REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, cinco (05) de noviembre de dos mil quince (2015)
Años 205° y 156°
SENTENCIA DEFINITIVA
ASUNTO: AP21-R-2015-001178
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: GREGORIO JOSE CARABALLO GOMEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-16.396.526.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NAIS BLANCO USECHE y MARCOS LOVERA, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 16.976 y 217.409, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: THE NEW RESTAURANT OF PASTES, C. A. (FORCHETTONE DOR), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil 2º de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 4 de febrero de 1983, bajo el Nº 34, Tomo 13-A Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALEJANDRO IGNACIO VILLORIA GARCIA, MANUEL ANDRES ROMERO AMPARAN, BERNARDO ANDRES PEINADO CIONI, RICARDO JOSE PAZ GONZALEZ, DOMINGO ALBERTO PARILLI AVILAN, MARIA VERONICA ZAPATA ARVELO y MARISOL ANDREA NORIEGA ANTAKI, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 65.687, 107.258, 107.003, 110.273, 144.709, 131.662 y 196.722, respectivamente.
MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora y demandada en contra de la sentencia de fecha 27 de julio de 2015 emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
ANTECEDENTES PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales por el ciudadano Gregorio José Caraballo Gómez contra la entidad de trabajo The New Restaurant of Pastes CA., asunto que quedo signado bajo el N° AP21-L-2014-002370.
En fecha mediante acta de distribución de fecha 14 de agosto de 2015 corresponde al Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral, dándose por recibido en fecha 16 de septiembre de 2015.
En fecha 17 de septiembre de 2015 el Tribunal antes mencionado admite la presente demanda, ordenando así la notificación de la demandada. Notificación de la cual se deja constancia mediante auto de fecha 02 de octubre de 2014, suscrita por el ciudadano secretario del Tribunal.
Abierta la audiencia preliminar, es en fecha 30 de enero de 2015, que las partes sin haber logrado llegar a alguna conciliación posible, se da por terminada la audiencia preliminar y se ordena la incorporación de las pruebas al expediente y su remisión a un Tribunal de Juicio a los fines de evacuación.
En acta de distribución de fecha 12 de febrero de 2015, corresponde al Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio, el cual admitió las pruebas y fijo la audiencia para el día 05 mayo de 2015 a las 2 de la tarde. Llegado el día y hora fijada para la celebración de la audiencia oral de juicio el Tribunal antes mencionado dicto dispositivo oral del Fallo declarando la demanda Parcialmente Con Lugar.
Contra de la sentencia publicada en fecha 27 de julio de 2015, los ciudadanos Marcos Lovera y María Zapata, actuando en su carácter de parte actora y demandada respectivamente, ejercen recurso de apelación en fechas 31 y 29 de julio de 2015.
En fecha 04 de agosto de 2015, el juzgado antes mencionado oye el recurso de apelación interpuesto en ambos efectos y ordena la remisión del expediente al Tribunal Superior del Trabajo competente.
Mediante acta de distribución de fecha 13 de agosto de 2015, corresponde a esta Alzada conocimiento del presente expediente, el cual se dio por recibido en fecha 25 de septiembre y fijándose la celebración de la audiencia oral y publica para el día 29 de octubre de 2015 a las once de la mañana (11:00 AM).
Llegado el día y hora fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, esta Alzada dictó el dispositivo oral del fallo, cuyas razones de hecho y de derecho se señalan a continuación:
ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:
Se inició la relación de trabajo el 24 de abril del 2013 hasta el 24 de marzo del 2014, laboró como mesonero lo que se traduce en un lapso de 1 año, 3 meses y 20 días. La jornada era rotativa: de 10 a.m. hasta la 7 p.m., los días lunes miércoles y jueves, 7 de 10 p.m. Hasta las 3 p.m. los días martes, miércoles jueves, viernes, sábado y domingo, con un día de descanso semanal. Asimismo, El salario estaba conformada por una parte fija Bs. 1020,00 mensual más el derecho de percibir propina de Bs. 7.920 mensual y 10% sobre el consumo en el local de la demandada genero un monto en Bs. 8.260,00. El salario promedio alegado por la parte actora fue de Bs. 17.200,00.
La relación de trabajo culminó por despido injustificado por parte del patrono en ese momento el trabajador se amparó ante la Inspectoría del Trabajo competente, declarándose posteriormente el reenganche y el pago de los salario caídos, sobre lo cual el patrono hasta el día de hoy se mantiene contumaz. Se demanda: diferencias en días de descanso, domingos laborados, feriados laborados, propinas, 10% sobre el consumo, prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales. Indemnización por despido injustificado, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, salarios caídos alcanzando la suma peticionada la cantidad en Bolívares 351.799,89.
ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:
En principio, admitió la relación laboral, la cual se inicio (24 DE ABRIL DEL 2013), egreso (27 DE MARZO DEL 2014), con la sociedad “THE NEW RESTAURANT OF PASTES CA.” Cuya denominación comercial es Forchettone Dor. Luego, niega que la relación haya terminado por despido injustificado motivo por el cual no es procedente la indemnización por despido asimismo, niega el salario alegado por la parte actora el monto de propina reclamado y el 10% por consumo. Niega la jornada de trabajo alegada por la parte actora alegando que más bien la jornada era rotativa de lunes a domingo con dos días de descanso con dos días de descanso semanales, con dos turnos de trabajo: de 8:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 3 p.m. a 10 p.m., con una hora de descaso ínter jornada. También, contradice el tiempo duración de la relación laboral alegado por la parte actora señalando: que la relación de trabajo permaneció estable por 11 meses y tres días. Niega que al trabajador se le adeuden los montos demandados por concepto de: prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones, vacaciones fraccionadas días de descaso, feriados, domingos laborados, salarios caídos utilidades fraccionadas intereses moratorios.
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA
Alega la representación judicial de la parte actora, que la presente apelación se ejerce en razón de dos puntos específicos: (i) Aduce la actora que debido a la forma desordenada en la cual se llevo acabo la audiencia de juicio, el juez de la recurrida no tomo en cuentas las observaciones realizadas por esa representación sobre el contrato de trabajo, por cuanto a pesar que se reconoce la firma del trabajador en dicho, se puede observar que el mismo posee una serie de irregularidades por lo cual lo hace nulo. Esto se señala ya que el a quo no solo confirió valor probatorio al contrato sino que tomo como cierto los salarios ahí contemplados por concepto de salario base, propina y 10% de consumo. Por lo que solicita que dicha documental no sea tomada en cuenta. A los efectos de cuantificar el salario alega la actora que tal como lo determino el a quo existe un despido injustificado por cuanto se pudo demostrar de la providencia administrativa emanada de la inspectoría del trabajo en la cual se ordena el reenganche del trabajador y el pago de sus salarios caídos a razón de Bs. 17.200,00; según la actora este es el salario que ha debido tomar en cuenta el a quo a la hora de realizar los cálculos de prestaciones sociales. Por lo antes expuesto solicita la parte actora que la presente apelación sea declarada Con Lugar.
OBSERVACIONES A LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA
Sobre los puntos de apelación de la parte actora, la demandada establece con respecto al contrato de trabajo, este fue suscrito por ambas partes, el cual se promovió a los fines de demostrar la composición salarial del trabajador, por cuanto la actora en su libelo de demanda alego que el trabajador devengaba Bs 12.000 por concepto de 10%, Bs. 6.000 por concepto de propina y un salario básico de Bs. 1000, siendo lo cierto que las partes mediante el contrato en cuestión habían pactado el monto que iba a recibir el trabajador por dichos conceptos desde el inicio de la relación laboral. Aduce que en la oportunidad de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora reconoció la firma del trabajador en el documento cuestión y se limito a realizar observaciones sobre el porque ese contrato no le podía ser opuesto al trabajador, mas sin embargo no lo impugnó. Como segundo punto se pretende que se tome como cierto el salario alegado en el procedimiento administrativo cuando la providencia administrativa en primer lugar fue consignada extemporáneamente y en segundo es un documento público administrativo el cual admite prueba en contrario, y se logro demostrar en el procedimiento judicial cual fue el salario real devengado por el trabajador. Por lo antes expuesto solicita que sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación de su contraparte.
