TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2015-000956

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: JOSE ALEXI IZARRA MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 16.636.743.

APODERADO JUDICIAL DEL ACTOR: EVERT ANTONIO NAVAS TERAN, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo el número 203.189.

DEMANDADA: INVERSIONES COCOTHAI, CA., inscrita por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 24 de febrero de 2010, bajo el N° 27, Tomo 16-A-VII.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: WUINFRE R. CEDEÑO VILLEGAS, JOSE LUIS CASTILLO, CRUZ VILLARROEL y ANGEL CASIQUE, abogados en ejercicios e inscritos en el IPSA bajo los N° 77.615, 49.025, 10.230 y 38.337.

MOTIVO: Apelación interpuesta por las parte actora en contra de la sentencia de fecha 22 de junio de 2015 emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

En su escrito libelar la parte actora alega que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos como mesonero, el día 01 de noviembre de 2010, para la empresa RESTAURANT (INVERSIONES COCOTHAI, C.A.) y en fecha 25 de marzo del 2014 fue despedido injustificadamente por la Gerente de Recursos Humanos. Indica que devengaba un salario fijo mensual de Bs. 5.900,00 más Bs. 10.000,00 de propinas que totalizan Bs. 15.900,00, siendo el salario normal diario de Bs. 530,00 y un salario integral diario de Bs. 600,66, señala también que laboraba en un horario de 4:00p.m. a 1:00a.m. Así las cosas, en fecha 01 de abril de 2014 acudió ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas e interpuso una solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos contre la referida empresa, y con vista a las demoras en la ejecución de la Providencia de Reenganche y Pago de Salarios Caídos es que procede a demandar los siguiente conceptos, y por ende retirarse justificadamente de la empresa demandada de conformidad con el artículo 80 literal “I” de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras:

 Prestación Sociales; por la cantidad de Bs. 109.266,00.
 Indemnización por Despido Injustificado; por un total de Bs. 109.266,00.
 Intereses; por un monto de Bs. 25.456,12.
 Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional; por un monto de Bs. 50.577,66.
 Diferencia Utilidades, por un monto de Bs. 45.395,40
 Salarios Caídos, por un monto de Bs. 62.010,00.

Al total demandado se le restó la cantidad de Bs. 11.000,00, por solicitud de adelanto del 75% de prestaciones, resultando la cantidad total de Bs. 281.817,44, más la indexación o corrección monetaria.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La parte demandada presentó oportunamente el escrito de contestación, en el cual reconoce como cierto que el ciudadano JOSE ALEXI IZARRA MARQUEZ prestó sus servicios laborales para la empresa INVERSIONES COCOTHAI, C.A. de forma personal, permanente y bajo subordinación, desde el día 01 de noviembre de 2010 hasta el 25 de marzo de 2014, ocupando el cargo de mesonero. Igualmente, es cierto que la empresa demandada paga a sus empleados por conceptos de utilidades 30 días y asimismo, es cierto que le entregó a la hoy querellante la cantidad de Bs. 11.000,00 por concepto de adelanto de prestaciones.

Por otro lado, niega y rechaza que el hoy accionante fue despedido injustificadamente en fecha 25 de marzo de 2014, lo cierto es que dejó de asistir a su puesto de trabajo desde la referida fecha y en tal sentido presentó una calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo del Este de la Ciudad de Caracas, tal y como se evidencia en el acervo probatorio. Asimismo, indica que la empresa demandada nunca fue notificada de alguna solicitud de reenganche y pago de salarios caídos y en el caso negado de haberse presentado una solicitud por ante la Inspectoría del Trabajo la misma debe considerarse como desistida, dado que de interponerse una demanda de cobro de prestaciones sociales la pretensión del demandante ya no es de reincorporación a su puesto de trabajo, aunado a esto los efectos de la solicitud quedaría sin efecto, tal como lo pretendido por cobro de salarios caídos, razón por la cual niega que se adeude al actor la cantidad de Bs. 62.010,00 por este concepto.

En cuanto al Salario, niega que el trabajador devengara un total de Bs. 15.900,00 por salario normal mensual, pues lo cierto es que sus salario estaba formado por las siguientes percepciones: un salario básico, un bono nocturno cuando el servicio era prestado en horas nocturnas, días feriados más una propina tasada. Siendo entonces, su salario básico mensual al final de la relación fue de Bs. 3.270,30, más el monto de Bs. 1.000,00 mensuales, por conceptos de propina debidamente tasada. Y en el supuesto negado que el Juzgador deseche los elementos de hecho y de derecho antes expuesto, solicita se aplique lo estipulado en el 2do aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras.

