TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 20 de Octubre de 2015
204º y 156º
CAUSA N° 3750
JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
IMPUTADO: RICHARD DEL TORO ORTEGA
DELITO: HOMICIDIO CAIFICADO CON MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada Gianna Paola Briceño Cabezas, Defensora Pública Penal Auxiliar Cuadragésima Quinta (45°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano RICHARD DEL TORO ORTEGA, en contra de la decisión de fecha 05 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado con Motivos Fútiles, en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal.

Recibido el expediente en fecha 14 de octubre de 2015, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente la Jueza Presidenta DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Capítulo I

I.1.- Alegatos del recurrente:

Argumenta el recurrente que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida el fecha 11 de septiembre de 2015, por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el ciudadano RICHARD DEL TORO ORTEGA.

Señala la apelante que de conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que la recurrida violó a mi patrocinado sus Derechos a ser juzgado en Libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 2, 26, 49,2 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de la Libertad), 22 (Apreciación de las Pruebas), 229 (Estado de Libertad) y 236 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como se observa en la parte motiva, la recurrida si bien señalo unos motivos o pretendió fundamentar su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

La Juez de la recurrida, procura fundamentar la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, argumentando que cuenta con fundados elementos de convicción procesal en contra de los ciudadanos RICHARD DEL TORO ORTEGA, titular de la cédula de Identidad № 23.529.111, como responsable en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FUTÍLES, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN PREVISTOS Y SANCIONADOS EN EL ARTÍCULO 406.1 EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 80 Y 82 TODOS DEL CÓDIGO PENAL, sin justificar porque desestima la solicitud de la defensa en relación a que se encuentra satisfecho el numeral 3 del artículo 236 así como lo establecido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, considera la defensa que la Juez de la recurrida se limitó a mencionar las actuaciones que conforman la causa, resumir parte del contenido de las mismas y posteriormente referir que según su apreciación considera que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sin realizar ninguna motivación en la cual se conozca como arribó la Juez a tal decisión, y no indica porque razón desestima lo alegado por la defensa.

Señala la profesional del derecho que no fue realizada la debida motivación a la cual está obligados los Jueces, conforme a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, pues asevera que lo apreciado es que se quiso dictar la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos CRISTIAN SILANO y CRISTOFER SILANO, pero que no se conoce el razonamiento lógico jurídica del mismo mediante el cual explique los razonamientos y bajo que fundamentos llegó a la convicción de admitir el delito precalificado por la Vindicta Pública y dictar la medida privativa de libertad.

Asimismo, se invocan a favor del ciudadano RICHARD DEL TORO ORTEGA, titular de la cédula de Identidad № 23.529.111, el contenido de las disposiciones previstas en nuestra Carta Magna las cuales son del tenor siguiente:

El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. (Negrillas y Subrayado de la Defensa).

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Negrillas y subrayado de la Defensa).

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad." (Negrillas y subrayado de la Defensa).

Aunado a lo anteriormente expuesto, indica además la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, Colombia, 1948), en su Capitulo Primero, artículo XXV, establece:

"Nadie puede ser privado de su libertad, sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil.
Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida, y a ser juzgado sin dilación injustificada o. de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad". (Negrillas y Subrayado de la Defensa).

Asi como el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece:
"Todo individuo tiene derecho a la libertad v a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley v con arreglo al procedimiento establecido en ésta". (Negrillas y Subrayado de la Defensa).

Considera la defensa que estos enunciados son de vital importancia, por tanto son el fundamento legal para la excepcionalidad de privación preventiva de libertad, puesto que establecen la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma. En consecuencia, todo lo que se aplique o interprete fuera del ámbito de estas normas en cuanto a este régimen es totalmente ilegal, destacando que dichos postulados establecen que la medida si bien debe ser proporcional, tampoco se pueden imponer medidas de imposible cumplimiento para el imputado, ello en razón al estudio y análisis de la condición económica y social del justiciable.

Estima la representación de la defensa que con la decisión dictada por la Jueza de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su decir después de la vida, el bien o valor mas preciado e importante es la libertad y por ello los jueces deben extremar su celo para no atropellar al ciudadano con decisiones que no se encuentran ajustadas a derecho y en debido cumplimiento de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no limitar indiscriminadamente el atributo de la condición humana a la libertad.

