Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 10 de noviembre de 2015 205° y 156º PARTE ACTORA: GERARDO ANTONIO OVALLES SANCHEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 13.612.216. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARCO LOPEZ TRUJILLO, MORALIA MORENO VOLCAN y TAHIDI BRITO BOGARIN, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 21.974, 92.999 y 121.996, respectivamente. PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL CONSORCIO BOYACA LA GUAIRA C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 21 de diciembre de 2011, bajo el Nº 18, Tomo 28-C, cuya última modificación estatutaria quedo inscrita en la misma oficina de registro en fecha 25 de febrero de 2014 bajo el N° 19, Tomo 2-C. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARÍA GARCÍA RODRÍGUEZ E YDANIA MOLINA LANDAETA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nº N° 195.195 y 123.295, respectivamente, en representación de CONSORCIO BOYACA LA GUAIRA C.A. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS. EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2015-000984. Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de interpuestos por la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 25 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano Gerardo Antonio Ovalles Sánchez contra la sociedad mercantil Consorcio Boyacá La Guaira, C.A. Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 21 de noviembre de 2015, siendo que la misma se llevó a cabo, suspendiéndose a solicitud de partes la lectura del dispositivo oral del fallo, luego llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo en fecha 04/11/2015, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, con base a los siguientes términos: Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 3 de septiembre de 2012 mediante un contrato para obra determinada “Prolongación de la avenida Boyacá (Cota mil) hasta el distribuidor Macayapa y prolongación del viaducto Tacagua”, para desempeñar el cargo de ayudante, hasta la fecha 7 de junio de 2013 cuando es ascendido a maquinista de concreto, devengando un último salario diario de Bs. 151,30, en el cual desempeñó hasta el día 30 de marzo de 2014, cuando se le notifica de la terminación de la obra, lo cual no es cierto, pues los trabajos en esa obra no han finalizado, tal como reconoce el Ministro de Transporte Terrestre en el reportaje de prensa publicado en el diario Ultimas Noticias en fecha 25 de septiembre de 2014. Indica que la demandada luego de la terminación del nexo se negó a cancelarle sus prestaciones sociales, por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: (1) 48 meses de indemnización por rescisión del contrato; (2) 240 días de prestaciones sociales; (3) 70 días de vacaciones y bono vacacional y; (4) 120 días de utilidades; calculados tomando en consideración un tiempo de servicio de 48 meses, estimando la demanda en Bs. 293.522,00, más las costas y costos procesales. La parte demandada en la oportunidad de dar contestación al fondo de la demanda indicó los siguientes hechos: que el actor prestó servicios para su representada desempeñando el cargo de ayudante desde el día 03/09/2013 hasta el día 30/04/2014; niega, rechaza y contradice que el actor haya sido contratado para la ejecución total de la obra, pues lo cierto, es que fue contratado para prestar sus servicios única y exclusivamente en la fase obras preliminares, la cual finalizó. Niega, rechaza y contradice que el demandante fuera despedido injustificadamente, pues lo cierto, es que el nexo finalizó en fecha 30 de marzo de 2014 por la terminación de la obra, por lo que mal pudiera ser acreedor de la indemnización por rescisión del contrato. Niega, rechaza y contradice adeudar monto alguno por prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, pues lo cierto, es que le fueron canceladas tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el 3 de septiembre de 2012 y el 30 de marzo de 2014. Niega, rechaza y contradice que se le adeuden 70 días de vacaciones al demandante, ni que se le deba aplicar un aumento progresivo del beneficio de vacaciones, pues la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción establece que le corresponde disfrutar al cumplir un año laboral 17 días hábiles de vacaciones, los cuales efectivamente disfrutó. Niega, rechaza y contradice que se le adeuden 120 días de utilidades, pues lo cierto, es que la cláusula 45 de la menciona Convención establece el pago de 100 días de salarios por cada año y de forma fraccionada