Asimismo, niega que el trabajador durante la relación de trabajo devengara como salario básico la cantidad de Bs. 2900 en marzo de 2011, la cantidad de Bs. 3.200 desde abril de 2011 hasta diciembre de 2011; la cantidad de Bs. 3.750 desde enero de 2012 hasta septiembre de 2012, la cantidad de Bs. 4.800 desde octubre de 2012 hasta mayo de 2013, la cantidad de Bs. 5.000,00 desde junio de 2013 hasta noviembre de 2013, la cantidad de Bs. 5.900 desde diciembre de 2013 hasta marzo de 2014. Señala que el trabajador devengaba un salario básico de Bs. 1.887,95 desde noviembre de 2010. A partir de mayo de 2012 devengó la cantidad de Bs. 2.171.15. A partir de mayo de 2013 devengó la cantidad de Bs. 2.457,02. Desde julio 2013 devengó la cantidad de Bs. 2.666,67. En septiembre y octubre de 2013, devengó la cantidad de Bs. 2.800,00. En noviembre y Diciembre de 2013 devengó la cantidad de Bs. 2.973,00. Y por último, desde enero hasta marzo de 2014, devengó la cantidad de Bs. 3.270,00.

En este orden de ideas, niega y rechaza las cantidades demandadas por los conceptos de: prestaciones sociales, diferencia de vacaciones y bono vacacional y diferencia de utilidades, pues todos esos conceptos fueron calculados sobre la base de un salario irreal, por tal motivo solicita se declare sin lugar el libelo de demanda.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA

La parte actora señala que apela de la decisión emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio, por cuanto no se encuentra de acuerdo con la tasación de la propina realizada por la juez de la recurrida, alega que no se tomo en consideración distintos elementos como lo son la ubicación del restaurante ubicada en el Centro Comercial el Tolon en las mercedes, el grado de eficiencia, responsabilidad y productividad aunado al hecho que el actor laboró para la demandada por mas de 3 años demostrando ser una persona integra y honesta. Todos estos elementos que han de tomarse en cuenta al momento de tasar la propina sin embargo no fueron considerados por el a quo por lo que se solicita que sea revisada la tasación de la propina.

OBSERVACIONES A LA APELACION DE LA ACTORA

Alega la representación judicial de la parte demandada no recurrente que se encuentra de acuerdo con la tasación realizada en primera instancia, alega que el grado de eficiencia, puntualidad, responsabilidad del actor no se encuentran probados a los autos por lo que mal se pudiera pedir una tasación superior alegando unos elementos inexistentes en el proceso.

CONTROVERSIA
La presente controversia se centra en hacer un análisis de la tasación de la propina realizada por el a quo, verificar si la misma cumple con las bases legales y jurisprudenciales sentadas al respecto.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA Y VALORADAS POR EL A QUO:

De las Documentales:

Insertos a los folios desde el cincuenta y uno (51) al ciento treinta y uno (131) del presente expediente, consta copia del Libro de control de propinas de restaurante cocothai, en copias simples, la representación judicial de la parte demandada las impugnó por estar consignadas copias simples, a lo que la representación judicial de la parte actora insistió en su valor, en consecuencia, este Juzgado observa que tales documentales no pueden ser oponibles a la demandada, conforme al principio de alteridad, por lo que no se le otorga eficacia probatoria alguna. Así se decide.

Insertos a los folios desde el ciento treinta y dos (132) al ciento cuarenta y dos (142) del presente expediente, consta expediente administrativo N° 027-2014-01-01519 en copias certificadas por la Inspectoría del Trabajo, a lo que la representación judicial de la parte demandada indicó que dichas documentales no pueden surtir efectos pues no fueron debidamente notificadas a su representada, asimismo, observa de dicho expediente administrativo, un recibo de pago consignado por el mismo trabajador, donde se evidencia el salario de Bs. 2.973,00, que era el salario básico realmente devengado por el actor, en tal sentido, este Juzgado les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Inserta al folio ciento cuarenta y tres (143) del presente expediente, cursa impresión de Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero Cuenta Individual, del portal web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), asimismo, por cuanto se observa que la representación judicial de la demandada indicó que la misma es inoficiosa pues la relación de trabajo es un hecho reconocido, en tal sentido, este Juzgado la desecha del procedimiento pues nada aporta a la controversia. Así se establece.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA Y VALORADAS POR EL A QUO

De las Documentales:

Riela a los folios desde el ciento cuarenta y cinco (145) hasta el ciento cuarenta y siete (147) del presente expediente, consta copia certificada de la solicitud del procedimiento de la autorización de despido interpuesta la parte demandada en fecha 06.01.2014, la representación judicial de la parte actora se opuso y solicitó que no se le otorgara valor probatorio, pues está consignada en copias simples, y además indica que no tuvo conocimiento de tal procedimiento hasta la observación del presente expediente, en tal sentido, este Juzgado por cuanto observa que la documental en mención posee sello húmedo de la Inspectoría del trabajo tiene valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.-

