestación a la presente querella, en el cual expuso lo siguiente:
Argumentó como punto previo de la Inepta Acumulación de Pretensiones de la falta de acompañamiento de los documentos fundamentales de violación al Código de Ética. En tal sentido, indico que la parte accionante pretende acumular en este recurso, la pretensión de Nulidad Absoluta del Acto Administrativo contenido en la Sesión de fecha 20 de marzo de 2015 del Consejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, y a su vez la reincorporación al cargo de Secretaria Municipal del Consejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, así como la indemnización y el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir, pretende una indemnización y a su vez, intima el pago de sueldos supuestamente dejados de percibir, de manera que, se evidencia la imprecisión e indeterminación del objeto de la pretensión, siendo así sus pedimientos y sus procedimientos contradictorios, incompatibles y contrapuestos de conformidad con lo previsto en el articulo 78 del Código de Procedimiento Civil.
Esgrimió que, las decisiones del Consejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, como cuerpo colegiado que es, sus decisiones se toman por mayoría absoluta de sus integrantes, es decir, de los nueve (09) Concejales que es la totalidad de integrantes del Consejo, cinco (5) miembros dieron su aprobación, conforme a lo dispone el articulo 98 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con lo establecido en el articulo 87 del Reglamento Interior y Debates del Consejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Zamora Nº del Estado Miranda Nº 095-2007, de fecha 25 de Mayo de 2007, que decidió la Destitución de la hoy querellante del cargo de Secretaria Municipal de dicho Consejo, por causas justificadas, por incumplimientos con las obligaciones encomendadas, por una actuación negligente, usurpación de atribuciones, y por vulnerar los derechos de los
Sostuvo que, en el escrito de demanda a que se contrae la presente causa, los procedimientos a llevar a cabo para la resolución del caso, son excluyentes entre si, por tratarse de acciones que deben conocerse bajo procedimiento distintos y autónomos, donde debe incoarse una Accion previa para la partes legitimadas a exigir los derechos vulnerados, pago adeudados y otra accion para reclamar las indemnizaciones por las eventuales daños o incumplimiento.
Denunció que, los documentos fundamentales que presento el querellante en su escrito libelar son documentos ilegítimos e ineficaces, por lo tanto, lo desconoce, y en consecuencia lo impugna de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Precisó que, la accionante con su pretensión libelar, no acompaño el acto el objeto de la pretensión cuya nulidad solicita, así como tampoco los instrumentos en que se fundamenta la misma, por cuanto las fotocopias simples que acompaña a su libelo de Demanda no constituyeron los documentos necesarios para fundamentar la injusta pretensión de la demanda. En consecuencia, solicito a este Tribunal a que declare Sin Lugar la presente demanda, por no haber presentado la recurrente junto con el libelo de la demanda el documento real y cierto objeto de la pretensión como exigencia legal para su admisibilidad.
También denunció y solicito, la violación por parte del profesional de Derecho y Apoderado judicial por parte del querellante Felipe Narciso Hernández Aponte, por mantener un contrato de asesorìa profesional con el Consejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora, con una duración de un (1) año desde el 01 de enero de 2015 hasta el 30 de diciembre de 2015, de conformidad con el articulo 1, 3, y 6 numeral 6 del Código de ética de las Servidoras y los Servidores Públicos dictado por el Consejo Moral Republicano.
Negó, rechazo y contradigo en todas y cada una de las partes, tanto en los hechos como el derecho la injusta demanda incoada por no ajustarse a la verdad y por tener fundamento legal.