por cada mes completo o un periodo mayor a 14 días trabajados, tal y como le fue cancelado al demandante. En la oportunidad de la audiencia de juicio el apoderado judicial de la parte actora manifestó que el demandante: (a) fue contratado para una obra determinada, desempeñando el cargo de ayudante, el cual dejó de tener efectos al momento de ser ascendido a maquinista de concreto; (b) prestó servicios en el túnel, lo cual no forma parte de las obras preliminares, por lo que comenzó otra especie de contrato, aunque no lo haya firmado; (c) sus labores en el túnel comenzaron en febrero de 2014, tal como se observan en las fotografías, las cuales no fueron ofrecidas en las pruebas, pues no las tenían en ese momento; (d) en mayo de 2014 fue retirado bajo el argumento que el contrato había finalizado, cuando lo cierto, es que el contrato finalizó un año antes y era para obras preliminares y no para el túnel; (e) desiste del reclamo de utilidades, vacaciones y bono vacacional de los 4 años, pues tiene entendido que no se pueden reclamar por no haber prestación efectiva del servicio y; (f) insiste en el reclamo de los 4 años de indemnización por rescisión de contrato, pues cuando comienza a trabajar el sindicato y los patronos le ofrecen trabajo por 8 años, por lo que reclaman 4 años de salarios de indemnización. En la audiencia de juicio las apoderadas de la demandada, señalaron: (1) solicitaron al Tribunal homologar el desistimiento de las utilidades, vacaciones y bono vacacional; (2) advierten que en la audiencia el apoderado judicial alegó hechos nuevos y enunció pruebas, los cuales no se encuentran en el libelo, ni en el escrito de promoción de pruebas; (3) corre a los autos el contrato para obra determinada para una parte especifica de la obra, la cual consta de 3 componentes, el túnel Baralt, distribuidor Macayapa y viaducto Tacagua; dentro del túnel Baralt existen diferentes fases de la obra, el trabajador fue contratado para las obras preliminares, pantallas atirantadas, el cual concluyó, tal como se evidencia de la certificación que riela a los autos, por lo que no le corresponde al demandante indemnización alguna; (4) se proyectaron 4 años sin fundamento, ni alegatos, ni pruebas que se ofreciera contrato por 8 años; (5) desconocen e igualmente rechazan el ofrecimiento del sindicato, pues no tienen representación alguna, ni forma parte de la relación laboral los alegatos de la representación sindical y; (6) niegan, rechazan y contradicen adeudar monto alguno, pues los mismos fueron cancelados durante la vigencia de la relación laboral. El a-quo, en sentencia de fecha 25/06/2015, declaró: “…: PRIMERO: SIN LUGAR LA TACHA propuesta por la representación judicial de la parte actora contra la testimonial del ciudadano VÍCTOR ÁNGEL TINEO MARCANO. SEGUNDO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS DE LA INCIDENCIA DE TACHA de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano GERARDO ANTONIO OVALLES SÁNCHEZ contra la entidad de trabajo CONSORCIO BOYACA LA GUAIRA C.A., partes suficientemente identificadas a los autos. CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, solicitó que el a quo no valoró correctamente las declaraciones del Ministro de Transporte a un medio de prensa; señala que lo dicho en ese medio comunicacional es relativo a las obras del consorcio BOYACA LA GUAIRA C.A., por lo que se debe tomar como un hecho publico y notorio; señala que la testimonial del ciudadano Tineo Marcano se tacho de falsedad, por cuanto sus dichos no se ajustan a la realidad, siendo que el Juez no consideró la tacha propuesta; indica que de la prueba de informes de PDVSA no se refleja la fecha de conclusión de la obra; que de las pruebas de tacha se demuestra cuando culmino la obra; que la demandada consigna un pago de bono túnel, siendo que el mismo solo se paga a los que trabajan en el túnel, lo que demuestra que su representado estaba en otra etapa de la obra y no en obras preliminares; que el juez no oyo la declaración de parte de su representado y vulnero el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitando se declare con lugar su apelación. Así se establece. Por su parte la representación judicial de la parte demandada, fundamentó su apelación solo a lo condenado por el a quo respecto al pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades, no demandados ni alegados por la parte actora; señala que el actor no demandó estos conceptos; indica que estos conceptos fueron expresamente desistidos en la audiencia de juicio, por lo que solicita se declare con lugar su apelación y sin lugar la demanda. Así se establece.- Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo recurrido. Así se establece.- En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas de la parte actora. Promovió a los folios 30 al 35, marcada “B”, copia simple del contrato de trabajo para obra determinada suscrito por las partes en fecha 03 de septiembre de 2012; siendo que de su contenido se evidencia que el demandante fue contratado como ayudante para prestar servicios en el componente “”Túnel Baralt”, en la fase “Obras Preliminares”, pantallas, atirantadas, trabajos de excavación, ejecución de concreto proyectado y anclaje, por lo que, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Promovió al folio 36, marcada “C”, copia simple de notificación de culminación de fase realizada por la demandada al actor en fecha 30 de marzo de 2014; siendo que de su contenido se evidencia la notificación de la culminación de la fase preliminar, muros y pantallas atirantadas en Túnel Baralt en la actividad de trabajos de excavación, ejecución, concreto, proyectado y anclajes, a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Promovió al folio 37, marcada “D”, copia simple de aviso de prensa publicado en el diario Ultimas Noticias, en fecha 25 de septiembre de 2014; siendo que la misma se desecha del proceso al no ajustarse al supuesto de hecho previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, amen de tampoco constituyen un hecho publico notorio y comunicacional su contenido, pues según la Sala Constitucional en sentencia N° 1724, de fecha 02 de agosto de 2007, referida a las publicaciones en periódicos, señaló que para que sea un hecho publico notorio y comunicacional los “hechos tienen características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres confluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta”. Así se establece.- Promovió al folio 38, marcada “E”, copia simple de constancia de trabajo emanada de la parte demandada a favor de la parte actora de fecha 4 de abril de 2014; siendo de su contenido se evidencia que el demandante prestó servicios desde el día 3 de septiembre de 2012 al 30 de marzo de 2014, en la obra Prolongación del viaducto Tacahua, específicamente en el túnel Baralt, en la fase de la obras preliminares, pantallas atirantadas, trabajos de excavación, ejecución de concreto proyectado y anclaje, desempeñándose como maquinista de concreto de 1º. Devengando un salario diario de Bs. 151,30; a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Promovió a los folios 39 al 41, marcada “F”, copia simple de la comunicación emanada de la demandada a favor de la parte actora de fecha 7 de junio de 2013; siendo de su contenido se evidencia el ascenso del demandante al cargo de maquinista de concreto de 1º a partir del 7 de junio de 2013, con un salario diario de Bs. 116,39, dicho cargo será desempeñado única y exclusivamente en la unidad de construcción uno del componente “Túnel (portal a portal)” y durante la fase señalada en el contrato de trabajo suscrito en fecha 3 de septiembre de 2012; a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. De la prueba de testigos. De los ciudadanos Argenis de Jesús Brito Bogarin, Willys Daniel Alvarado Zerpa y José Linares Mendoza, se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia de juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad y en consecuencia no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece. Pruebas de la parte demandada. Promovió a los folios 45 al 50, marcada “B”, original de contrato de trabajo para obra determinada, de fecha 03 de septiembre de 2012, suscrita por ambas partes, las cuales fueron consignadas dentro del cúmulo de pruebas aportadas por la parte actora y valoradas supra. Así se establece. Promovió al folio 51, marcada “C”, copia simple del certificado de terminación de fase, de fecha 20 de marzo de 2014, suscrito por la demandada y por el representante de PDVSA Ingeniería y Construcción, a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Promovió al folio 52, marcada “D”, copia simple de comunicación de culminación de fase dirigida a la inspectoría de trabajo del Municipio Libertador Delegación del Distrito Capital, de fecha 8 de abril de 2012; la cual se valora como un indicio, conforme a la sana critica como, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Promovió a los folios 53 al 56, 58 y 59, marcadas “E”, “F” y “G”, originales de liquidación, bono túnel y bonificación especial equivalente