Inserta a los folios desde el ciento cuarenta y ocho (148) al doscientos diez (210) del presente expediente, consta recibos de pago, comprobantes de depósito y relación de nómina de todos los trabajadores de la empresa demandada y estados de cuenta, donde se observa el pago efectuado por la demandada al actor en los recibos de pago, por los períodos y cantidades que se observan de los mismos, asimismo, en la audiencia de juicio la parte actora indicó que llegó un momento en que el trabajador no suscribía los recibos de pago, toda vez que no estuvo conforme con el pago de la propina establecida en los recibos, sin embargo, reconoció el pago del salario básico, indicando inconformidad con la propina reflejada en los recibos de pago, en tal sentido, este Juzgado observa en cuanto a los recibidos de pago que los cursantes en los folios desde el 168 al 175 y los folios desde el 209 al 210 del presente expediente, los mismo están debidamente suscritos por el trabajador, y visto además que no hubo impugnación en cuanto al resto de los recibos de pago se les otorga eficacia probatoria. En cuanto a los estados de cuenta y depósitos efectuados en la cuenta de nómina de los trabajadores en el Banco Bicentenario, sobre la cual la parte demandada había solicitado prueba de informe al Banco para que informara sobre los montos depositados en la cuenta nómina del trabajador, montos discriminados en el escrito de promoción de pruebas, los cuales incluyen además del salario básico los demás componentes salariales, el cual es inferior al salario básico indicado por la actora en el libelo, por cuanto hubo un reconocimiento por la parte actora sobre el salario básico señalado, no reconociendo únicamente el monto de la propina, este Juzgado, los desecha del proceso por cuanto dada la confesión no es un hecho controvertido el salario básico. Así se establece.

De las Testimoniales:

De los ciudadanos: Belkis Vivas, Daivis Ramirez, Yonny Bustamante Y Diosmary Landaeta Laures, titulares de las cédulas de identidad N° 12.973.007, 19.814.826, 15.535.701 y 18.493.901, respectivamente, asimismo, indica que la ciudadana Diosmary Landaeta Laures, es promovida para ratificar las documentales que cursan a los folios desde el ciento setenta y seis (176) hasta el doscientos ocho (208), en tal sentido, este Juzgado por observa que los mismo no comparecieron a la audiencia de juicio, los desecha del proceso. Así se establece.

De la Prueba de Informes:

Solicitada al Banco Bicentenario, a fin que informe los montos de los depósitos en nómina del accionante discriminados en el escrito de promoción de pruebas, de la cual la parte promovente desistió en la audiencia de juicio, toda vez que la parte actora aceptó los salarios básicos indicados y sólo contrarió la propina, en tal sentido, este Juzgado homologa dicho desistimiento y por lo tanto desecha el mismo del presente juicio. Así se establece.

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

Declaración de parte actora:

“Señala que fue llamado de RRHH y le tenían una liquidación lista para firmarla, además le indicaron que no podía seguir trabajando en esa empresa por eso dejó de asistir. En cuanto a la propina, al atender al cliente, éste me daba la propina la cual era sustanciosa, y resulta que el recibo de pago, le hicieron la propuesta de tasarla en Bs. 500,00, con lo que nunca hubo un acuerdo, asimismo convocó a una reunión con recursos humanos y la respuesta de ello, fue que iban a buscarle solución. Señaló que el establecimiento era muy elegante y de categoría, donde iba gente exclusiva.”

Los apoderados judiciales de la parte actora indicaron que llegó un momento en que el trabajador no suscribía los recibos de pago, toda vez que no estuvo conforme con el pago de la propina establecida en los recibos, sin embargo, reconocieron el pago del salario básico, indicando inconformidad con el valor de la propina.

Declaración de parte demandada:

“El restaurante, es dedicado a comida sushi y ambientado en ese estilo asiático, está en el piso 3 del Tolón, en la feria específicamente.”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizadas y valoradas como fueron los medios probatorios aportados por cada una de las partes y de acuerdo a la controversia planteada, esta Juzgadora pasa a realizar la resolución del asunto planteado:

De la Tasación de la Propina:

Ha alegado la parte actora recurrente en el presente caso que la a quo no tomo en consideración de los distintos elementos que establece el actual Art 108 de la LOTTT, para tasar la propina por lo que solicita que sea revisado dicho concepto. Sobre el carácter de la propina el articulo 108 de la LOTTTT establece lo siguiente:

“Articulo 108: En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.”(Subrayado de esta Alzada).
De lo transcrito se observa que en caso que no exista convención colectiva o acuerdo entre las partes para tasar este derecho; debe el Juez proceder a tasarlo de acuerdo a la norma en comento. Se puede entender que esta actividad es discrecional del Juez y que el mismo tasara la propina de acuerdo a la sana critica, las máximas de experiencia y los elementos aportados a los autos. Ahora bien, el a quo se pronunció sobre este punto de la siguiente manera:

“Juzgadora fijarlo tomando en cuenta los parámetros establecidos en las referidas disposiciones legales, en efecto la parte demandada INVERSIONES COCOTHAI, C.A., está ubicada en: CC. TOLON FASHION MALL, PISO 3, LAS MERCEDES, que según las confesiones de la audiencia de juicio está dedicado a comida sushi y ambientado en ese estilo asiático, por lo que está juzgadora fija el valor de la propina en un 40% sobre el salario básico mensual, valor que incide en el salario base de cálculo de los conceptos demandados. Así se establece.-”

De la norma transcrita ut supra, se desprende que efectivamente al no evidenciarse la aplicación de ningún convenio colectivo, y al no existir acuerdo alguno entre el patrono y el trabajador, en cuanto al valor del derecho a percibir la propina, el mismo será tasado mediante decisión judicial. No obstante, del análisis del fallo proferido se evidencia la insuficiencia de fundamentación a la hora de cuantificar el derecho a percibir propinas, razón por la cual esta Alzada procede a realizar un análisis de los parámetros para dicha tasación de la manera siguiente: se observa que la demandada se encuentra ubicada en Caracas, en la Urbanización Las Mercedes, Centro Comercial el Tolon Fashion Mall, por lo que se denota que la accionada esta ubicada en un buen punto comercial de disfrute y esparcimiento, asimismo, debe considerarse la buena calidad de los alimentos que ofrece la demandada al ser un local de corte asiático y japonés, y que los precios del tipo de comida y bebidas que sirven en la zona de ubicación, por máxima de experiencia son consideradas costosas, aunado a ello el accionante ostento el cargo de Mesonero, desempeñado por tres (03) años, lo cual determina en cuanto al nivel profesional y la productividad debió ser eficiente. En virtud de lo señalado esta Alzada procede a tasar la propina en aplicación del artículo 108 de la LOTTT y en aplicación de los usos y las costumbres, para la consecución de la justicia y equidad, se considera que el derecho a percibir propina a favor del accionante debe ser considerado en un 40% sobre el salario básico mensual, valor que incide en el salario base de cálculo de los conceptos demandados, en consecuencia esta Alzada concuerda con la cuantificación del a quo, por lo que se declara Sin Lugar el presente punto de apelación. Así se establece.-

Visto lo anterior, y de acuerdo al principio cuantum apelatio cuantio devolutio, así como el principio de la cosa juzgada, esta juzgadora pasa a transcribir lo decidido por el a- quo en los diferentes puntos que fueron demandados y no apelados por ninguna de las dos partes.

Determinación del salario, en cuanto al salario básico como se indicó en el capítulo IV del presente fallo, se establecen los montos señalados por la parte demandada. Además de la composición del salario normal que no es un hecho controvertido, como lo es los domingos y días feriados, así como el bono nocturno. de conformidad con el artículo 104, último aparte, por tratarse de remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

En cuanto al auto dictado en fecha 02 de abril de 2014, en el cual la Inspectoría del Trabajo Miranda-Este admitió la denuncia conforme al artículo 425, numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, visto el cumplimiento de los requisitos de inadmisibilidad ordenando el reenganche y la cancelación de los salario dejados de percibir desde el írrito despido de fecha 25 de marzo de 2014, ordenó la ejecución y libró cartel de notificación de la entidad de trabajo, según se evidencia en autos.

No obstante, en lugar de esperar el traslado del funcionario del trabajo conforme al referido artículo 425, numerales 3 y 4, a fin de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el propio Inspector señala en el auto se deben salvaguardar, para que la entidad de trabajo ejercerciera sus defensas, y en caso de ser necesario aperturar el procedimiento a pruebas, la parte actora decidió demandar en fecha 22 de julio de 2014, sus prestaciones sociales, indemnización por despido, salarios caídos y demás derechos, argumentando que procede al retiro justificado previsto en el artículo 80 , literal “I”.

Al respecto, se observa que el referido acto administrativo no surtió sus efectos legales pues ni siquiera le fue notificado al patrono, por lo que no se da el supuesto del retiro justificado previsto en el artículo 80, literal i).