Señalo que, la gestión de la accionante como Secretaria Municipal del Consejo Municipal de Municipio Zamora, según designación del 5 de enero de 2015, para el ejercicio 2015 (igualmente se desempeño como Secretaria Municipal durante el periodo del año 2014), estuvo impregnada de irregularidades, errores y omisiones a los deberes y obligaciones que estaba obligada en razón del cargo publico y del servicio publico que debía cumplir, incumplió con la presentación de la agenda previa a entregar a los concejales antes de la realización de las sesiones, no elaborar previamente y bajo los lineamientos de la Junta Directiva del Consejo Municipal la cuenta y el orden del día de las sesiones, por no llevar el libro de actas de conformidad con la ley, por no rendir cuenta de su gestión, no coordinar la publicación, y emisión oportuna de la Gaceta Municipal, por suscribir actas para autorizar la incorporación de Concejales Suplentes sin la previa convocatoria y autorización del Concejal Titular, por aprobar sesiones sin contar con el quórum reglamentario, por la falta de repuesta oportuna y el silencio administrativo para con las solicitudes por escrito que le han formulado los concejales, por haber suscrito el acta mediante el cual se autorizo el despido injustificado y en franca violación de las garantías Constitucionales y legales de ochenta y dos (82) trabajadores adscrito al Consejo Municipal del Municipio Zamora, en los cuales se incluyo a trabajadores que ya cumplían los extremos para ser jubilados, quienes estaban de reposo justificados y quienes gozan de fueron paternal, todo lo cual seria el desencadenante del conflicto municipal por el cual atravesó dicha instancia en la gestión de la hoy querellante.
Solicitó, a este Juzgado a que se desestime la medida cautelar incoada por la recurrente en el libelo de demanda, por cuanto resulta improcedente, insuficiente, simplista y vago en argumentación y justificación, de la presunción del buen derecho y del peligro en la demora, en tanto que, la parte actora no acredito en autos hechos concretos en los cuales nazca la presunción de un de un perjuicio real y procesal.
Finalmente, solicito que se Declare Sin Lugar el presente recurso y se Declare Sin Lugar la Medida Cautelar solicitada por el querellante.
-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que el objeto principal de la presenta querella, gira entorno a la declaración de Nulidad de la Decisión de fecha 20 de marzo de 2015, emitida por el Consejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se destituye del Cargo de Secretaria del Consejo Municipal a VIANELBI DEL VALLE SOJO ESPINOZA, y en consecuencia sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo, se ordene la reincorporación al cargo que desempeñaba al momento de producirse la destitución y el pago de los salarios dejados de percibir con todos los incrementos y variaciones que se hayan acordado para dicho cargo.
Antes de resolver lo conducente al presente asunto, estima este Juzgado, emitir pronunciamiento con respecto al punto previo planteado por la representación judicial de la parte querellada, relativa a la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por inepta acumulación de pretensiones.
En este sentido, se observa que la inepta acumulación de pretensiones, se encuentra en la causal de inadmisibilidad que esta contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siendo su precedente legal el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que:
“No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.
Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí”.
Al respecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 dispone que “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública (…)”
Visto lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que, las pretensiones de la presente causa, a saber, la nulidad absoluta del acto administrativo, la reincorporación al cargo que desempeñaba al momento de producirse la destitución y que se le indemnice el pago de los salarios dejados de percibir con todos los incrementos y variaciones que se hayan acodado para dicho cargo, no son contrarias ni se excluyen entre sí, todo lo contrario, considera este Tribunal que las últimas son accesorias de la primera, es decir, de la Nulidad del Acto Administrativo.
Ahora bien, se observa que si bien el hoy querellante emplea el término “indemnización” en el petitorio del libelo de demanda, lo utiliza acompañado de la frase “pago de los salarios dejados de percibir”, por lo que sin duda lo que realmente reclama es el pago de los salarios que dejo de percibir al ser destituido del cargo de Secretaria del Concejo Municipal ya identificado, mas allá que una indemnización por daños morales o materiales.
Delimitado lo anterior, este Tribunal observa que las pretensiones ya expuestas, no son contrarias o excluyentes entre sí, ni mucho menos esta en presencia de procedimientos incompatibles; y así se declara.
