REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 02 de noviembre de 2015. 205º y 156º PARTE ACTORA: PASCUALE CASCHETTA DILEONARDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-6.232.527. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: EFRAIN J. SANCHEZ B. y GUMERSINDA PARACO, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 33.908 y 29.217, respectivamente. PARTE DEMANDADA: SUPER ESTACION DE SERVICIOS NUEVO PRADO, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 9 de diciembre de 1968, bajo el N° 64, Tomo 79-A. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: CARLOS MOSQUERA ABELAIRAS, abogado en ejercicio, Inpreabogado N° 15.509. MOTIVO: Cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta el 5 de agosto de 2015, por el abogado CARLOS MOSQUERA ABELAIRAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 3 de agosto de 2015, por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 11 de agosto de 2015. El 13 de agosto de 2015 fue distribuido el expediente; el 23 de septiembre de 2015, se dio por recibido; el 30 de septiembre de 2015, se fijó la audiencia para el 21 de octubre de 2015 de 2015 a las 11:00 a.m; se difirió la lectura del dispositivo del fallo para el día 28 de octubre de 2015 a las 3:00 p. m. Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alega el ciudadano PASCUALE CASCHETTA DILEONARDO que comenzó a prestar servicios para SUPER ESTACION DE SERVICIOS NUEVO PRADO, C. A., en fecha 8 de enero de 2005 hasta el 31 de enero de 2014, fecha en que fue despedido injustificadamente; que se desempeñaba como despachador de gasolina y sus funciones consistían en proveer de gasolina a los clientes que asistían a la gasolinera, revisar el motor para el aceite, agua, etc., que su último salario básico mensual de Bs. 3.270,00 o Bs. 109,00 diarios; que su jornada era de martes a sábados de 7:00 a. m a 12:00 p. m. y de 1:00 p. m. a 4:00 p. m., es decir, 40 horas semanales; que recibió en fecha 26 de enero de 2014, en la sede de la Inspectoría del Trabajo ”Pedro Ortega Díaz” Bs. Bs. 33.250,79. Que devengaba los siguientes salarios (primero, segundo y tercer salario integral); que el primer salario normal básico era el salario mínimo nacional Bs. 3.270,00 entre 30 días es igual a Bs. 109,01 diario; primer salario integral Bs. 220,19, por aplicación de la cláusula 10° de la convención colectiva tipifica 50 días por concepto de vacaciones anuales sobre la base del salario normal, es decir, 50 días * 109,01= Bs.5.450,50 entre 12 meses Bs. 454,20 mensual / 30 días = Bs.15,14 diarios + 109,01+ cláusula 23° / Bs. 30.000.,00 / 12 meses =2.500,00 mensuales / 30 días = Bs. 83,33 diarios: 124,15+83,33 = 207,48 + lo tipificado en la 29 cláusula = 3,5 días de salario *109,31 e/30 días = 2,71+207,48= 220,19. Segundo salario integral esta constituido por cláusula 17° (utilidades) 45 días * 220,19 (primer salario integral) = Bs. 9.908,55 / 12 meses = 825,71 / 30 días = 27,52 + 220,19 = Bs. 247,71. Que se transgredió el Contrato Colectivo de la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Capital, Estado Miranda y Vargas (METROGAS), en las cláusulas sexta (prestación de antigüedad); décima sexta (vacaciones); décima séptima (utilidades); vigésima tercera (bono por asistencia); vigésima novena (reconocimiento por mérito); porque no fue aplicada al trabajador. Demanda: preaviso Bs. 3.270,30, antigüedad cláusula 6° Bs. 153.827,91, vacaciones cláusula 16° Bs. 99.085,50, utilidades cláusula 17° (artículos 104 y 122 de la LOTTT) Bs. 100.322,55, cláusula 5° despido injustificado Bs. 32.703,00, cláusula 23° Bs. 270.000,00, cláusula 29° Bs. 3.433,50, artículo 92 de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras Bs. 153.827,91; estimo la demanda en Bs. 716.469.87 menos lo recibido Bs. 33.250,79 = Bs. 683.219,08, La parte demandada en la contestación a la demanda admitió la existencia de la relación laboral entre el actor y ella, alegó que la fecha de ingreso fue el 15 de febrero de 2005, hasta el 31 de enero de 2014, desempeñando el cargo de encargado del departamento de lavado y engrase de vehículos, con un horario de trabajo de martes a sábado de 07:00 a. m. a 4:00 p. m., devengando un salario fijo mensual, siendo su ultimo salario de Bs. 3.270,30. Alegó que el demandante aceptó el pago de la diferencia de sus prestaciones sociales y posteriormente hizo un reclamo ante la Inspectoría del Trabajo, donde expresamente afirmó que el cargo desempeñado en la empresa fue de encargado. Negó, rechazó y contradijo que el demandante se haya desempeñado como operario de isla o despachador de gasolina y que sus funciones consistiesen en proveer gasolina a los clientes que asistían a la gasolinera, revisar el motor para aceite, agua etc. Negó, rechazó y contradijo que la demandada haya suscrito la convención colectiva de trabajo 