al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras canceladas al demandante; siendo que de su contenido se evidencian los montos cancelados por antigüedad, diferencias de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, intereses de prestaciones sociales, bono túnel y bonificación especial equivalente al artículo 92 eiusdem, las cuales se valoran conforme a la sana critica como, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Promovió al folio 57, marcada “H”, copia simple de la comunicación emanada de la Unión Bolivariana de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinarias Pesadas, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela, dirigida a la demandada, de fecha 1 de abril de 2014; copia a color referente a documento de sindicato nacional de fecha 01 de abril de 2014; la cual se desecha del proceso por cuanto emana de un tercero y no fue ratificada en juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. De la ratificación. De los ciudadanos Marilu Villasmil Arocha, Pedro Ramón Rivero Meza y Antonio Joaquim Mota Correia. Se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia de juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad y en consecuencia no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece. De la prueba de testigos De los ciudadanos Marilu Villasmil Arocha, Giancarlo Antonio Colella Arteaga y Víctor Ángel Tineo Marcano, al respecto, se indica que en lo que respecta a los ciudadanos Marilu Villasmil Arocha y Giancarlo Antonio Colella Arteaga, se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia de juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad y en consecuencia no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece. Respecto al ciudadano Víctor Ángel Tineo Marcano, rindió su testimonial, la cual fue tachada de falsa por el apoderado judicial de la parte actora por cuanto – a su decir – tiene un contrato de otro de los trabajadores que esta demandando, en donde comienza a trabajar el 18 de marzo de 2013 en el túnel, por lo que su testimonial no se corresponde con el contrato del ciudadano Argenis Brito y también tiene fotos de cuando su representado prestó servicios en el túnel, es decir, que lo retiraron antes de que finalizara el túnel. En lo que se refiere al ciudadano Ángel Tineo Marcano manifestó en síntesis a las preguntas formuladas por las partes que: (1) se desempeña como gerente de construcción II de la demandada; (2) tiene conocimiento de la conclusión de la fase de obras preliminares pantallas atirantadas dentro del componente túnel Baralt pues perteneció a esa fase; (3) puede certificar que en marzo de 2014 se terminó la fase; (4) la fase preliminar es la construcción del campamento y de las pantallas; (5) el túnel no forma parte de la fase preliminar, pero si del componente; (6) el túnel comenzó a construirse en marzo de 2012 el componente, no el túnel, ese apenas comenzó el año pasado y; (7) el túnel se comenzó abrir en agosto de 2014. De la tacha de la testimonial del ciudadano in comento. Se dejó constancia en la oportunidad de la audiencia de juicio que se acordó tramitar la incidencia de tacha de conformidad con los artículos 84, 98, y 100 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 11 de junio de 2015 el apoderado judicial de la parta actora consignó escrito de pruebas y en fecha 12 de junio de de 2015 se dictó el auto de admisión de las pruebas, en fecha 16 de junio de 2015 se celebró la audiencia de tacha, en la cual se evacuaron las pruebas documentales, dejando constancia que la apoderada judicial de la parte demandada impugnó los folios Nº 145 al 155, por referirse a terceros que no son partes y los folios Nº 156 al 158, por vulnerar el principio de alteridad de la prueba. El apoderado judicial de la parte actora manifestó que los folios Nº 145 al 155, constan en otros expedientes judiciales y que los folios Nº 156 al 158, son fotografías realizadas por el demandante, en las cuales se evidencia que prestó servicios en el túnel, en una fecha posterior a la señalada en el contrato de obra determinada. Así las cosas, pasamos de seguida analizarlas de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 145 al 155, marcadas “B”, rielan contratos de trabajo para obra determinada suscritos por la demandada y terceros; se desechan del proceso por cuanto emana de un tercero y no fue ratificada en juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Folio Nº 156 al 158, marcadas “C1” al “C3”, rielan impresiones fotográficas; se desechan del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, pues