Continua agregando que le corresponde al Estado velar y preservar la vida de todos sus ciudadanos, pero lamentablemente los Internados Judiciales se han convertido en sitios peligrosos, sin considerar o analizar por parte de los Jueces, si existen pruebas en cuanto a la responsabilidad o no de una persona, dado que solo se priva de libertad a las personas por la simple solicitud fiscal, a los fines de que se investigue, pero muchas veces la investigación no se realiza para determinar sin lugar a dudas la responsabilidad o no de la persona privada de libertad, y nadie se detiene a pensar en los problemas que enfrentan estas personas inocentes en esos centros carcelarios, donde hay inocentes y culpables, pero ante los ojos de la ley todos son culpables y desechables, sin haberse establecido claramente su responsabilidad penal.
Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano RICHARD DEL TORO ORTEGA, titular de la Cédula de Identidad № 23.529.111, carente de los elementos esenciales establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera la defensa se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del derecho a la libertad, al restringírsele la misma, imponiéndole la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era admitir la calificación aportada por esa defensa y otorgar a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad hasta tanto se esclarecieran los hechos en el transcurso de la investigación.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Ministerio Público, diera contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Richard Del Toro Ortega, el mismo fue efectuado señalando que la recurrente denuncia la inmotivación de la decisión emanada del Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, específicamente al sostener en primer lugar, que el juzgador no emitió pronunciamiento sobre su petición y en segundo lugar, no justificó la aplicación de la prisión preventiva.

Señaló la Representación Fiscal, que la pretensión de la defensa del ciudadano Richard Del Toro Ortega, luce absolutamente infundada al señalar que la decisión es inmotivada, toda vez que se explicó de manera detallada el fundamento por el cual se adoptó la pretensión cautelar requerida por el Ministerio Público y se desestimó la calificación jurídica que a juicio de la defensa era aplicable.

Continua el Despacho Fiscal refiriendo que las medidas cautelares como excepción al principio de inviolabilidad de la libertad individual, persiguen dentro del proceso penal que la pretensión del Estado (ejercida a través del Ministerio Público), mediante la cual se solicita una sanción para una persona determinada, por existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad en un hecho punible determinado, no quede ilusoria, ya sea porque el mismo evada la persecución penal o porque el mismo intervenga en el proceso, violentando las fuentes de prueba existentes (obstaculizando el proceso de investigación o la intervención de los medios de prueba en el juicio oral y público), por lo que no puede de esta forma considerarse, que nos encontremos ante una violación a la libertad individual.

Ahora bien, a los fines de demostrar que se encuentran acreditados los elementos que justifican la aplicación de la prisión preventiva, sostuvo la Vindicta Pública con relación al perículum in mora, o peligro en la demora, que éste guarda estrecha relación con la duración temporal del proceso penal, y es precisamente que, por la duración del proceso, el imputado puede tratar de burlar la acción de la justicia, acción que puede realizar a través de dos (2) vías:

En primer lugar, tratando de evadir la persecución penal (peligro de fuga), lo cual subyace a través de una serie de motivos (taxativos pero no concurrentes), que hacen que exista una presunción legal de incomparecencia de parte del imputado a los actos procesales, consagrados en el artículo 237 del código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, tratando de interferir en las fuentes de prueba para alejar el resultado del proceso de la verdad (peligro de obstaculización), de esta forma.
De esta forma, la aplicación de una medida de coerción personal luce idónea, ya que en el presente caso al existir elementos de convicción que acreditan prima facie la responsabilidad del ciudadano Richard Del Toro Ortega, es por ello, que se hace procedente a criterio del Ministerio Fiscal sea decretada su orden de aprehensión por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado Cometido Por Motivo Fútil en Grado de Frustración, tipificado en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 80, segundo aparte y 82 ambos del Código Penal.