2003-2006 celebrada por la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Capital, Estados Miranda y Vargas, (METROGAS), Asociación Civil sin fines de lucro. Negó, rechazo y contradijo que haya habido trasgresión a la convención colectiva, en especial a las cláusulas sexta (prestación de antigüedad), décima sexta (vacaciones), décima séptima (utilidades), vigésima tercera (bono por asistencia), vigésima novena (reconocimiento por merito); que sus cláusulas contractuales deban aplicarse al demandante Pascuale Caschetta Dileonardo, que sea evidente una trasgresión flagrante a la convención colectiva; que la convención colectiva sea rectora de la relación de trabajo y de las reivindicaciones inherentes a los estipendios económicos del demandante; negó, rechazó y contradijo que haya devengado los salarios integrales señalados en el libelo, pues, devengaba un salario fijo mensual por Bs. 3.270,30, en su condición de encargado del departamento de lavado y engrase, como empleado de confianza de la empresa, en su condición de encargado del departamento, no le corresponde la aplicación de la convención colectiva o de alguna de sus cláusulas. Alegó que el demandante durante los primeros 8 años, simultáneamente con el ejercicio de encargado, actuó como encargado de su propia empresa que funcionó en un local comercial ubicado en el área de terreno donde funciona la demandada, que le facilitó gratuitamente, para que el demandante ejerciese actividades comerciales en su condición de empresario, con su propia empresa; luego de los primeros 8 años, una vez que el demandante cerró su propia empresa y entregó el local comercial a la demandada continuó prestando servicios como encargado del departamento de lavado y engrase, como personal de confianza excluido de los beneficios de la convención colectiva. Que en noviembre del 2014 efectuó un reclamo ante la Inspectoría del Trabajo por los pasivos laborales y la entidad de trabajo le pagó Bs. 33.250,79 correspondiente al pago de diferencia de prestaciones sociales, pago doble y demás conceptos laborales, por lo que no le corresponde la indemnización por despido. Negó, rechazó y contradijo los conceptos y cantidades demandadas; solicitó que se declare sin lugar la demanda. En la audiencia de juicio las partes reiteraron sus alegatos del libelo y la contestación; ejercieron su derecho a contradecir los alegatos de la contraria y realizaron el control y contradicción de las pruebas. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA Según el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada debe contestar la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar, los hechos o fundamentos de su defensa, teniéndose por admitidos los hechos indicados en la demanda de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación, en una interpretación esa norma la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo. La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda; consideró que la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2006 suscrita entre la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Capital, Estados Miranda y Vargas (METROGAS) y el Sindicato Autónomo de Trabajadores de Expendios de Gasolina, Estacionamientos, Garajes, y sus Similares del Distrito Federal y Estado Miranda (SAUTEGAS), en su Capitulo I, señala como patrono al que en nombre propio tiene a su cargo la empresa y toda aquella persona que en su nombre o por cuenta de esta ejerza funciones de dirección y administración (Art. 45, 49, 50, y 51 de la LOT) y excluye a los trabajadores, de dirección y de confianza; que en virtud de las funciones desempeñadas por el actor y del tipo de trabajo así como la entidad de trabajo demandada “no evidencia prueba alguna que le de luces a quien decide sobre el carácter de confianza o de dirección que pueda tener el actor, que en modo alguno se compadece con el carácter de encargado que señala la demandada, dado las funciones desempeñada por éste”; que el salario percibido por el actor, era el salario mínimo, por lo que no era personal de confianza ni de dirección y por lo tanto le corresponden los beneficios provenientes de la convención colectiva. Condenó los conceptos derivados de la convención colectiva como cláusula 6: antigüedad; cláusulas 16 y 17: vacaciones y beneficios o utilidades; cláusulas 5: despido injustificado, 29: reconocimiento por mérito y 23: bonificación por asistencia perfecta. La apelación de la parte demandada se circunscribe a lo siguiente: 1) La sentencia no se ajustó a la ley y a lo alegado y probado; 2) la convención colectiva es un contrato que rige las relaciones entre las partes, se aplica en el ámbito de su competencia; 3) En este caso no es aplicable, se aplica a los obreros, excluye a los representantes del patrono, el demandante era representante del patrono, era encargado del departamento de lavado; 4) La actora cuando señala que era despachador de gasolina, lo hace fundamentado en hechos falsos, en mentiras; 5) la convención colectiva en su cláusula primera dice que se aplica a los obreros, por eso dice que es obrero. El Juez hizo uso de la declaración de parte del demandante que será analizada posteriormente. En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes, la valoración de las pruebas y el objeto de la apelación de la parte demandada, dado que la actora no ejerció recurso contra la sentencia de primera instancia. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPÍTULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: A los folios 10 al 12 y 256 instrumento poder y sustitución de poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora. Según escrito cursante a los folios 93 al 95, promovió: A los folios 13 al 47 copia de la convención colectiva de trabajo 2003-2006 suscrita entre la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Capital, Estados Miranda y Vargas (METROGAS) y el Sindicato Autónomo de Trabajadores de Expendios de Gasolina, Estacionamientos, Garajes, y sus Similares del Distrito Federal y Estado Miranda (SAUTEGAS), que aunque es derecho, se aprecia como documental conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será analizada posteriormente. A los folios 48 al 54, copia del expediente signado con el N° 079-2014-03-00090, de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, que se aprecia conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se analizará posteriormente. A los folios 55 al 60, copia simple de documento de venta de los ciudadanos Sylvia Gasparini Lagrange actuando en nombre propio y representación de su hermana, la ciudadana Alessandra Gasparini Lagrange, mediante la cual dieron en venta pura y simple al ciudadano Amador García González, un inmueble destinado a bomba y expendio de gasolina denominada Súper Estación de Servicios Nuevo Prado, C.A.; si bien tiene valor probatorio conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se refiere a hechos controvertidos. A los folios 96 al 119 copia certificada del expediente N° 079-2014-03-00090 de la Inspectoría del trabajo “Pedro Ortega Díaz”, que se aprecia conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se analizará posteriormente. Promovió la exhibición de los recibos de pagos de los sueldos o salarios percibidos por el trabajador, de pagos de vacaciones y utilidades, bono por asistencia, vacaciones, utilidades y registro patronal de asegurados; la parte demandada en la audiencia de juicio, exhibió los originales de los recibos de pago que cursan desde el folio 2 al 302 del cuaderno de recaudos Nº 1 que se aprecian conforme a los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el pago del salario. En lo que se refiere a los demás documentos cuya exhibición se pide, no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 182 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que no se acompañó copia, ni se señalaron los datos que conoce el promoverte que han de quedar firmes en caso de no exhibición. Promovió la testimonial de los ciudadanos Henry González Perdomo, Ángel Sánchez, Víctor Duarte, Gerardo Falcón y Rafael Palma, de los cuales únicamente compareció el ciudadano Henry González Perdomo, cuya declaración debidamente juramentado se analiza seguidamente: Henry González Perdomo: trabajó para la entidad de trabajo Súper Estación de Servicios Nuevo Prado, C.A., desempeñó el cargo de Islero, conoce al ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo, señaló que el demandante cumplía funciones dentro de la entidad de trabajo Súper Estación de Servicios Nuevo Prado, C.A., como encargado del área del autolavado, desconoce si le pagaban de acuerdo a la convención colectiva, que le pagaban su sueldo y las utilidades a fin de año, no recuerda cuántos días de vacaciones le cancelaban. Se desecha la anterior declaración en vista de que no señaló con certeza las circunstancias de tiempo en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declaró, todo conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: A los folios 88 al 90 instrumento poder que se aprecia y acredita la representación del apoderado judicial de la parte demandada. Según escrito cursante a los folios 120 al 122, promovió: A los folios 123 al 166 copia certificada del expediente signado con el N° 079-2014-03-00090 de la Inspectoría del trabajo “Pedro Ortega Díaz, que coincide con la promovida por la parte actora a los folios 48 al 54 y 96 al 119, las cuales se analizarán posteriormente. A los folios 167 al 175 originales y copias de recibos de pago correspondientes a los periodos 2013, 2012, 2011, 2010, 2009, 2008 y 2005, que se aprecian conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se