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA
La parte demandada recurrente apela sobre: (i) en primer lugar insiste que la entidad de trabajo demandada no despidió al trabajador mas sin embargo el a quo tomo en cuenta una providencia administrativa la cual fue traída a los autos de forma extemporánea ya concluido el lapso legal pertinente para la promoción de pruebas, y de allí derivo la existencia de un despido que no ocurrió, por lo que solicita que sea desechada dicha documental y no sea condenado la indemnización por despido injusto. (ii) como segundo aspecto señala la demandada recurrente, que si bien es cierto que el a quo dejo sentado que el salario real del actor era el demostrado por la demandada erró al momento de condenar el pago de los salarios caídos, por cuanto a su vez de condenarlos a salario básico como establece la jurisprudencia, el a quo los cálculos incluyendo la incidencia del 10% sobre consumo y la propina, es decir, a salario normal. En consecuencia solicita que sean recalculados los salarios caídos a salario normal. (iii) Alega que la folio 178 de la pieza principal del expediente, el juez de la recurrida reconoce que la empresa cancelo los días domingos y feriados laborados por el trabajador mas sin embargo mas delante de una lectura de la misma sentencia se contradice al condenar nuevamente a la demandada a cancelar dichos días porque en opinión del juez de la recurrida se pagaron de forma deficitaria, mas sin embargo de una revisión de los recibos de pago se puede evidenciar que los mismos fueron pagados al salario probado a los autos. (iv) como ultimo punto de apelación alega que el juez de la recurrida condenó a la entidad de trabajo a cancelar las utilidades con base a 60 días por año cuando es representación alego que pagaba el mínimo legal, por lo que cual extraordinario debía ser demostrado a los autos por la parte actora, lo cual en el presente caso a su decir no ocurrió. Por todo lo antes expuesto solicita que sea declarada con lugar el presente recurso de apelación.
OBSERVACIONES A LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA
En relación a la validez de la providencia administrativa alega la actora que para el momento de la apertura de la audiencia preliminar la misma no había sido dictada por el órgano administrativo, por lo que se constituye en una prueba sobre venida tal como lo considero el a quo. Con respecto al pago de los salarios caídos, señala que los mismos deben ser cancelados al salario integral del trabajador tal como lo determino el juez de la recurrida. Con respecto a las utilidades alega que su representado le manifestó que la empresa demandada cancelaba por dicho concepto 60 días y por lo tanto así lo solicita.
CONTROVERSIA
En relación a los puntos de apelación de la parte actora corresponde en primer lugar establecer el verdadero valor probatorio del contrato de trabajo opuesto por la demandada a los fines de verificar la composición salarial del trabajador y en segundo lugar corresponde establecer el alcance que se le brinda a la providencia administrativa consignada a los autos a los fines que se tome como cierto el salario contemplado en el.
En relación al punto de apelación de la parte demandada se debe comprobar el alcance probatorio de la providencia administrativa consignada a los autos a los fines de determinar si hubo o no un despido injusto, corresponde verificar el salario con el cual se deben cancelar los salarios caídos, revisar la condenatoria de los días feriados y domingos. Por ultimo corresponde revisar lo los días que efectivamente cancelaba la demandada por concepto de utilidades.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA Y VALORADAS POR EL A QUO:
Documentales:
Debe observarse que la parte actora consignó la siguiente documental cursante en el expediente:
Copia certificada del expediente administrativo (Folios 40 al 54). El mismo se admite. Se le concede pleno valor probatorio, Así se establece.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA Y VALORADAS POR EL A QUO:
Documentales:
Contrato de Trabajo (folios 57 al 59). Se admiten y se le concede pleno valor probatorio, Así se establece.
Recibos de pago. Los cuales fueron aceptados por la parte demandada (folios 60 al 106) Se admiten y les concedo pleno valor probatorio, Así se establece.
Horario de Trabajo: (folios 107 al 108) Se admiten y les concedo pleno valor probatorio, Así se establece.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos son hechos aceptados expresamente por las partes que el ciudadano Gregorio José Caraballo, prestó servicios para The New Restaurant Of Pastes, C. A. (Forchettone Dor), como mesonero, desde el 24 de abril de 2013 hasta el 27 de marzo de 2014; que devengaba un salario conformado por una parte fija, más el valor del derecho a percibir propinas y el valor del derecho a recibir el 10% sobre el servicio.
Con respecto a la Apelación de la Actora
Ha alegado la actora recurrente ante esta Alzada que el ciudadano juez de la recurrida erró en su valoración del contrato de trabajo opuesto por la parte demanda en la oportunidad procesal correspondiente, ya que en su decir de la una revisión de la misma se puede observar con claridad que la misma esta tachada, se encuentra rellenada en bolígrafos de distintas tintas lo que le resta certeza al documento, a su vez señala que en fecha 28 de mayo de 2015 consignó providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo en el este del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se establece que el salario del trabajador era Bs. 17.200 aunado al hecho que el patrono se había negado a ejecutar el reenganche ordenado por la inspectoría del trabajo por lo que en virtud que la decisión administrativa ha quedado firme debe tomarse en consideración ese salario a los efectos de los cálculos de prestaciones sociales.