Por lo antes expuesto, considera el Representante Fiscal que están dados los supuestos que motivan la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad en contra del ciudadano Richard del Toro Ortega, toda vez que el A quo cumplió con su labor al haber explanado las razones de su fallo,- a pesar que el recurrente no comparta dichos motivos-, en virtud que su desempeño fue ajustando a las previsiones establecidas en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que estima que lo procedente y ajustado a derecho es que el Recurso de Apelación interpuesto sea declarado sin lugar.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De los folios 19 al 25 de la primera pieza del expediente original, corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:

“…ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE A LA IMPUTADA (sic)

El Representante del Ministerio Público, presentó en fecha 5.9.2015, al imputado RICHARD DEL TORO ORTEGA, en los siguientes términos:
..."Esta Representación Fiscal presenta al ciudadano RICHARD DEL TORO ORTEGA, quien fuera aprehendido en fecha 04 de los corrientes, por funcionarios adscritos a la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el acta de investigación penal, cursante a los folios 21 y siguiente del expediente (Se deja constancia que la titular de la acción penal narró el acta en cuestión). Así las cosas, precalifico el hecho en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el articulo 406 numeral primero en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal. Solicito la aplicación del procedimiento ordinario, contenido en el artículo 378, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias por practicar a los fines ele total esclarecimiento de los hechos. Solicito se decrete la medida de coerción personal, previstas en les artículos 236, numerales 1. 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238, numeral 2 todos del Texto Adjetivo Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un delito que no se encuentra prescrito, existen fundados elementos de convicción para estimar al imputado como autor o partícipe del mismo, igualmente existe peligro de fuga por la magnitud del daño causado ya que estamos en presencia de un delito que puso en riesgo la vida de una persona y por la pena a llegar a imponer liado que el delito imputado al encausado de autos tiene una pena que exceden 10 diez años en su limite máximo, igualmente existe peligro de obstaculización, 'toda vez que se tiene la grave sospecha que si el imputado de autos se encontrare en libertad pudiera incidir para que la victima de la presente causa, se comporte de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación y la verdad de los hechos. Solicito copia de la presente acta, es todo". Todo lo cual fundamentó en forma oral.
De seguidas el Juez impone al ciudadano RICHARD DEL TORO ORTEGA, por remisión del articulo 133 del Texto Adjetivo Penal, le impone del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: numeral 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina 0, pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad. La. Confesión solamente será válida si fuere hecha, sin coacción de ninguna naturaleza...". Del mismo modo, se le informa de los hechos y de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público e igualmente se le impone de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, como son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Repáratenos, Suspensión Condicional y el procedimiento especial por Admisión de los Hechos, establecidos en los artículos 39, 41, 42 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, a titulo de información, por no se la oportunidad para invocarlos, por lo que antes de preguntarle si deseaba rendir declaración, se procedió a interrogarlo acerca de su datos personales, de conformidad con lo establecido en el articulo 128 eiusdem, manifestando el mismo ser y llamarse como queda escrito: RICHARD DEL TORO ORTEGA, quien dijo ser de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 08.07.1990, de 25 años de edad, de estado civil: soltero, de profesión u oficio Albañil, hijo de MARCELA ORTEGA (v) v de RAFAEL DEL TORO (f). residenciado en: SAN AGUSTÍN DEL SUR, AVENIDA PRINCIPAL, CASA № 02, CERCA DEL MÓDULO DE LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, teléfono S/N y titular de la cédula de identidad № V-23.529.111, quien libre de todo apremio, prisión y coacción, expone: "Soy inocente de lo que se me acusa, es todo".
Vista la manifestación del imputado, se le concede el derecho de palabra a la Abg. GIANNA PAOLA BRICEÑO en su carácter de defensora Pública Cuadragésima Quinta (45) Penal quien expuso: "Esta defensa solicita la nulidad de la aprehensión ya que los hechos sucedieron el primero de septiembre y mi defendido fue detenido el día cuatro ya que si se tenia la sospecha de que el era quien propino esos daños a la victima, nos encontramos en flagrante violación del articulo 44 constitucional. En cuanto a la calificación esta defensa se opone y solicito cambio de calificación al deliro de lesiones gravísimas y no el de homicidio calificado en grado de frustración. En relación a la medida de coerción, esta defensa se opone a la medida privativa solicitada ya que no hay peligro de fuga, mi defendido ha suministrado a 1 tribunal domicilio y ciatos donde puede ser encontrado, es por lo que esta defensa solicita la medida cautelar substitutiva de libertad establecida en el articulo 242 ordinales 3° y 4o, por último solicito copia simple de las presentes actuaciones, es todo". Todo lo cual fundamentó en forma oral.