Ahora bien, en cuanto a lo alegado por el hoy querellado, relacionado con la falta de acompañamiento de los documentos fundamentales al libelo de la demanda, considera este Juzgado necesario traer a colación criterio establecido por la Sala Político Administrativa, en sentencia número 02538, de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: Jesús Chirinos Campos vs. Contraloría Interna del Instituto Nacional de Deportes (IND), donde establece lo siguiente:
“(…) la tendencia jurisprudencial ha sido inadmitir el recurso cuando no se puedan verificar los requisitos de admisión, como la caducidad, entre otros, y que, aunque no se acompañe copia del acto impugnado, si se han indicado los datos del mismo con precisión, no es motivo de inadmisibilidad, ya que tal recaudo será solicitado con los antecedentes administrativos, todo ello a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva”
Asimismo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha mantenido dicho criterio, estableciendo en fecha 25 de septiembre de 2008, Expediente AP42-R-2007-001140, caso NENCY VILLALOBOS PATIÑO contra el MINISTERIO PARA EL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, lo siguiente:
“(…) Bajo esta perspectiva, este Órgano Jurisdiccional el 12 de diciembre de 2006, mediante sentencia Número 2006-2669 advirtió que los documentos fundamentales a que hace referencia el artículo 19 ejusdem deben:
“constar en autos antes de la emisión del pronunciamiento correspondiente a la admisión, (…) pues lo contrario, (…) implica un excesivo formalismo que atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
En efecto, aún y cuando en el expediente no constaran tales “documentos fundamentales”, existía un deber u obligación para el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital a requerir, para el caso de autos, el expediente administrativo antes de emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso funcionarial, de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de salvaguardar los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva del ciudadano Nency Villalobos Patiño.
En la línea interpretativa anteriormente esbozada, al evidenciarse la violación al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, esta Corte estima que, en el presente caso, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital no debió declarar inadmisible el recurso funcionarial interpuesto, sobre la base de la no consignación de documentos que a su juicio resultaban indispensables, sino que, conforme a la nueva perspectiva planteada en la Constitución de 1999, sobre el Sistema de Administración de Justicia, el Juez como director del proceso debe propender a la materialización de una Justicia “gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles” (Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) (…)”.

Aunado lo anterior, este Juzgado observa que la representación judicial de la parte querellante no consignó el acto administrativo objeto de la pretensión, cuya nulidad se solicita, aunque no es menos cierto que dicho acto, así como el resto de los documentos traídos al momento de interponer el presente recurso contencioso funcionarial, esta debidamente identificado en el libelo de la demanda, y esta contenido en el expediente administrativo, por lo que este sentenciador en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, declara improcedente el alegato presentado como defensa previa por la representación judicial de la parte querellada. Así se declara.
Así las cosas, en cuanto a lo alegado por el hoy querellado, referente a la violación al Código de Ética de las Servidoras y Servidores Públicos por parte del apoderado judicial del accionante, Abogado FELIPE NARCISO HERNANDEZ APONTE, encuentra este Juzgado, que cursa en el folio ochenta y siete (87) al noventa (90), Contrato de Asesoría Profesional Nº 002-2015, celebrado en fecha 1 de enero de 2015, entre el ciudadano antes mencionado y el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA, el cual tiene como objeto, “(…) la prestación de SERVICIOS PROFESIONALES de Asesoría Técnica, consultiva e investigación aplicada en las áreas de RELACIONES INSTITUCIONALES, sus estándares, especificaciones técnicas y prácticas de Organismos de la Administración Pública, especialmente Poder Público Municipal (…)”.
En tal sentido, se observa del contrato antes identificado (cursa en el folio ochenta y nueve (89) del expediente judicial), específicamente de la Cláusula Octava, denominada Deber de Reserva de Información y Prohibiciones, Parágrafo Segundo lo siguiente:
“PARAGRAFO SEGUNDO: AL ASESOR le está expresamente prohibido de conformidad con el artículo 34 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, celebrar contratos distintos a los estrictamente profesionales de su especialidad, por si o interpuesta persona, para con el Concejo Municipal, Alcaldía o ente adscrito directa o indirectamente a ellas”.