no le resultan oponibles a la parte demandada. Así se establece. En este orden de ideas, es oportuno destacar que las causales para tachar al testigo se encuentran previstas en el artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual se establecen que: (1) no podrán ser testigos en el juicio laboral los menores de 12 años; (2) quienes se hallen en interdicción por causa de demencia y; (3) quienes hagan profesión de testificar en juicio; razones suficientes para declarar sin lugar la tacha de la testimonial del ciudadano Víctor Ángel Tineo Marcano. Así se decide. Resuelto lo anterior, este Juzgador le otorga valor de indicio al testimonio del ciudadano Víctor Ángel Tineo Marcano, siendo que el mismo será adminiculado con las demás pruebas a los fines de corroborar sin concluyó la fase de la obra para la cual fue contratado el demandante. Así se establece. De la prueba de informes. Solicitada a PDVSA Ingeniería y Construcción S.A., cuyas resultas rielan del folio Nº 112 al 127; mediante la cual remite el copia del contrato marco suscrito entre el tercero y el Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre, para la supervisión de la obra “Prolongación de Av. Boyacá (cota mil) hasta el distribuidor Macapaya y prolongación del viaducto Tacagua”, del certificado de terminación de fase avalado por el Ingeniero Inspector de la Obra designada para ejercer esas funciones por el tercero; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la certificación de haber concluido los trabajos correspondientes a la fase “Túnel Baralt en la fase, muros y pantallas atirantadas en Baralt en la actividad de trabajos de excavación, ejecución de concreto proyecto y anclaje del componente Túnel Baralt de la obra “Prolongación de la Av. Boyaca (cota mil) hasta el distribuidor Macayapa y prolongación del viaducto Tacagua, en fecha 20 de marzo de 2014. Así se establece.- Solicitada al Banco Nacional de Crédito, Banco Universal, cuyas resultas rielan del folio Nº 132 al 138; mediante la cual remite copias certificadas de la carta de apertura de cuenta, registro de apertura de cuenta, base única de clientes y relación de los depósitos realizados por la demandada a favor del demandante; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian la apertura de la cuenta nomina a favor del demandante y los montos cancelados en cada uno de los periodos allí identificados. Así se establece. De la prueba de Inspección judicial Que riela a los folios Nº 109 y 110. Se deja constancia que en la oportunidad de la audiencia de juicio no se materializó contradicción alguna, por lo que pasamos de seguida analizarla de la forma que a continuación se detalla: Folio Nº 109 y 110, cursa el acta de inspección judicial realizada por el Juzgado de juicio en fecha 18 de mayo de 2015, para verificar la culminación de la Fase “Obras preliminares, pantallas atirantadas, trabajos de excavación ejecución de concreto proyectado y anclaje” de la obra determinada requerida en el escrito de promoción de pruebas de la demandada; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que no hay trabajadores prestando servicio en la mencionada fase, pues la misma ya concluyo. Así se establece. Consideraciones para decidir. Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (…). 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”. Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.- Por su parte, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en sus artículos 9 y 10, lo siguiente: “Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad. Artículo 10. Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador.”. Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”. Aunado a lo anterior, se deberá tener por norte lo que ha venido señalando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, relativo a las normativas o principios que deben tomar los administradores de justicia, a la hora de resolver un caso o asunto de índole laboral, a saber; “Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Que los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta materia, siendo que la nueva Constitución consagra, en particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Que las normas fundamentales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. Que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.), y que es necesario referir que la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.” Vale advertir, que la doctrina proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deviene