En cuanto al despido alegado la parte demandada negó haber despedido injustificadamente al ciudadano José Izarra, sino que el demandante dejó de asistir a su puesto de trabajo desde el 25 de marzo sin justificar su ausencia, por lo que es carga de la demandada demostrar el hecho nuevo alegado de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, no existe por parte de la demandada la apertura de un procedimiento de autorización para el despido por las inasistencias, lo cual podría constituir un indicio a su favor, más sin embargo riela en autos a los folios desde el ciento cuarenta y cinco (145) hasta el ciento cuarenta y siete (147) del presente expediente, copia certificada de la solicitud del procedimiento de la autorización de despido interpuesta la parte demandada, en fecha 06 de enero de 2014, en la cual le imputa unos hechos como causal para el despido, la cual por el contrario puede operar como un indicio a favor del despido de fecha 25 de marzo de 2014, alegado por la parte actora, aunado al hecho que la demandada no demostró el hecho nuevo alegado en cuanto al despido al contestar la demanda, por lo que se concluye sobre la procedencia de la indemnización por despido.

Establecido lo anterior, esta Juzgadora pasa de seguidas a pronunciarse con respecto a la procedencia de los conceptos demandados:

Prestación Sociales; en relación a este concepto esta Juzgadora observa, que la relación de trabajo perduró desde el 01 de noviembre de 2010 hasta el 25 de marzo de 2014, para una prestación de servicio de 4 años, 3 meses y 23 días.

Estableciéndose que para su cálculo será tomado en consideración lo siguiente: desde la fecha de ingreso el 01 de noviembre de 2010 hasta el 07 de mayo de 2012, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplica lo previsto en la disposición transitoria segunda y por tanto lo acreditado permanecerá en las mismas condiciones previstas en la ley, es decir 5 días por cada mes a partir del cuarto mes de servicio conforme al salario integral del mes que corresponde la acreditación, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. A partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplicará el régimen de prestación de antigüedad previsto en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Cabe observar que la interpretación correcta que considera quien suscribe debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre. A título ilustrativo se señala el caso de un trabajador con 6 meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, 45 días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado 30 días, lo cual no es posible dado la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme al régimen regulado en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese 6 meses de servicio le correspondería 45 días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador. Así se establece.

El salario base de cálculo de la prestación de antigüedad será el salario integral del mes correspondiente compuesto por salario normal, más la alícuota de bono vacacional, así: la cantidad de 7 días para el 2011, de 16 días para el año 2012, 17 días para el año 2013 y 18 días para el 2014; y adicionalmente la alícuota de utilidades, en la cantidad de 30 días para toda la relación laboral.

De seguidas el cálculo correspondiente, en forma detallada.