En este mismo orden de ideas, se observa que la vigencia del contrato ya identificado, es de un (1) año, contado a partir del 1 de enero de 2015 hasta el 30 de diciembre de 2015, según lo indicado en su Cláusula Cuarta.
De lo anterior se colige que, el Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos establece en el artículo 3 y 6 lo siguiente:
“(…) Articulo 3. Se entenderá por servidora o servidor público toda persona investida de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas por elección, por nombramiento, designación o contrato, otorgado por la autoridad competente, que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio de los entes u organismos del sector público, aún cuando realice actividades fuera del territorio de la República”.
“(…) Articulo 6. Es contrario a los principios rectores de los deberes y conductas de las servidoras y servidores públicos, y en consecuencia se les prohíbe: (…) 6) Patrocinar, asesorar, asistir o representar directa o indirectamente a cualquier persona o entidad en materias o asuntos que estos demanden, en contra de los intereses del órgano o ente en el cual se desempeña o haya desempeñado durante los últimos cinco (5) años”.
Visto lo anterior, este Juzgador observa que, el Abogado del hoy querellante, FELIPE NARCISO HERNANDEZ APONTE, suscribió contrato profesional con el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA, y no consta en autos prueba alguna que demuestre la rescisión o resolución de dicho contrato, por lo que ostenta la condición de servidor público y le es aplicable lo establecido en el Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos.
Asimismo, el artículo 9 del Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos, establece sanciones a aquellos servidores públicos que incurran en las conductas descritas en el artículo 6 antes citados; dicho artículo dispone lo siguiente:
“(…) Articulo 9: Sin perjuicio de la responsabilidad penal, civil, administrativa o disciplinaria en que pudieran incurrir las servidoras y los servidores públicos por la inobservancia de las disposiciones contenidas en el presente Código, quienes incurran en actos, hechos, u omisiones que atenten, amenacen o lesionen la ética pública o la moral administrativa serán sancionados con amonestación o censura, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Ciudadano.
Se entenderá que atentan contra la ética pública y la moral administrativa, las servidoras y los servidores públicos, que cometan hechos contrarios a los principios de honestidad, equidad, decoro, lealtad, vocación de servicio, disciplina, eficacia, responsabilidad, puntualidad y transparencia”.
En concordancia con el artículo anterior, el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano establece como sanción lo siguiente:
“Artículo 47: El Consejo Moral Republicano aplicará las siguientes sanciones legales: a) amonestación; b) censura. Las sanciones previstas en este artículo se aplicarán sin perjuicio de otras a que haya lugar”.
Aunado a lo anterior, este Juzgado observa que, el Abogado del hoy querellante FELIPE NARCISO HERNANDEZ APONTE, efectivamente violó presuntamente con su conducta el Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos, por lo que se exhorta al Consejo Moral Republicano a que instruya el procedimiento correspondiente a fin de aplicar las sanciones respectivas al abogado ya identificado por incurrir en la violación del Código antes mencionado. Así se declara.
Establecido lo anterior, una vez resuelto los puntos previos, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la denuncia alegada por la querellante, relacionado con la violación al debido proceso, al derecho a la defensa, a la asistencia jurídica en la actuación administrativa.
Al respecto, la parte querellada alego en su escrito de contestación que la recurrente miente y oculta la verdad de los hechos, así como se le garantizo el debido proceso, el derecho a presentar las pruebas a su defensa y el derecho a ser oída, así mismo, sostuvo que fue la parte actora quien no hizo uso de tales prerrogativas.
Ahora bien, este Tribunal pasa analizar la decisión emanada del Consejo Municipal del Municipio Zamora, de fecha 20 de marzo de 2015, cursante en el folio 34 al 37 del expediente administrativo, en los cuales se observa que:
“(…) CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA ACTA DE SESION EXTRAORDINARIA DE FECHA 20 DE MARZO DE 2015.