su aplicación de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, el cual guarda perfecta armonía con lo indicado en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pues bien, analizadas como han sido las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, esta alzada observa que lo peticionado por los apelantes, carece de asidero jurídico, toda vez que, por lo que se refiere a la apelación de la parte demandada, en cuanto a que fue condenada por el a quo respecto al pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades, no demandados ni alegados por la parte actora, y que estos conceptos fueron expresamente desistidos en la audiencia de juicio; al respecto vale destacar que esta alzada observa que el a quo verificó que la cancelación de estos conceptos los hizo la demandada de forma parcial y de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras obviando además la convención colectiva de trabajo, la cual resulta ser mas beneficiosa, por lo que, con base en lo constatado, a saber, que la demandada no canceló el pago “…de las vacaciones y bono vacacional 2012-2013 (primer año), ni de las utilidades correspondientes al año 2012, pues sólo se evidencia el pago de 9,92 días de vacaciones fraccionadas 2013-2014, 36,75 días de bono vacacional fraccionado 2013-2014 y 25 días de utilidades fraccionadas realizado al demandante en la liquidación…”, ordeno su pago, circunstancias estas que no son contrarias a los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad, que obran en beneficio del accionante. Así se establece.- Por lo que se refiere a la apelación de la parte actora, de acuerdo al cúmulo probatorio valorado supra, quedo probado en demás que el demandante dejó de prestar para la demandada por cumplimiento de contrato de obra, toda vez que culminó la etapa para la cual fue contratado, es decir, la fase de las obras preliminares, pantallas atirantadas, trabajos de excavación, ejecución de concreto proyectado y anclaje, la cual de acuerdo con las pruebas, en especial: el contrato de trabajo, notificación al actor de culminación de fase, comunicación de culminación de fase dirigida a la inspectoría de trabajo, la prueba de inspección, la prueba de informes, así como los dichos de la testimonial del ciudadano Víctor Tineo, cursantes a los autos, evidencian que no hay trabajadores prestando servicio en la mencionada fase por haber concluido los trabajos correspondientes a dicha fase, en la oportunidad alegada por la demandada. Así se establece.- En lo que respecta al procedimiento de tacha, dado lo resuelto supra, a criterio de quien decide, el mismo no resultaba fundamental en la determinación del punto controvertido, siendo que, conforme el principio finalista en todo caso cualquier alteración que pudo o pueda haber existido en su tramitación devenía en inoficioso por carecer de asidero jurídico. Así se establece.- En lo que se refiere a que no se le permitió al actor que se le realizara la declaración de parte, al respecto vale citar que la sobre la declaración de parte la Sala Constitucional en sentencia Nº 1774 de fecha 18 de noviembre de 2008, estableció, en primer lugar que es un medio probatorio facultativo del juez, el cual controla su producción o evacuación, en segundo lugar, que constituye un mecanismo auxiliar de conocimiento, el cual puede utilizar o no por el juez, por lo que, tampoco se evidencia vulneración al debido proceso. Así se establece.- Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fueron circunscritas las apelaciones y al principio de la no reformatio in peius, de seguidas se pasa a reproducir la sentencia dictada por el a quo, empero, solo en la parte pertinente o necesaria, a saber: Que “…Nos corresponde verificar la procedencia o no de la indemnización por rescisión del contrato de obra determinada, pues el demandante señaló que la obra para la cual fue contratado no ha finalizado, lo cual fue negado por la demandada en su contestación a la demanda, señalando que lo cierto, es que el nexo entre las partes finalizó por la terminación de la obra para la cual fue contratado el demandante, por lo que le correspondía conforme a lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo demostrar la culminación de la obra para la cual fue contratado el demandante, lo cual logra demostrar mediante las pruebas documentales, testimoniales e informes, razones suficientes para concluir que el nexo entre las partes finalizó en fecha 30 de marzo de 2014, cuando al demandante se le notificó de la terminación de la obra para la cual fue