FECHA Salario Propina Bono Nocturno Domingos y Salario Alícuota Bono Alícuota Total Días Días monto de PRESTACIONES ACUMULADO TASA INTERES INTERES
Base 40% del S.B 30% del S.B Feriados Normal Vacacional Utilidades Integral adicionales días adicionales
Nov-10 1.887,95 755,18 792,94 528,63 3.964,70 36,71 160,39 4.161,79 0,00 0,00 16,25 -
Dic-10 1.887,95 755,18 792,94 925,10 4.361,16 36,71 160,39 4.558,26 0,00 0,00 16,45 -
Ene-11 1.887,95 755,18 792,94 792,94 4.229,01 36,71 160,39 4.426,11 0,00 0,00 16,29 -
Feb-11 1.887,95 755,18 792,94 528,63 3.964,70 36,71 160,39 4.161,79 0,00 0,00 16,37 -
Mar-11 1.887,95 755,18 792,94 792,94 4.229,01 36,71 160,39 4.426,11 5 737,68 737,68 16 9,84
Abr-11 1.887,95 755,18 792,94 925,10 4.361,16 36,71 160,39 4.558,26 5 759,71 1.497,39 16,37 20,43
May-11 1.887,95 755,18 792,94 660,78 4.096,85 36,71 160,39 4.293,95 5 715,66 2.213,05 16,64 30,69
Jun-11 1.887,95 755,18 792,94 660,78 4.096,85 36,71 160,39 4.293,95 5 715,66 2.928,71 16,09 39,27
Jul-11 1.887,95 755,18 792,94 660,78 4.096,85 36,71 160,39 4.293,95 5 715,66 3.644,37 16,52 50,17
Ago-11 1.887,95 755,18 792,94 528,63 3.964,70 36,71 160,39 4.161,79 5 693,63 4.338,00 15,94 57,62
Sep-11 1.887,95 755,18 792,94 528,63 3.964,70 36,71 160,39 4.161,79 5 693,63 5.031,63 16 67,09
Oct-11 1.887,95 755,18 792,94 792,94 4.229,01 36,71 160,39 4.426,11 5 737,68 5.769,32 16,39 78,80
Nov-11 1.887,95 755,18 792,94 528,63 3.964,70 36,71 160,39 4.161,79 5 693,63 6.462,95 15,43 83,10
Dic-11 1.887,95 755,18 792,94 792,94 4.229,01 41,95 160,83 4.431,79 5 738,63 7.201,58 15,03 90,20
Ene-12 1.887,95 755,18 792,94 660,78 4.096,85 41,95 160,83 4.299,63 5 716,61 7.918,19 15,7 103,60
Feb-12 1.887,95 755,18 792,94 792,94 4.229,01 41,95 160,83 4.431,79 5 738,63 8.656,82 15,18 109,51
Mar-12 1.887,95 755,18 792,94 528,63 3.964,70 41,95 160,83 4.167,47 5 694,58 9.351,40 14,97 116,66
Abr-12 1.887,95 755,18 792,94 1.057,25 4.493,32 41,95 160,83 4.696,10 5 782,68 10.134,08 15,41 130,14
May-12 2.171,15 868,46 911,88 759,90 4.711,40 96,50 188,97 4.996,86 15 2.498,43 12.632,51 15,63 164,54
Jun-12 2.171,15 868,46 911,88 607,92 4.559,42 96,50 188,97 4.844,88 0,00 12.632,51 15,38 161,91
Jul-12 2.171,15 868,46 911,88 1.063,86 5.015,36 96,50 188,97 5.300,82 0,00 12.632,51 15,35 161,59
Ago-12 2.171,15 868,46 911,88 607,92 4.559,42 96,50 188,97 4.844,88 15 2.422,44 15.054,95 15,57 195,34
Sep-12 2.171,15 868,46 911,88 759,90 4.711,40 96,50 188,97 4.996,86 0,00 15.054,95 15,65 196,34
Oct-12 2.171,15 868,46 911,88 759,90 4.711,40 96,50 188,97 4.996,86 0,00 15.054,95 15,5 194,46
Nov-12 2.171,15 868,46 911,88 607,92 4.559,42 96,50 188,97 4.844,88 15 2 312,05 2.734,49 17.789,45 15,29 226,67
Dic-12 2.171,15 868,46 911,88 1.215,84 5.167,34 102,53 189,47 5.459,34 0,00 17.789,45 15,06 223,26
Ene-13 2.171,15 868,46 911,88 759,90 4.711,40 102,53 189,47 5.003,40 0,00 17.789,45 15,7 232,75
Feb-13 2.171,15 868,46 911,88 911,88 4.863,38 102,53 189,47 5.155,38 15 2.577,69 20.367,14 15,18 257,64
Mar-13 2.171,15 868,46 911,88 1.063,86 5.015,36 102,53 189,47 5.307,36 0,00 20.367,14 14,97 254,08
Abr-13 2.171,15 868,46 911,88 759,90 4.711,40 102,53 189,47 5.003,40 0,00 20.367,14 15,41 261,55
May-13 2.457,02 982,81 1.031,95 859,96 5.331,73 116,03 214,42 5.662,18 15 2.831,09 23.198,23 15,63 302,16
Jun-13 2.457,02 982,81 1.031,95 1.031,95 5.503,72 116,03 214,42 5.834,17 0,00 23.198,23 15,38 297,32
Jul-13 2.666,67 1.066,67 1.120,00 1.120,00 5.973,34 125,93 232,72 6.331,98 0,00 23.198,23 15,35 296,74
Ago-13 4.040,02 1.616,01 RECIBO (F:176-184) 5.656,03 190,78 352,57 6.199,37 15 3.099,69 26.297,91 15,57 341,22
Sep-13 4.340,00 1.736,00 RECIBO (F:189-194) 6.076,00 204,94 378,75 6.659,69 0,00 26.297,91 15,65 342,97
Oct-13 4.620,00 1.848,00 RECIBO (F:198-204) 6.468,00 218,17 403,18 7.089,35 0,00 26.297,91 15,5 339,68
Nov-13 4.722,90 1.889,16 RECIBO (F:170-171) 6.612,06 223,03 412,16 7.247,25 15 4 761,67 4.385,30 30.683,21 15,29 390,96
Dic-13 4.544,86 1.817,94 RECIBO (F:172-173) 6.362,80 227,24 397,68 6.987,72 0,00 30.683,21 15,06 385,07
Ene-14 3.270,00 1.308,00 1.373,40 1.144,50 7.095,90 163,50 286,13 7.545,53 0,00 30.683,21 14,66 374,85
Feb-14 3.270,00 1.308,00 1.373,40 915,60 6.867,00 163,50 286,13 7.316,63 15 3.658,31 34.341,52 15,47 442,72
Mar-14 3.270,00 1.308,00 1.373,40 1.373,40 7.324,80 163,50 286,13 7.774,43 0,00 34.341,52 14,89 426,12
Total Acumulado 190 6 34.341,52 7.457,03

Con base a los cálculo realizados, el literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es el más favorable al accionante, pues le corresponde la cantidad de Bs. 34.341,52, en cambio según el literal c) del mismo artículo le correspondería la cantidad Bs. 23.323,28 por lo que conforme al literal d) eiusdem le corresponde la cantidad de Bs. 34.341,52 por tal concepto.