evidencia que la entidad de trabajo pagó los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional utilidades e intereses sobre prestaciones sociales; la parte actora en la audiencia de juicio impugnó los mismos pero el actor reconoció haber recibido las cantidades señaladas en tales documentales. Al folio 176 original de la ficha de ingreso del actor, que carece de valor probatorio por haber sido impugnada y no contiene firma. A los folios 177 al 186 contentivo de copia simple de oferta real de pago signada bajo el N° AP21-S-2014-004396, que se aprecia conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que la parte demandada en fecha 17 de noviembre de 2014, ofertó la cantidad de Bs. 33.250,79 al actor, señalando que era encargado, no obstante, en vista de que éste recibió dicha cantidad por ante la Inspectoría del Trabajo, desistió de la misma en fecha 4 de diciembre de 2014. A los folios 187 al 189 facturas emitidas por Veneaceites, C.A., Asociación Cooperativa Mundo Cars, R.L.; Distribuidora Prime, C.A., que si bien son documentos que obran entre la demandada y terceros, es decir, no pueden apreciarse en el presente juicio conforme al artículo 1372 del Código Civil, es un hecho aceptado por el demandante en la declaración de parte tanto en primera instancia, como en alzada, que recibía mercancía y firmaba facturas en nombre de la demandada, como encargado del departamento de lavado y engrase. A los folios 190 y 191 copias simples de RIF de Auto Accesorios Bonicas, C.A., que se desechan del proceso por tratarse de un tercero. A los folios 192 al 197, copia simple de documento constitutivo-estatutos de Auto Accesorios Bonica, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 16 de marzo de 2005, bajo el Nº 5, Tomo 19, que se aprecia conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de donde se evidencia que el actor y el ciudadano JOSE LUIS BONILLA RUIZ, son accionistas en un 50% cada uno y que el objeto de la misma es la compra, venta de accesorios, alarmas, aire acondicionado para vehículos, electroauto y cualquier actividad relacionada con el ramo, hecho que además fue aceptado por el actor en la declaración de parte ante el Juzgado de Juicio y de alzada. A los folios 198 al 201 copia del contrato de comodato suscrito entre el ciudadano Amador García González como comodante y el ciudadano José Luis Bonilla como comodatario, que si bien obra entre terceros, por lo cual carece de valor probatorio, no obstante, es un hecho aceptado por el actor en la audiencia de juicio y de alzada que el ciudadano Amador García, quien afirma el demandante es el dueño de la ESTACION DE SERVICIOS NUEVO PRADO, C. A., dio en comodato al ciudadano JOSE LUIS BONILLA, socio del demandante en AUTO ACCESORIOS BONICAS, C. A., un local de su propiedad, ubicado en la prolongación Av. Roosevelt, esquina Calle atrás de Los Totumos, en el lugar denominado Nuevo Prado, Urb Prado de María, Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador, en el cual según afirma el actor, funcionó un comercio en el cual se vendían alarmas, papel ahumado para vehículos y otros accesorios del ramo. Promovió la testimonial de los ciudadanos Ausberto Gutiérrez Cardona, Oledalis Rúiz, Otiquer Rodríguez, Cesar Jerónimo Labrador, David Alfredo Yzquiel Romero y Wilson Fernando Rea Molina, de los cuales solo comparecieron los ciudadanos Oleladis Ruiz, Otiquer Rodríguez, Cesar Jerónimo Labrador y Wilson Fernando Rea, quienes debidamente juramentados, declararon. César Jerónimo Labrador: Que conoce al ciudadano PascualeCaschetta Dileonardo, quien se desempeñaba como encargado del departamento de lavado y engrase dentro de la entidad de trabajo Súper Estación de Servicios Nuevo Prado, C.A., que no tiene interés en la presente causa, ni amistad con el propietario de Súper Estación de Servicios Nuevo Prado, C.A.; que existe una relación laboral y el trato con el ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo es de compañero de trabajo, que tiene 25 años de servicio aproximadamente en la entidad de trabajo demandada, desempeñando el cargo de operario, desconoce el salario del ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo y si existe algún documento que acredite al ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo como encargado de la entidad de trabajo demandada, que en ocasiones el actor le cancelaba el salario a los trabajadores. La anterior declaración se precia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que señaló las circunstancias de modo, lugar y tiempo, no incurrió en contradicciones, señaló la razón fundada de sus dichos y es concordante con la testimonial de Otiquer Rodríguez, Oledalis Ruiz y Wilson Fernando Rea, así como otras pruebas del proceso, como el reclamo presentado por el actor y la declaración de parte en la audiencia