Evidencia esta Alzada que a los folios 57 al 59, se encuentra el mencionado documento de contrato de trabajo del cual se observa de sus cláusulas quinta, sexta y séptima la tasación de los conceptos denominados propina, 10% sobre el consumo y servicio, además del salario base del trabajador. De acuerdo a lo establecido en el Art. 152 y 155 de la LOPTRA, los medios probatorios consignados en su oportunidad procesal correspondiente y admitida por el Tribunal de primera instancia han de ser evacuados en la audiencia, brindándosele a la parte no promoverte de las pruebas que realice las observaciones y medios de ataque que ha bien tenga sobre las mismas. Ahora bien de una revisión exhaustiva de la audiencia de primera instancia de juicio, así como de la valoración hecha por el a quo en su sentencia, esta Juzgadora determina que la parte actora reconoció la firma en dicho documento como la del ciudadano demandante, realizó observaciones sobre el contenido del contrato, más sin embargo realizo ningún medio de ataque sobre la validez o autenticidad del contrato, en consecuencia en opinión de esta Alzada el contrato de trabajo antes señalado tiene plenos efectos probatorios. Así se decide.
Como argumento subsidiario se alega que la providencia administrativa consignada se constituye como una prueba sobrevenida por cuanto al momento de instaurarse la audiencia aun el ente administrativo no había dictado el acto. Esta providencia en decir de la actora recurrente provee un salario el cual no ha sido rebatido por la demandada en el procedimiento administrativo y por lo tanto posee plena validez en este procedimiento judicial. Sobre este señalamiento la demandada ha alegado que dicha providencia administrativa se consignó fuera de los lapsos legales establecidos en la LOPTRA para aportar elementos probatorios al proceso, por lo que no debe ser tomado en cuenta ni a los efectos de determinar el despido injustificado ni el salario devengado por el trabajador.
Dado que el presente un punto de apelación coliga con uno de los puntos de apelación de la parte demandada esta Alzada procede a decidir ambos puntos de la siguiente forma:
Se entiende por prueba sobrevenida aquella que una vez vencida la fase probatoria del juicio surge o aparece ya que hasta el momento eran desconocidos los hechos que la constituyen para la parte interesada o que conociendo su existencia se encontraba fuera de su control o disposición.
Dicha prueba puede promoverse en diversas oportunidades una de ellas es una vez concluida la audiencia preliminar y antes de la celebración de la audiencia de juicio, pues puede ocurrir un hecho nuevo terminada la celebración de la audiencia preliminar y antes de la celebración de la audiencia de juicio, en este caso, las partes podrán traer una prueba sobrevenida al juicio en la oportunidad que tenga lugar dicha audiencia. En el caso de marras se observa que si bien es cierto que las partes tenían conocimiento del procedimiento administrativo que se producía por ante la Inspectoría del Trabajo, no podían tener certeza del momento que se dictara la providencia administrativa y visto en a los 144 al 149 consta Providencia Administrativa de fecha 19 de mayo de 2015 y que la audiencia preliminar oficialmente de instauro en fecha 17 de octubre de 2014, era imposible para la parte interesada consignar este medio, por lo anteriormente expuesto a de entenderse este documento como una prueba sobrevenida y debe brindársele el valor probatorio correspondiente. Así se establece
Ahora bien, respecto al valor probatorio de los documentos administrativos, la Sala en sentencia 487 del 17 de abril de 2008 (caso: Daniel Soto, Eliceo Galindez y Leoncio Vizcaíno contra la sociedad mercantil Petroquímica de Venezuela, S.A. (Pequiven), estableció:
En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expresó:
El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige.
La doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, en relación al documento administrativo, ha establecido:
(…) el documento administrativo se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad -característico de la autenticidad-, respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario, y dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Del pasaje jurisprudencial trascrito, se colige que el documento público administrativo se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad-característico de la autenticidad-, respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario; dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Dicho lo anterior es importante señalar que en presente proceso judicial la parte demandada ha logrado demostrar la verdadera composición salarial trabajador a través del contrato de trabajo y los diversos recibos de pago por lo que ha de tomarse como cierto el salario alegado por el demandado a los efectos de los calculos de prestaciones sociales. En consecuencia se declara Sin Lugar la apelación de la parte actora. Así se decide.