En cuanto a los intereses sobre las prestaciones sociales, le corresponde de acuerdo al cálculo antes expuesto, un total condenado de Bs. 7.457,03 por tal concepto. Así se establece.

Ahora bien, por cuanto la parte actora en su libelo de demandada reconoce el pago de adelantos de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 11.000,00, siendo dicho monto reconocido por la demandada en su escrito de contestación de demanda; en tal sentido, este Juzgado, indica que la deducción respectiva se realizará posteriormente en el cuadro final.

Indemnización por Despido Injustificado; visto que no quedó demostrado lo alegado por el demandado en la contestación de demanda, este Juzgado considera que tal concepto le corresponde de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, le corresponde por la cantidad de Bs. 34.462,84. Así se establece.

Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional; indica el accionante que el patrono le adeuda por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional para el año 2010-2011, la cantidad de Bs. 9.595,72, en virtud del cálculo detallado en su libelo, donde deduce la cantidad de Bs. 2.996,00, en este sentido, visto que la demandada señala que para ese período le canceló la cantidad de Bs. 2.737,54, este Juzgado, considera que en este período la diferencia que calculará es la señalada por la demandada, ello en beneficio del trabajador que es el débil económico y conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondiéndole 15 días por vacaciones más 3 días feriados, lo que arroja la cantidad total de 18 días por vacaciones y 7 días por bono vacacional, tal como quedará detallado en el cuadro siguiente. Así las cosas, para el período 2011-2012, la actora indica que el patrono le adeuda por estos conceptos, la cantidad de Bs. 16.151,14, en virtud del cálculo detallado en su libelo, donde deduce la cantidad de Bs. 6.080,00, en este sentido, visto que la demandada señala que para ese período le canceló la cantidad de Bs. 5.038,75, este Juzgado, con base al criterio anterior, considera que en este período la diferencia se calculará según la señalada por la demandada, correspondiéndole al trabajador 16 días por vacaciones más 5 días feriados, lo que arroja la cantidad total de 21 días por vacaciones y 16 días por bono vacacional, tal como quedará detallado en el cuadro siguiente. Para el período 2012-2013, la actora indica que el patrono le adeuda por estos conceptos, la cantidad de Bs. 18.770,80, en virtud del cálculo detallado en su libelo, donde deduce la cantidad de Bs. 6.680,00, en este sentido, visto que la demandada señala que para ese período le canceló la cantidad de Bs. 8.956,60, este Juzgado, considera que la diferencia que calculará es la señalada por la actora, pues la demandada no logró demostrar el monto alegado, correspondiéndole entonces al trabajador 17 días por vacaciones más 6 días feriados, lo que arroja la cantidad total de 23 días por vacaciones y 17 días por bono vacacional tal como quedará detallado en el cuadro siguiente. Por último, en lo que respecta al período 2013-2014, se calculará con base a la fracción correspondiente por tales conceptos, en virtud de los meses efectivamente laborados por el accionante, correspondiéndole la fracción respectiva de 18 días por vacaciones y de 18 días por bono vacacional, todo lo cual se detallará en siguiente cuadro.

FECHA Salario TOTAL TOTAL RECIBIDO
Normal Vacaciones Bono Vacacional
Nov-10 3.964,70
Oct-11 4.229,01
Nov-11 3.964,70 2.537,40 986,77 2.737,54
Oct-12 4.711,40
Nov-12 4.559,42 3.297,98 2.512,74 5.038,75
Oct-13 6.468,00
Nov-13 6.612,06 4.958,80 3.665,20 6.680,00
Mar-14 7.324,80 1.419,18 1.373,40
TOTAL 12.213,36 8.538,11 14.456,29
TOTAL A PAGAR 6.295,18

Diferencia Utilidades, señala la actora que se le adeuda la cantidad total de Bs. 45.398,40, ahora bien, se observa también que la actora reconoce el pago por este concepto así: para el año 2011, reconoce la cancelación de la cantidad de Bs. 3.210,00; para el 2012, la cantidad de Bs. 4.800,00 y para el 2013 la cantidad de Bs. 5.899,80. Sin embargo, este Juzgado visto que del acervo probatorio se evidencia el pago correspondiente a las utilidades del año 2013 por la cantidad de Bs. 4.511,21 (folio 171), en tal sentido, le corresponde al accionante la diferencia de utilidades resultante de acuerdo a las deducciones de los montos antes mencionados, y con respecto al año 2013, se deducirá la cantidad reflejada del recibo de pago antes mencionado, es decir, la cantidad de Bs. 4.511,21. Po último, para el año 2014, le corresponde la fracción respectiva de 30 días por utilidades, ello en virtud al tiempo efectivamente laborado, todo lo cual se detallará en el siguiente cuadro. Así se establece.