de juicio, desprendiéndose de la misma que el ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo, se desempeñaba como encargado del departamento de lavado y engrase dentro de la entidad de trabajo Súper Estación de Servicios Nuevo Prado, C.A., quien en ocasiones pagaba el salario a los trabajadores. Otiquer Rodríguez: Que le consta que los empleados que surten gasolina en las bombas realizan un curso especial en PDVSA, por cuanto lo ha realizado personalmente, conoce de trato y comunicación al ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo, por cuanto se encargaba de recibir los vehículos para prestarles los servicios, que el actor se encargaba de cancelar la nómina a los otros empleados; no tiene interés alguno en la presente causa, no tiene conocimiento del salario devengado por el ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo, no tiene amistad con el propietario de la empresa demandada el Sr. Amador, solo existe una relación laboral, no tiene amistad con el representante legal de la entidad de trabajo demandada, indicó que tiene amistad con el ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo, por cuanto trabajó en la empresa. Ante las preguntas formuladas por la Juez de Juicio, indicó que conoce al ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo, por cuanto trabajaron en la empresa demandada, que desempeña actualmente el cargo de Islero, que el ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo se desempeñó como encargado, indicó que existe una amistad como compañero de trabajo, que la empresa le paga de acuerdo a la convención colectiva, que por las vacaciones le paga 30 días y por utilidades piensa que son unos 45 días, el año anterior recibió aproximadamente la cantidad de Bs. 16.000,00 que serian 45 días. La anterior declaración se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que señaló las circunstancias de modo, lugar y tiempo, no incurrió en contradicciones, señaló la razón fundada de sus dichos y es concordante con la testimonial de Cesar Jerónimo Labrador, Oledalis Ruiz y Wilson Fernando Rea, así como otras pruebas del proceso, como el reclamo presentado por el actor y la declaración de parte en la audiencia de juicio, desprendiéndose de la misma que el ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo, se desempeñaba como encargado del departamento de lavado y engrase dentro de la entidad de trabajo Súper Estación de Servicios Nuevo Prado, C.A. y pagaba la nómina a los trabajadores. Oleladis Ruiz: Que labora actualmente en la entidad de trabajo demandada, con el cargo de Islero, su función es de surtir gasolina a los clientes, le consta que los empleados que surten de gasolina en las bombas realizan un curso especial en PDVSA, por cuanto lo ha realizado personalmente, conoce de trato y comunicación al ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo, que el actor se desempeñaba como encargado del departamento de lavado y engrase; que las funciones de su cargo –del testigo- consisten en atender a los clientes, suministrar gasolina, revisar el aceite, el agua y los servicios que necesita el motor, no tiene interés en la presente causa, no tiene amistad con el representante legal de la entidad de trabajo demandada, no es amigo del ciudadano Amador propietario de Súper Estación de Servicios Nuevo Prado, C.A., solamente es su patrono, las funciones que cumplía el ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo como encargado era de recibir los carros, elaborar las notas indicando los requerimientos del mismo, desconoce el salario devengado por el ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo, desconoce la existencia de algún documento que acredite que el ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo era el encargado, pero le cancelaba la semana de trabajo. La anterior declaración se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que señaló las circunstancias de modo, lugar y tiempo, no incurrió en contradicciones, señaló la razón fundada de sus dichos y es concordante con la testimonial de Cesar Jerónimo Labrador, Otiquer Rodríguez y Wilson Fernando Rea, así como otras pruebas del proceso, como el reclamo presentado por el actor y la declaración de parte en la audiencia de juicio, desprendiéndose de la misma que el ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo, se desempeñaba como encargado del departamento de lavado y engrase dentro de la entidad de trabajo Súper Estación de Servicios Nuevo Prado, C.A. y pagaba la nómina a los trabajadores. Wilson Fernando Rea: Conoce de trato y comunicación al ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo, que el cargo desempeñado por el actor era de encargado del departamento de lavado y engrase, sus funciones eran del pago de nómina, recibir los vehículos, recibir las mercancías, que el actor