En la Ciudad de Guatire, Municipio Autónomo Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, en el día de hoy, Viernes 20 de marzo de 2015 (…) con la asistencia de los Ciudadanos Concejales: Ninoska Candelaria Urbaez Obando (…), en su carácter de Vicepresidenta, junto a los Consejales Angel Wilfredo Rubino (…), Cruz Ortiz (…), Clara Silva (…), y Freddy Espinoza (…), la Ciudadana Ninoska Urbaez solicito a la Ciudadana Secretaria, Profa. Vianelbi del Valle Sojo Espinoza, portadora de la C.I.V 6.045.873, en su carácter de Secretaria Municipal.
(omisis)
La Concejal Vicepresidenta Ninoska Urbaez solicitó la Ciudadana Secretaria, que se sirviera leer las propuestas realizadas en esta tarde, la ciudadana Secretaria Municipal Vianelbi del Valle Sojo índico: en relación a lo establecido en el Reglamento Interior y de Debates, se lee de la ultima a la primera propuesta. La segunda propuesta hecha por el Consejal Ninoska Candelaria Urbaez Obando,. Consiste en que se conforem una Comision para la sustanciacion de expediente para conocer que es lo que ha ocurrido en el Consejo Municipal desde la fecha 5 de enero hasta la fecha conformada por el Concejal Ninoska Urbaez, Freddy Espinoza y Silfrido Rubino. Se somete a consideración la propuesta, fue APROBADA POR UNANIMIDAD. La Vicepresidenta Conceja Ninoska Urbaez, intervino aclarando que los hechos acaecidos son en relacion a la situación laboral que mantiene a 82 trabajadores y sometio a consideración la propuesta, la cual fue APROBADA POR UNANIMIDAD. Seguidamente, la Ciudadana Vicepresidenta Ninoska Urbaez, solicito el segundo punto de la Agenda para la cual la Secretaria informo: Derecho de palabra del Concejal Cruz Ortiz. Quien expuso lo siguiente: he pedido el derecho de palabra en la sesion de esta tarde, preocupado por lo que ha venido sucediendo en esta ilustre Camara Municipal, una vez que un grupo de trabajadores de esta Camara le fue cancelado sus salarios, asi como tambien preocupado por una serie de eventos que considero que tienen carácter de irregularidad y que vienen entorpeciendo el funcionamiento de esta Camara (sic) son una serie de irregularidades que vienen sucediendo, y que tienen que ver justamente con la Secretaria de esta Camara, que es la profesora Vianelbi del Valle Sojo, paso hablar de los hechos que yo considero irregulares, por ejemplo: Para mi, no ha cumplido con las responsabilidades señaladas, o las funciones para la cual fue designada el 5 de enero de 2015 en su cargo responsabilidades contempladas en el articulo 34 del Reglamento Interior y Debates (sic). Por otro lado, lo que contempla en el articulo 114, numeral 9 tiene que ver con la obligatoriedad de la publicación de las Gacetas, considero que en cuanto a esas funciones no ha venido siendo cumplidas por la Secretaria. Y tercero, considero que ha incurrido en el silencio administrativo al no dar respuesta oportuna a algunos oficios que algunos Concejales le han pedido. Motivado a través de mis palabras, la propuesta que voy hacer en estos momentos, propongo la textualmente destitución inmediata de la Secretaria Municipal, profesora Vianelbi del Valle Sojo, quien fue designada en Sesion Extraordinaria el dia lunes 5 de enero de 2015, y publicado en Gaceta Municipal 001-2015 de 07de enero de 2016. Mi propuesta concreta, que sea inmediatamente suspendida de su Cargo la Ciudadana Secretaria de esta ilustre Camara la profesora Vianelbi Sojo..Seguidamente, la Vicepresidenta Concejal Ninoska Urbaez, solicito a la ciudadana Secretaria que se sirviera a leer la propuesta hecha por el Concejal Cruz Ortiz. A lo solicitado, la Secretaria Municipal Vianelbi del Valle Sojo cumplió leyendo la propuesta, que dice: solicita la destitucion inmediata de la ciudadana Profesora Vianelbi Sojo, quien fue