FECHA Salario DIAS DE TOTAL RECIBIDO
Normal UTILIDADES POR MES Utilidades
Nov-10 3.964,70 2,5 330,39
Dic-10 4.361,16 2,5 363,43
Ene-11 4.229,01 2,5 352,42
Feb-11 3.964,70 2,5 330,39
Mar-11 4.229,01 2,5 352,42
Abr-11 4.361,16 2,5 363,43
May-11 4.096,85 2,5 341,40
Jun-11 4.096,85 2,5 341,40
Jul-11 4.096,85 2,5 341,40
Ago-11 3.964,70 2,5 330,39
Sep-11 3.964,70 2,5 330,39
Oct-11 4.229,01 2,5 352,42
Nov-11 3.964,70 2,5 330,39
Dic-11 4.229,01 2,5 352,42 3.210,00
Ene-12 4.096,85 2,5 341,40
Feb-12 4.229,01 2,5 352,42
Mar-12 3.964,70 2,5 330,39
Abr-12 4.493,32 2,5 374,44
May-12 4.711,40 2,5 392,62
Jun-12 4.559,42 2,5 379,95
Jul-12 5.015,36 2,5 417,95
Ago-12 4.559,42 2,5 379,95
Sep-12 4.711,40 2,5 392,62
Oct-12 4.711,40 2,5 392,62
Nov-12 4.559,42 2,5 379,95
Dic-12 5.167,34 2,5 430,61 4.800,00
Ene-13 4.711,40 2,5 392,62
Feb-13 4.863,38 2,5 405,28
Mar-13 5.015,36 2,5 417,95
Abr-13 4.711,40 2,5 392,62
May-13 5.331,73 2,5 444,31
Jun-13 5.503,72 2,5 458,64
Jul-13 5.973,34 2,5 497,78
Ago-13 5.656,03 2,5 471,34
Sep-13 6.076,00 2,5 506,33
Oct-13 6.468,00 2,5 539,00
Nov-13 6.612,06 2,5 551,01
Dic-13 6.362,80 2,5 530,23 4.511,21
Ene-14 7.095,90 2,5 591,33
Feb-14 6.867,00 2,5 572,25
Mar-14 7.324,80 2,5 610,40
SUMATORIA

16.758,69

12.521,21

TOTAL 4.237,42

Salarios Caídos, de acuerdo a lo antes establecido en el presente fallo, este concepto no corresponde. Así se establece.

Visto lo anterior, se arroja como resultado lo siguiente:

CONCEPTOS ARTS. DIAS MONTO
Prestaciones Sociales Art. 142 Literal a) LOTTT 190 34.341,52
Intereses sobre Prestaciones Sociales 7.457,03
Indemnización por Despido Injustificado Art. 92 LOTTT 34.341,52
Diferencias de Vacaciones y Bono Vacacional 6.295,18
Diferencias de Utilidades 4.237,48

Sumatoria 86.672,74

DEDUCCIONES ARTS. Dias ó % MONTO
Adelanto de Prestaciones Sociales 11.000,00

TOTAL 75.672,74

En cuanto a los intereses moratorios y la indexación dada la fecha de terminación de la relación de trabajo se establece lo siguiente:

Intereses de mora: De conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación a partir de la fecha de notificación de la demandada.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.

Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Índice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

Para el cálculo de los intereses moratorios y la indexación de la forma establecida en el presente fallo se aplicará lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela, por lo que aplicando la disposición transitoria Segunda, en caso de existir la definitiva aplicación del Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo y la capacitación correspondiente, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 11 eiusdem. Caso contrario deberá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses moratorios y la indexación.

DISPOSITIVO

Por lo antes expuesto este Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra de la decisión de fecha 22 de junio de 2015 dictada por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, SEGUNDO: Se confirma el fallo apelado. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, interpuesta por el ciudadano JOSE ALEXI IZARRA MARQUEZ contra la entidad de trabajo INVERSIONES COCOTHAI, CA., en consecuencia se ordena a la demandada a cancelar los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas

PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza,

______________________
Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA,

________________
Abg. JESSIKA MARTINEZ

En la misma, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.-
LA SECRETARIA,

________________
Abg. JESSIKA MARTINEZ