contratado. ASÍ SE ESTABLECE. En este orden de ideas, resulta oportuno destacar que el apoderado judicial de la parte actora alegó en la audiencia de juicio que el demandante fue ascendido para desempeñar otro cargo, por lo que – a su decir – los efectos del contrato de obra suscrito dejó de tener efectos, así como que el demandante comenzó a prestar servicios en el túnel, los cuales constituyen hecho nuevos que no pueden ser considerados en esta etapa procesal de conformidad con lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues vulnerarían el derecho a la defensa y debido proceso de la parte demandada. ASÍ SE ESTABLECE. En lo que respecta a los conceptos reclamados por utilidades, vacaciones y bono vacacional de los 4 años, pues tiene entendido que no se pueden reclamar por no haber prestación efectiva del servicio, se dejó constancia que durante la celebración de la audiencia de juicio el apoderado judicial de la parte actora desistió de estos reclamos, lo cual fue convenido por la demandada, por lo que se homologa el desistimiento en los términos expuestos por las partes respecto a estos conceptos en los periodos en los cuales no prestó servicios el demandante. ASÍ SE DECIDE. Así las cosas, tenemos que se reclaman 48 meses de indemnización por rescisión del contrato; 240 días de prestaciones sociales; 70 días de vacaciones y bono vacacional y 120 días de utilidades; respecto a los cuales nos resulta oportuno traer a colación lo señalado por el autor Santiago Sentis Melendo en su obra “La Prueba” (Ediciones Jurídicas Europa América, Argentina, Buenos Aires, pp. 12 y 17), que afirmó lo siguiente: “(…) La parte –siempre la parte, no el Juez– formula afirmaciones; no viene a traerle al Juez sus dudas sino su seguridad –real o ficticia– sobre lo que sabe; no viene a pedirle al Juez que averigue sino a decirle lo que ella ha averiguado, para que el Juez constate, compruebe, verifique (ésta es la expresión exacta) si esas afirmaciones coinciden con la realidad. Cuando el Juez cumple una misión diferente de la de verificar, entonces es que no está juzgando. Podrá estar preparando –o contribuyendo a aportar– elementos, pero no está juzgando (…). Lo que ha ocurrido y sobre lo que se litiga, lo saben las partes, (…) al juzgador se le deben dar afirmaciones y no pedir investigaciones (…)” Asimismo, el autor Ángel Ossorio, en su obra titulada “El Alma de la Toga” (Ediciones Jurídicas Europa-America, Buenos Aires, año 1989), al analizar “El Estilo Forense” señaló: “Pensemos que lo primero que necesita el juez es enterarse del caso (….) Primer cimiento para el acierto judicial depende de nosotros: De que sepamos o no exponer el caso (….) no se trata de explicar una historia ni destacar a sus actores, sino de afrontar una tesis, de interpretar una ley, de defender una solución (….) hay que plantear el problema de modo escueto, y tajante para encuadrar la atención del juzgador y poner cuadrículas a su pensamiento (….) Y después, razonar (….) recordando siempre que el juez no es una categoría zoológica sino un hombre como los demás, investido de la alta potestad de juzgar a sus semejantes. Mas lo que importa conocer son sus razones propias, no las copiadas de otros libros (….) El abogado ha de ser, escribiendo, historiador, novelista y dialéctico. Si no, mediano abogado (….) La primera condición del hombre de Foro es la veracidad _toda la verdad_ (….) Después de la veracidad, la primera condición del escritor forense ha de ser la claridad (….) brevedad (….) amenidad…” (pp. 157-171, negrillas añadidas). Así las cosas, tenemos que la representación judicial de la parte actora no afirmó, ni detalló cuales eran los periodos reclamados, para poder evidenciar si la demandada canceló o no las mismas, lo cual era su carga de la prueba, por lo que se le insta a los abogados MARCO LÓPEZ TRUJILLO, MORALIA MORENO VOLCÁN Y TAHIDI BRITO BOGARIN, inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 21.974, 92.999 y 121.996, respectivamente, de conformidad con previsto en el artículo 253 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a realizar la debida determinación de los conceptos reclamados, pues lo contrario obra en contra de los intereses de su representado. ASÍ ESTABLECE. En este sentido, tenemos que la demandada en su contestación a la demanda aduce que nada adeuda por estos conceptos, pues el demandante no es acreedor las indemnizaciones por la rescisión del contrato, ni de los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional, pues pretende su cancelación sobre la