designada el 5 de enero de 2015, como Secretaria de esta Camara. La Vicepresidenta Concejal Ninoska Urbaez, la sometio a consideración, la cual fue APROBADO POR UNANIMIDAD. La ciudadana Vianelbi del Valle Sojo, señalo, que ya no soy Secretaria, acabo de ser destituida. La ciudadana Vicepresidenta Concejal Ninoska Urbaez, solicito al Ciudadano Subsecretario, Jesús Rodríguez a tomar puesto de Secretario Municipal. Una vez incorporado, la ciudadana Concejal Vicepresidenta Ninoska Urbaez solicito continuar con el tercer punto del dia. Y el Subsecretario Municipal Jesús Rodríguez indico que el tercer punto de la agenda: Derecho de palabra del Concejal Angel Silfredo Rubino. Quien expuso lo siguiente en vista que nos encontramos sin Secretaria propongo al Abogado Juan Jose Stabilito Casares, titular de la cedula de identidad Nº 3.731.222, para que ocupe el cargo de secretario Municipal. Seguidamente Vicepresidenta Concejal Ninoska Urbaez, sometio a consideración la propuesta, para que el ciudadano Abogado Juan Jose Stabilito Casares, titular de la cedula de identidad Nº 3.731.222, para que ocupe el cargo de secretario Municipal. A partir de la presente fecha por el cual se sometió a consideración, fue APROBADO POR UNANIMIDAD”.
En este sentido, el Auto de Apertura de Investigación Administrativa, de fecha 10 de Marzo de 2015, cursante en el folio 01 del expediente administrativo se observa:
“(…) REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CONSEJO MUNICIPAL ZAMORA
GUATIRE- EDO MIRANDA
Guatire, Villa heroica 10 de Marzo de 2015
AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACION ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA
La Suscrita Abg NINOSKA URBAEZ, Vicepresidenta del Consejo Municipal de Zamora del Edo Miranda (…) se acuerda la apertura de la Averiguación Administrativa disciplinaria en contra de la Ciudadana Vianelbi del Valle Sojo Espinoza, Cedula de Identidad V-69.045.873, funcionaria adscrita a este Consejo Municpal, quien ocupa el cargo de Secretaria Municipal desde el 05 de enero de 2015, quien presuntamente se encuentra incursa en el causal de Destitución de conformidad con el numeral 2º del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Funcion Publica. “El Incumplimiento reiterado de los deberes inhentes al cargo o funciones encomendadas”.”
Así mismo, se observa en el Oficio RHCMZ 023/2015, mediante la cual, se notifico la destitución de la querellante de fecha 24 de marzo de 2015, que cursa en el folio 39 del expediente administrativo:
(…) OFICIO RHCMZ 023/2015
NOTIFICACION
Guatire, 24 de marzo de 2015
A la ciudadana Vianelbi del Valle Sojo Espinoza (sic), por medio de la presente se hace de su conocimiento, que este Consejo Municipal del Zamora (sic) se pronuncio la declaratoria de Destitución de la funcionaria supra identificada, por incurrir en:
1. Causal de destitución contenida en el Articulo 86 numeral 2, de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por cuanto se dispuso a incumplir con las atribuciones contempladas en el Articulo 34 numerales 1º,2º,3º,4º,5º,9º, 12º, 14º, 17º, 18º, 19º, 23º,24º,25º,26º, del Reglamento Interior y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda.
2. Inobservancia manifiesta a lo dispuesto en el artículo 114 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que dispone la obligación de coordinar la publicación y emisión de la Gaceta Oficial.
3. El incurrir en el silencio administrativo al omitir respuestas oportunas a oficios, correspondencias emitidas y recibidas por dicho órgano”.
Establecido lo anterior, es pertinente traer a colación en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual reza:
Articulo 49. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
(…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.