no surtía de gasolina a los clientes, le consta que los empleados que surten de gasolina en las bombas realizan un curso especial en PDVSA; que el ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo no suscribe los recibos de pago, sin embargo, era el encargado de pagarle la nómima a todos los empleados; no tiene ningún interés en la presente causa, es amigo del ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo como compañero de trabajo, desconoce el salario devengado por el ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo; no tiene amistad con el propietario de la empresa demandada el Sr. Amador, sólo existe una relación laboral y no tiene amistad con el representante legal de la entidad de trabajo demandada. La anterior declaración se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que no incurrió en contradicciones, señaló la razón fundada de sus dichos y es concordante con la testimonial de Cesar Jerónimo Labrador, Otiquer Rodríguez y Oledalis Ruiz, así como otras pruebas del proceso, como el reclamo presentado por el actor y la declaración de parte en la audiencia de juicio, desprendiéndose de la misma que el ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo, se desempeñaba como encargado del departamento de lavado y engrase dentro de la entidad de trabajo Súper Estación de Servicios Nuevo Prado, C.A. y pagaba la nómina a los trabajadores. En la declaración de parte del demandante, ciudadano Pascuale Caschetta Dileonardo, C. I. Nº V-6.232.527, señaló que ingresó en fecha 5 de enero de 2005, a prestar servicios en la entidad de trabajo Súper Estación de Servicios Nuevo Prado, C.A., que como trabajador de la demandada hacia de todo, que sus funciones en el auto lavado, eran recibir los vehículos, midiendo los aceites, supervisando los obreros, controlaba la asistencia de los obreros, cuando faltaba alguno, él cubría la falta; como encargado de la bomba de gasolina, recibía la cisterna de gasolina, limpiaba la alcantarilla de la estación de servicio; que el operador de isla sólo surte la gasolina, que en la empresa hay 2 encargados y 6 obreros; el local entregado, era para colocar papel ahumado, alarmas, sin embargo, era un acuerdo entre el dueño, el señor Amador, que lo que producía el local dado en comodato, sería tomado como parte del salario, en el 2011, fue entregado el local al dueño, pero el salario no fue compensado el que venia devengando; le pagaban el salario mínimo; tal declaración fue hecha en los mismos términos en la audiencia de alzada. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La convención colectiva de trabajo 2003-2006 suscrita entre la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Capital, Estados Miranda y Vargas (METROGAS) y el Sindicato Autónomo de Trabajadores de Expendios de Gasolina, Estacionamientos, Garajes, y sus Similares del Distrito Federal y Estado Miranda (SAUTEGAS), en el Capítulo I considera trabajador a los operarios de isla, ayudantes, lavadores, engrasadores, secadores y aseadores (mantenimiento) de las diferentes empresas que se obligaron en la misma, entre las cuales se encuentra la ESTACION DE SERVICIOS NUEVO PRADO, C. A.. En el mismo Capítulo I, la convención colectiva considera patrono y por tanto excluye de su aplicación, al que en nombre propio tiene a su cargo la empresa y toda aquella persona que en su nombre o por cuenta de este ejerza funciones de dirección o administración (Art. 45, 49, 50, y 51 de la LOT), es decir, en el orden señalado en la cláusula, a los trabajadores de confianza (artículo 45), al patrono como persona que en nombre propia o por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa (artículo 49), a los representantes del patrono como personas que en nombre y por cuenta de estos ejerzan funciones de dirección o administración (artículo 50) y a los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración, que obligan al patrono aunque no tengan mandato para ello para todos los fines derivados de la relación de trabajo. La convención colectiva de trabajo se suscribió bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que en su artículo 45 establecía que se entiende trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, su participación en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores; en el presente caso la relación laboral se desarrolló entre el 8 de enero de 2005 y el 31 de enero de 2014, es decir, que hasta el 6 de mayo de 2012, se rigió bajo la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y desde el 7 de mayo de 2012, por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 37 define trabajador de dirección, como el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo en todo o en parte en sus funciones, es decir, que no contempla la definición de trabajador de confianza, pero considera de dirección a aquel