base de un tiempo de servicio inexistente, ya que los mismos le fueron cancelados oportunamente. Así las cosas, nos corresponde verificar la procedencia o no de los conceptos demandados, de la forma que a continuación se detalla: (1) INDEMNIZACIÓN POR RESCISIÓN DEL CONTRATO, el nexo entre las partes finalizó en fecha 30 de marzo de 2014, cuando al demandante se le notificó de la terminación de la obra para la cual fue contratado, por lo que mal puede pretender el demandante ser acreedor de la indemnización por la terminación anticipada del contrato de obra determinada de 48 meses. ASÍ SE ESTABLECE. (2) PRESTACIONES SOCIALES, se pretende la cancelación de conformidad con lo previsto en el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 240 días calculados a razón de 4 días por cada uno de los 48 meses, lo cual resulta desacertado, pues: (i) el demandante es beneficiario de la convención colectiva, en la cual se establece el pago de 6 días por cada mes de prestación de servicio o fracción de 14 días en los meses sucesivos, lo cual supera al beneficio previsto en la Ley y; (2) prestó servicios desde el 3 de septiembre de 2012 hasta el 30 de marzo de 2014, es decir, 1 año, 6 meses y 27 días, por lo que le correspondía el pago 114 días de prestaciones sociales por este reclamo; se evidencia a los autos que la demandada le canceló el pago de 144 días por este concepto, motivo por el cual se declara la improcedencia de este reclamo. ASÍ SE DECIDE. (3) 70 DÍAS DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL, RESPECTIVAMENTE Y; (4) 120 DÍAS DE UTILIDADES; se pretende la cancelación de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras tomando en consideración un tiempo de servicio de 48 meses, lo cual resulta desacertado, pues tal como se indicó el demandante es beneficiario de la convención colectiva y prestó servicios desde el 3 de septiembre de 2012 hasta el 30 de marzo de 2014, es decir, 1 año, 6 meses y 27 días, aunado al hecho que desistió expresamente de estos conceptos en los periodos en los cuales no prestó servicios; por lo que le correspondía para el primer año conforme a lo previsto en las cláusulas Nº 45 de la convención colectiva 100 días de utilidades o fracción de 14 días en los meses sucesivos y 17 días de disfrute de vacaciones con pago de 80 días por año o fracción de 14 días en los meses sucesivos; no se evidencia a los autos, el pago de las vacaciones y bono vacacional 2012-2013 (primer año), ni de las utilidades correspondientes al año 2012, pues sólo se evidencia el pago de 9,92 días de vacaciones fraccionadas 2013-2014, 36,75 días de bono vacacional fraccionado 2013-2014 y 25 días de utilidades fraccionadas realizado al demandante en la liquidación, por lo que se ordena el pago de Bs. 20.420,22, que comprende: (1) Bs. 1.978,63 por 17 días de vacaciones 2012-2103, (2) Bs. 9.311,20 por 80 días de bono vacacional fraccionado 2012-2013, (3) Bs. 7,630,00 por 33,33 días por la fracción de 4 meses de utilidades 2012; (4) Bs. 1.500,39 por diferencias de bono vacacional fraccionado 2013-2014, los cuales se obtienen, de la forma que a continuación se detalla: Finalmente el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá calcular: (a) los INTERESES DE MORA de los montos condenados desde las notificación de la demanda hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.); (b) la INDEXACIÓN de los montos condenado que se causan desde la notificación de la demanda hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y; (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo...”. Así se establece.- Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar las apelaciones interpuestas por las partes, parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia se confirma el fallo recurrido. Así se establece.- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 25 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la referida decisión. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Gerardo Antonio Ovalles Sánchez contra la sociedad mercantil Consorcio Boyacá La Guaira, C.A. CUARTO: SE ORDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo. Dado que no han sido afectados los intereses patrimoniales de la Republica, no es menester que se notifique a la Procuraduría General de la República.- PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años: 205º y 156º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ LA SECRETARIA; JESSIKA MARTINEZ NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA; WG/JM/rg. Exp. N°: AP21-R-2015-000984.