En el caso bajo estudio se observa que la parte actora pretende con la providencia administrativa demostrar dos hechos el primero el despido del trabajador y el segundo el salario devengado por el trabajador, sobre este primer aspecto que se constituye en el primer punto de apelación de la parte demandada observa esta alzada que la entidad de trabajo al momento de contestar la demanda reconoce la fecha de terminación del nexo mas sin embargo niega que haya despedido al trabajador. La doctrina de la Sala de Casación Social ha establecido que el empleador tendrá siempre la carga de probar las causas del despido “…cuando el patrono lo haya negado, ello se presenta sólo cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido…” y que si la demandada admite el carácter laboral de la prestación de servicios, la fecha de terminación del vínculo, no puede limitarse a negar pura y simplemente la causa de terminación de la relación y el despido “sin justa causa” ya que esa negativa configura la admisión del despido injustificado alegado por no haber expuesto los motivos del rechazo. Por lo antes expuesto determina esta Alzada que el trabajador fue efectivamente despedido por la demandada y por lo tanto le corresponde la indemnización correspondiente al art. 92 de la LOTTT. Así se decide.
Con respecto a la Apelación de la Demandada
Del despido Injustificado
Sobre este punto de la apelación esta Alzada ya se ha pronunciado ut supra al respecto por lo que considera inoficioso transcribir lo ya señalado. Así se establece.
De los Salarios Caídos:
En cuanto al salario a tomar en cuenta para el pago de los salarios caídos conforme al fundamento de la apelación de la parte demandada se observa a los fines de determinar la composición salarial devengada por el actor durante la relación laboral, esta alzada considera necesario señalar previamente, que el procedimiento de reenganche y pago de salarios caidos, tiene como finalidad, , ordenar el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes del despido, y el pago de los salarios caídos que se hubieren generado tomando como base salarial el último salario devengado por el accionante.
En este sentido; en lo que respecta al salario a tomar en cuenta para calcular los salarios, la base del mismo debe ser el devengado como consecuencia directa de la labor ejecutada en forma personal, sea a través de un esfuerzo físico o mental, y de cuya labor el patrono obtiene un beneficio, no puede incluirse en esta indemnización aquellos elementos aleatorios que conforman el salario propiamente dicho y que dispone la ley sustantiva, siendo criterio de la Sala de Casación Social; en Sentencia Nº.174 de fecha 13 de marzo de 2002, lo siguiente:
“Queda excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones, el lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral, en primer lugar, porque los salarios caídos tienen el carácter jurídico de una indemnización, no el de un salario entendido este como la remuneración, provecho o ventaja, que corresponde al trabajador por la prestación personal del servicio, y en segundo lugar, porque el trabajador ya fue despedido, indistintamente que al finalizar el procedimiento de estabilidad se declare que el despido fue justificado o injustificado, con los efectos legales correspondientes.”
Por consiguiente, conforme a lo anterior, el cálculo de los salarios caídos, debe realizarse en base al Salario Básico diario devengado por el accionante,(…)
De lo antes transcrito se puede evidenciar que la Sala de Casación Social ha determinado que los salarios caídos han de cancelarse con base al ultimo salario básico devengado por el trabajador por lo que el a quo erró al considerar que ese salario debía incluir la incidencia de la propina y del 10% de servicio. Por lo que esta Alzada determina que el han de cancelarse los salarios en base a Bs. 3.270,30 para un salario diario de Bs. 109,01. Así se decide.
De los Domingos y Feriados:
La parte actora alegó que cumplía una jornada rotativa de 10:30 a. m a 7:00 p. m, los días martes a domingo de cada semana, con un día libre a la semana que era el día lunes; y de 10:30 a. m a 3:00 p.m. y luego de 7:00 p.m. a 10:00 p.m. los días martes a domingo, con un día libre a la semana que era el día lunes, de manera semanal; la demandada negó la jornada alegada por el actor y alegó que cumplió un horario rotativo de lunes a domingo, con 2 días de descanso semanales, que existían 2 turnos de trabajo, el primer turno de 8:00 a.m. a 3:00 p.m. y el segundo de 3:00 p.m. a 10:00 p.m., ambos turnos con una hora de descanso; la sentencia recurrida no estableció cual era la jornada que cumplía el demandante, sin embargo de una revisión de la sentencia recurrida y las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que a los folios 108 y 109 consigna los horarios de trabajo de la empresa logrando demostrar su alegatos y la parte actora no apeló sobre este punto, es decir, quedó firme la jornada alegada por el demandante; no obstante el a quo condenó la diferencia del pago de domingos y feriados laborados en lo que se refiere a la incidencia del valor de la propina y el 10%; no obstante condenó la diferencia del pago de domingos y feriados laborados en lo que se refiere a la incidencia del valor de la propina y el 10%, sin embargo de una revisión de los recibos de consignados por la demanda se observa que existe un efectivo pago de los domingos y días feriados y que los mismos se realizaron acorde a la legalmente establecido, en consecuencia considera esta Alzada que nada adeuda la demandada . Así se decide.