que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo en todo o en parte en sus funciones, además, establece que se consideran representantes del patrono a la persona natural que en nombre y por cuenta de este ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración o que lo represente frente a terceros, así como los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal, y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración aunque no tengan mandato para ello. En el libelo de la demanda el actor señala que se desempeñaba como despachador de gasolina, es decir, obrero sujeto a la convención colectiva; la demandada negó la aplicación de la misma alegando que el actor se desempeñaba como encargado del departamento de lavado y engrase, cargo que quedó demostrado con la declaración de parte tanto en primera como en segunda instancia (confesión), el reclamo efectuado por el actor en la Inspectoría del Trabajo en el cual señaló que ese era su cargo y la testimonial de los ciudadanos Oleladis Ruiz, Otiquer Rodríguez, Cesar Jerónimo Labrador y Wilson Fernando Rea, de cuyas pruebas consta además que conforme a los artículos 47 de la Ley Orgánica del Trabajo y 39 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tomando en cuenta la naturaleza real de los servicios prestados el demandante se desempeñaba como trabajador de confianza (Ley Orgánica del Trabajo de 1997), de dirección (Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras) y representante del patrono, toda vez que como encargado, recibía mercancía, aceite, camiones de gasolina, aceptaba facturas, supervisaba el personal y pagaba la nómina, entre otras funciones, de manera que estaba excluido de la aplicación de la convención colectiva y por tanto no le corresponden los beneficios contemplados en la misma. Además, es un hecho probado y aceptado por el actor que éste era socio del ciudadano José Luis Bonilla en AUTO ACCESORIOS BONICA, C. A. en un 50% cada uno y por un lapso de 8 años aproximadamente tuvieron un local comercial dado en comodato por el ciudadano Amador García a José Luis Bonilla, en el cual mediante la firma mercantil AUTO ACCESORIOS BONICA, C. A., explotaron el ramo de venta e instalación de equipos de sonido, alarmas, papel ahumado y otros relacionados con el ramo, es decir, que conjuntamente con su labor como encargado del lavado y engrase de la demandada, desempeñaba un actividad comercial, lo que denota la relación de confianza que tenía con el ciudadano Amador García, dueño de la estación de servicios, sin que forme parte de esta demanda reclamo alguno por esa actividad, ni que formaba parte de su salario. De la copia simple y certificada del expediente signado con el N° 079-2014-03-00090, de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, consta que por acta de fecha 26 de noviembre de 2014, la demandada por intermedio de su representante legal pagó al actor Bs. 33.250.79, con cheque N° 00313525 del Banco Provincial, por los conceptos reclamados, quien asistido por la Procuradora de Trabajadores SARA VEGAS, Inpreabogado Nº 189.795, aceptó el pago; que se anexó liquidación de prestaciones sociales en la cual figuran los conceptos pagados de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones y bono vacacional fraccionados 2014 y se efectuaron las deducciones por anticipos de prestaciones sociales de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2020, 2011, 2012 y 2013; acuerdo que fue homologado por auto de esa misma fecha; de manera que como quiera que la demanda se fundamenta únicamente en los beneficios derivados de la convención colectiva y ella no es aplicable al actor, habiendo recibido el pago de sus prestaciones sociales en la Inspectoría del Trabajo, acuerdo debidamente homologado, se impone declarar con lugar la apelación y revocar la decisión dictada en primera instancia, como se hará en la dispositiva del fallo. Así se establece. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 5 de agosto de 2015, por el abogado CARLOS MOSQUERA ABELAIRAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 3 de agosto de 2015, por el Juzgado 11º de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: REVOCA la sentencia apelada. TERCERO: SIN LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intento el ciudadano PASCUALE CASCHETTA DILEONARDO en contra de la sociedad mercantil SUPER ESTACION DE SERVICIOS NUEVO PRADO, C. A. CUARTO: No hay condenatoria en costas conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dos (2) días del mes de noviembre de 2015. AÑOS 205º y 156º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ JOSEFA MANTILLA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 2 de noviembre de 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. JOSEFA MANTILLA SECRETARIA Asunto No: AP21-R-2015-001221 JCCA/JM/ksr.