Al respecto, la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades ha expresado, que el derecho al debido proceso que le otorga el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a todos los ciudadanos, contiene a su vez derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, entre ellos comprende como institución fundamental el derecho a la defensa, el cual contiene a su vez derechos, tales como: el de ser notificado, a acceder a las pruebas y de disponer de tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, a ser oído y a ser informado de los recursos de que se dispone para ejercer la defensa correspondiente, en tal sentido se cita sentencia Nº 23, dictada el catorce (14) de enero de 2009, por la Sala Político Administrativa, que dispuso:
“El derecho al debido proceso que le otorga el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a todos los ciudadanos, contiene a su vez derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, entre ellos, comprende como institución fundamental el derecho a la defensa, el cual contiene a su vez otros derechos, tales como: el de ser notificado, a acceder a las pruebas y de disponer de tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, a ser oído, a ser juzgado por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales y a ser informado de los recursos de que se dispone para ejercer la defensa correspondiente.”
De manera que, un acto administrativo donde se implica la afectación de derechos e intereses de los particulares debe ser producto de un procedimiento administrativo previo en el que se les permita a los administrados alegar y probar a su favor, en aras de salvaguardar el debido proceso y el derecho a la defensa, no pudiendo la Administración soslayar su obligación de hacer efectiva la garantía del debido proceso, con todas las implicaciones que el mismo conlleva, pues siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho al debido proceso y a la defensa de allí que, estos derechos son susceptibles de ser vulnerado por cualquier acto, sea éste de trámite, de mera sustanciación, definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le otorgue la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, permitiéndole la oportunidad de utilizar los medios probatorios legales que respalden las defensas que considere pertinentes, entendiéndose que sea lo justo verificar, si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emita la decisión impugnada, permitiendo la oportuna y adecuada defensa del investigado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley, por lo que en razón de ello, la Administración no puede prescindir de esos principios imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.
El debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, cuya naturaleza consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia, al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, principios y garantías (ser oído, tener conocimiento de los hechos por los que se le investiga, ser notificados oportunamente del inicio de la investigación, de los actos que así lo ameriten, tener libre acceso al expediente, posibilidad de presentar alegatos y defensas), de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.
En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento al debido proceso y al derecho a la defensa, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
En concordancia con lo anterior, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica estipula el Procedimiento Disciplinario de Destitución, en el cual establece lo siguiente:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”.
Ahora bien, vistas las actas cursantes a los autos, este Juzgador observa que, consta el auto de apertura de investigación disciplinaria de la cual fue objeto la querellante que cursa en el folio 01 del expediente administrativo, y en tal sentido, se observa que en dicho expediente no consta la investigación disciplinaria de la cual fue objeto la querellante, toda vez, que el Consejo Municipal del Municipio Zamora no procedió con la notificación de inicio del procedimiento de destitución. De esta manera, se evidencia que el Consejo Municipal del Municipio Zamora no cumplió con cada etapa de procedimiento Disciplinario de Destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, lo cual trae como consecuencia la presunción a la violación al debido proceso.
Posteriormente, en fecha 20 de marzo de 2015 en sesión extraordinaria del Consejo Municipal del Municipio Zamora delibero sobre la Destitución del cargo de la Secretaria del Consejo, y fue aprobado por voto Unánime de los Concejales, según consta en el folio 35 del expediente administrativo, y seguidamente, en fecha 24 de marzo de 2015, el Concejo Municipal del Municipio Zamora procedió a notificarle a la hoy querellante sobre la decisión que la Destituyo del cargo de Secretaria presuntamente por incurrir en la causal de destitución previsto en el articulo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, así como también por incumplir con las atribuciones establecida en el Articulo 34 numerales 1º,2º,3º,4º,5º,9º, 12º, 14º, 17º, 18º, 19º, 23º,24º,25º,26º, del Reglamento Interior y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda y por la Inobservancia prevista en el articulo 114 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, que contempla la obligación de coordinar la publicación y emisión de la Gaceta Oficial y aunado a ello, por incurrir en el silencio administrativo al omitir respuestas oportunas a oficios, correspondencias emitidas y recibidas por dicho órgano, que cursa en el folio 39 del expediente administrativo
En este orden de ideas, se evidencia que el Concejo Municipal del Municipio Zamora no cumplió con la formalidad de instrucción del procedimiento investigación disciplinaria prevista en la Ley de Estatuto de la Función Publica, visto que, de la revisión exhaustiva de los expedientes tanto judicial como administrativo y de los alegatos de la parte querellada, se evidencio en el presente caso que, el Consejo Municipal del Municipio Zamora omitió la sustanciación de un Procedimiento Administrativo previo a la decisión que resuelve la destitución de la hoy querellante, es decir, que el organismo querellado, en lugar de abrir una averiguación disciplinaria garantizándole los derechos a la querellante, tomó la decisión de destituir a la quejosa sin cumplir con las garantías mínimas que impone la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa.