Dicho lo anterior procede esta Alzada a cuantificar el salario normal del trabajador de acuerdo a lo antes planteado y tomando en cuenta los recibos de pago consignados a los folios, 43 y 60 al 107:
De las Utilidades:
Ha alegado la parte demandada recurrente en audiencia oral ante esta Alzada que el a quo condenó a la entidad de trabajo a cancelar las utilidades adeudadas al trabajador a razón de 60 días por año, tal como lo solicitara el actor en su libelo, cuando lo cierto en decir de la demandada es que ellos cancelaban el mínimo legal.
Ahora bien de una revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente y de la sentencia recurrida se evidencia, que el a quo en su tabla de de prestaciones sociales al momento de calcular las utilidades las realizo en base al mínimo legal establecido en la LOTTT, es decir, a razón de 30 días por año, por lo que resulta a todas luces improcedente lo peticionado por el demandante en este punto, por cuanto fue condenado, tal como fue solicitado por ella. Así se decide.
Visto lo anterior, y de acuerdo al principio cuantum apelatio cuantio devolutio, así como el principio de la cosa juzgada, esta juzgadora pasa a transcribir lo decidido por el a- quo en los diferentes puntos que fueron demandados y no apelados por ninguna de las dos partes.
En relación a los días prestaciones sociales de Antigüedad de conformidad con el artículo 142 de Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadoras se está condenado a la empresa demandada ya identificada debe pagar al trabajador 60 días por el monto de Bs. 21.082,51 a Salario Integral los días de antigüedad a partir del primer mes de servicios. Esto se recoge en la tabla Cálculos de Prestaciones Sociales.
En cuanto a las pretensiones de la parte actora relacionada con: el bono vacacional fraccionado (artículo 192) utilidades fraccionadas (artículo 132) este juzgado pasa a condenarlos de conformidad con la Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadoras hoy vigente de acuerdo con el salario normal percibido por el trabajador mientras efectuó el objeto de su contrato; por cuanto
no se observa pago de las vacaciones ni de utilidades fraccionadas.
Este juzgador por conceptos de pagos por utilidades y vacaciones fraccionados (tomando las incidencias saláriales y lo previsto en las ley sustantiva laboral) al haber laborado el trabajador 11 meses, se otorga al trabajador por el bono vacacional un total de Bs. 5.344,63 en razón de 13.75 y por concepto de Utilidades un total de Bs. 11.187,38 haciendo la sumatoria de ambos conceptos le da un total de Bs. 16.532,01 Los cuales deberán ser pagados por la empresa demandada. Así se establece
Este tribunal hace la sumatoria en relación a los conceptos de vacaciones y utilidades fraccionadas y antigüedad acumulada por el trabajador durante la relación de trabajo: 21.082,51 más 16.532,01 da un total de Bolívares 37.614,52. Así se decide.
INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN, se acuerda los mismos y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados sobre la totalidad de los montos por los conceptos ordenados a pagar y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir del sexto (6º) día hábil siguiente de la terminación del nexo, el día 27 de marzo del 2014 y hasta la fecha en la cual se materialice el pago para las prestaciones sociales, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y desde la notificación de la demanda, para los demás conceptos condenados y hasta la fecha en la cual se materialice el pago; (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para las prestaciones sociales, 27 de marzo del 2014 y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados y hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
DISPOSITIVO
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de fecha 02 de julio de 2015 emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 27 de julio de 2015 emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano GREGORIO JOSE CARABALLO GOMEZ contra la entidad de trabajo THE NEW RESTAURANT OF PASTES, C. A. (FORCHETTONE DOR) y en consecuencia se ordena a la demandada cancelar los montos especificados en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: Se condena en costas a la parte actora de acuerdo a lo establecido en el Art. 61 de la LOPTRA.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Octavo Del Trabajo De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, a los 05 días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación
LA JUEZA,
ABG. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ
La Secretaria,
ABG. JESSIKA MARTINEZ
Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las doce y dos post meridium (12:02 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-
La Secretaria,
ABG. JESSIKA MARITNEZ
GON/JR/JM
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