Sobre este punto en particular, resulta necesario para este sentenciador aclarar que el objetivo primordial que persigue la apertura y sustanciación de un procedimiento administrativo, radica en otorgar la garantía de oír a los interesados, previo al dictado de una decisión que pueda afectar los intereses o derechos de las partes intervinientes, resultando un proceso idóneo para la defensa de sus derechos y un mecanismo de formación de criterios para el órgano decisor, garantizando la transparencia de dicho procedimiento. En consecuencia, queda claramente demostrado para este Órgano Jurisdiccional que el Consejo Municipal de Municipio Zamora no dio cumplimiento al debido proceso y no se dio oportunidad procesal correspondiente a la querellante de su derecho a la defensa, al debido proceso. Así se declara.
De tal forma que en fecha 05 de enero de 2015, fue designada Secretaria Municipal para el período 2015, mediante el cual, se observa que tal designación debe entenderse igualmente de un año, por lo que debiendo computarse el año desde enero 2015, hasta enero 2016, contrario a esto, el Concejo Municipal del Municipio Zamora procedió a la destitución del Cargo de Secretaria, siendo esto, un acto contrario a derecho por ser violatorio al debido proceso, razón por la cual, se declara la nulidad del acto. Así se declara.
En razón de lo anterior, este Tribunal declara forzosamente Con Lugar la querella interpuesta.
Como consecuencia de la anterior declaratoria y en virtud de la justicia material, entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena al Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda, la reincorporación de la ciudadana Vianelbi del Valle Sojo, titular de la cédula de identidad Nº V-6.045.873, al cargo de Secretaria Municipal, adscrita al referido Concejo Municipal o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.
En razón de ello, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal acto administrativo, esto es, 20 de marzo de 2015, (inclusive) la fecha 24 de marzo de 2015 en la cual fue notificada, hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo, en tal sentido, a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-III-
DECISIÓN
En merito de lo anterior este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana VIANELBI DEL VALLE SOJO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.045.873, debidamente asistida por el abogado Felipe Narciso Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.009, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en consecuencia:
PRIMERO: Declara NULO la decisión contenida en el oficio Nº 033-2015 de fecha 20 de marzo de 2014, suscrito por el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda, a través del cual se le destituyo a la hoy actora del Cargo de Secretaria Municipal, en consecuencia:
SEGUNDO: Se ordena al Concejo Municipal del municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda la reincorporación de la hoy actora al cargo que venía desempeñando, esto es, Secretaria Municipal, adscrito a dicho Concejo Municipal o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.
TERCERO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios que impliquen la prestación efectiva de servicio desde la fecha de notificación del ilegal acto administrativo, esto es, 24 de marzo de 2015.
CUARTO: Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de Noviembre del año dos mil quince (2015).
EL JUEZ;

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA;

Abg. LISBETH BASTARDO
En esta misma fecha 30-11-2015, siendo las tres post-meridiem (03:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA;

Abg. LISBETH BASTARDO
Exp. 2528
JVTR/LB/16.-