De inmediato el Juez expuso: " Oídas a las partes y al imputado de autos RICHARD DEL TORO ORTEGA, revestido de sus Derechos Constitucionales y Garantías Procesales, que le asisten como justiciable este TRIBUNAL DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNGIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando .Justicia, en Nombre de la Repeliera y por Autoridad de la Ley, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO: Por cuanto de la revisión de las actas procesales que integran el presente expediente, se observa que la aprehensión del imputado RICHARD DEL TORO ORTEGA, se produjo en flagrante violación del contenido del articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece las dos únicas formas de detención de las personas, vale decir, que se encuentren cometiendo un delito flagrante o medie previamente una orden de aprehensión emitido por un Tribunal de la República, en el caso que nos ocupa no existe ninguna de los dos supuestos establecidos anteriormente, toda vez que el proceso penal se inicio con la denuncia interpuesta en fecha 2 de junio de 20.15, por la ciudadana identificada como Y.M.F.R., cuya identidad se omite de conformidad con la Ley para la Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, cursante a los folio 3 y siguiente, ante la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual da parte del hecho ocurrido en perjuicio de su cónyuge en fecha 1.6.2015 y la detención del hoy justiciable se produjo en fecha 04.09.2015, no obstante ello, este Juzgador procede a verificar el contenido de la Sentencia № 526 de fecha 09.04.2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCÓN URDANETA, Expediente № 00-2294. invocada por las partes, que sabiamente dictaminó lo siguiente: "... la presunta violación de los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen su límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio...", debidamente ratificada por el Magistrado Francisco Carrasquero López, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12.12.2005, quien refiere que ante la violación flagrante de los derechos constitucionales del aprehendido el deber del Juez de Control es decretar la nulidad del acto violatorio y pasar a evaluar los elementos de convicción que están siendo presentados en el expediente a objeto de verificar si se encuentran llenos los extremos legales del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser acreditados a los fines de determinar la procedencia de cualquiera de' las medidas de coerción personal, que en este caso, el titular de la acción penal estimó la aplicación de la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad y la defensa, una medida cautelar sustitutiva de libertad.
De manera que, al verificar las actas procesales, surgen como elementos de convicción:
1.- DENUNCIA, interpuesta en fecha 2 de junio de 2015, por la ciudadana identificada como Y.M.F.R., cuya identidad se omite de conformidad con la Ley para la Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, ante la Subdelcgación (sic) El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Folios 3 y 4 del expediente).
2. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita en fecha 2.6.2015, por el funcionario Detective DUARTE JACINTO, adscrito a la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia que se traslada al lugar del hecho a los fines de realizar las primeras diligencias para el esclarecimiento de los hechos, a saber: AVENIDA PRINCIPAL DEL CEMENTERIO GENERAL DEL SUR, PARROQUIA SANTA ROSALÍA, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL y una vez en el lugar exacto del hecho, se procedió a practicar la respectiva inspección técnica, no localizándose ninguna evidencia de interés criminalísticos. Posteriormente los funcionarios se trasladan hacia el HOSPITAL DR. MIGUEL PÉREZ CAR RE ÑO, PARROQUIA SANTA ROSALÍA, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, a fin de. verificar el estado de salud del paciente victima de la presente causa, una vez en el lugar el galeno de neurocirugía VILORÍA ADOLFO, manifestó que el mismos ingresó el día 1.6.2015, a las 10:00 horas de la noche aproximadamente, presentando politraumatismo múltiple, en el cráneo, mano derecha y el brazo derecho, manifestando que el estado de salud de la victima era estable (Folios 10 v vto del expediente), aunada a la INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL N" 00512-15 (Folio 11 y vto del expediente), con sus respectivas fijaciones fotográficas (Folios 12 y 13 del expediente).
3.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 4.09.2015, por el ciudadano identificado como JHAN, cuya identidad se omite de conformidad con la Ley para la Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, ante la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su condición de victima directamente ofendida por el delito (Folios 16 y vto del expediente).
4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita en fecha 4.09.2015, por el funcionario Detective TILLERO JESÚS, adscrito a la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia que se traslada al SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, a fin de recabar el resultado del reconocimiento médico legal practicado al ciudadano DURAN ZARATE JHAN ANGELO, victima de la presente causa, una vez en el lugar y atendido por el funcionario RUIZ OMAR, el mismo informó luego de consultar los archivos que del resultado del examen practicado al referido ciudadano se evidencia que las lesiones sufridas por el mencionado ciudadano tiene un tiempo de curación de 120 días, tiempo de privación de actividades de noventa (90) días, salvo complicaciones, siendo el carácter de lesiones: GRAVE, realizado el mismo por la Médico Forense ROMERO ESCARLET (Foiio20 y vto del expediente).
5.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita, en fecha 4.09.2015, por el funcionario Detective MOTA CESAR, adscrito a la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo ele Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado (Folios 21 y 22 del expediente). Así las cosas analizadas (4 contenido de las sentencias transcritas por este Juzgado este Tribunal decreta la nulidad deja aprehensión de RICHARD DEL TORO ORTEGA, Toda vez que la detención preventiva de mismo no se produjo bajo ninguna de las circunstancia establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante al verificar elementos de convicción traídos por el titular déla acción penal en mitra del encausado de autos, narrados anteriormente, considera quien aquí decide, que en el presente caso, se encuentra ajustada la petición del Ministerio Publico, y en este sentido, se acuerda:

PRIMERO: Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la presente causa se ventile por la vía ordinaria, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal, tal como lo peticionó el Representante Fiscal, a lo cual no se opuso la Defensa.
SEGUNDO: Vista la calificación jurídica ciada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, vale decir, HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el articulo 106 numeral 1, en concordancia con el artículo 80, segundo aparte y 82 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano DURAN ZARATE JHAN ANGELO, este Tribunal analizada las actas, observa que el imputado de autos adecuó su conducta en dicho injusto penal, toda vez que el imputado infringió heridas a la victima, en varias partes de su anatomía, entre ellas, cráneo, mano derecha y brazo derecho, tal como se indicó en el acta policial cursante al folio 10 y vto del expediente, en el momento que este se encontraba laborando en el Cementerio General del Sur, utilizando para ello un arma blanca (machete), como lo refiere la victima en la entrevista, cursante al folio 16 y vto del expediente), por lo que en el caso que nos ocupa está determinada la intención de matar del sujeto activo o el animus necandi, que es el elemento constitutivo del delito de homicidio, así como el motivo fútil por parte del encausado de autos dado que ánimo o la intención conforme a una de las zonas comprometidas, era. cegar o destruir la vida de la victima, por un motivo de poca importancia, no obstante el hecho no se consumó, por cuanto la victima tal como refiere salió corriendo y pidió ayuda en el puesto de la Policía, de Caracas, siendo trasladado el mismo al Hospital Miguel Pérez Carreño, donde le prestaron los primeros auxilios; motivo por el cual se acoge dicha calificación jurídica, no asistiéndole la razón a la defensa, en cuanto a que en el caso que nos ocupa estamos en presencia del delito de lesiones gravísimas.
Se advierte a las partes y especialmente a la imputada de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia № 52, de fecha 22.02.2005. de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló: " ...tanto la calificación del Ministerio Público como la que de el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...".
TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptarse en el presente caso, por un lado el Representante de la Vindicta Pública ha solicitado a este Tribunal se decrete la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad v la defensa ha requerido la imposición de una medida menos gravosa a la detención, este Juzgado garante del debido proceso, estima que el Legislador exige para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, se verifique que se encuentren llenos los extremos del articulo 236 del Texto Adjetivo Penal, en sus tres numerales.
En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de un hechos punibles que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se ^encuentra evidentemente prescrita, tuda vez que el hecho es de reciente data, siendo acogida provisionalmente el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTI EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 406 numeral primero en concordancia con el artículo 80, segundo aparte y 82 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano DURAN ZARATE JHAN ANGELO.
En relación a los fundados elementos de convicción para estimar al imputado autor o participe en la comisión de dicho hecho punible, el Tribunal observa que los elementos ele convicción narrados en el punto previo del presente pronunciamiento comprometen la responsabilidad penal del encausado en el hecho que nos ocupa. Del mismo modo, en el caso de marras existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (la pena, que podría llegarse a imponerse en el presente caso, que excede del límite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión, numeral 3 ( por la. magnitud del daño causado), toda vez que aunque el delito fue frustrado, se atentó contra el bien mas preciado de las personas como es la vida, derecho este de rango constitucional y derecho natural; y finalmente se tiene la grave sospecha que si el imputado se encontrare en libertad pudiera incidir para que la victima, se comporte de manera desleal o reticente o informen falsamente poniendo en peligro la investigación y la verdad de los hechos y la acción de la justicia, tal como lo indica el numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que al encontrarse llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del "fumus boni iuris" v del "periculum in mora", lo procedente v ajustado a. derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano RICHARD DEL TORO ORTEGÁX quien dijo ser de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 08.07.1990, de 25 años de edad, de estado civil: soltero, de profesión u oficio Albañil, hijo de MARCELA ORTEGA (v) y de RAFAEL DEL TORO (f), residenciado en: SAN AGUSTÍN DEL SUR, AVENIDA PRINCIPAL, CASA N" 02, CERCA DEL MÓDULO DE LA POLICÍA NACIONAL BOLÍVARIANA, teléfono- S/N y titular de la cédula de identidad № V-23.529.111, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 406 numeral primero en concordancia con el artículo 80, segundo aparte y 82 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano DURAN ZARATE JHAN ANGELO, todo conforme con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 de) artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 eiusdem, en tal sentido, se ordena librar a nombre de dicho ciudadano la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACIÓN y anexa a oficio remítase al Director del CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA (TOCORON), lugar donde permanecerá recluido a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Quedando así claramente establecido las rabones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal. Se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar invocada por la Defensa.
Se deja constancia que el lapso de cuarenta v cinco (45) días, vencen el día 20 de octubre de 2015. Y ASÍ SE DECIDE... (omisis) (sic)
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de !a Lev DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano RICHARD DEL TORO ORTEGA, quien dijo ser de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 08.07.1990, de 25 años de edad, de estado civil: soltero, de profesión u oficio Albañil, hijo de MARCELA ORTEGA (v) y de RAFAEL DEL TORO (f), residenciado en: SAN AGUSTÍN DEL SUR, AVENIDA PRINCIPAL, CASA № 02, CERCA DEL MÓDULO DE LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, teléfono S/N y titular de la cédula de identidad № V- 23.529.111, por la presunta comisión delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el articulo 406 numeral primero en concordancia con el artículo 80, segundo aparte y 82 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano DURAN ZARATE JHAN ANGELO, todo conforme con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del articulo 237 y numeral 2 del articulo 238 eiusdem, en tal sentido, se ordena librar a nombre de dicho ciudadano la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACIÓN y anexa a oficio remítase al Director del CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA (TOCORON), LUGAR DONDE PERMANECERÁ RECLUIDO A LA ORDEN DE ESTE Órgano Jurisdiccional…”

IV
MOTIVACIÓN

La Sala para decidir previamente observa:

Del estudio de las actuaciones que conforman la presente incidencia recursiva, aprecia esta Sala de la Corte de Apelaciones que la recurrente impugna la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a su representado, en virtud de encontrarse incurso presuntamente en la comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles en Grado de Frustración, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral primero en concordancia con el artículo 80, segundo aparte y 82 ambos del Código Penal.

Al respecto esta Sala de la Corte de Apelaciones constató de la revisión de las actuaciones que conforman la causa sub examine, auto fundado dictado en fecha 05 de septiembre de 2015, por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual previo examen de los extremos de los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, quedaron establecidos los fundamentos empleados que justificaron el decreto de privación judicial preventiva de libertad, dictada en contra del ciudadano Richard del Toro Ortega, bajo los términos siguientes:

“…PUNTO PREVIO: Por cuanto de la revisión de las actas procesales que integran el presente expediente, se observa que la aprehensión del imputado RICHARD DEL TORO ORTEGA, se produjo en flagrante violación del contenido del articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece las dos únicas formas de detención de las personas, vale decir, que se encuentren cometiendo un delito flagrante o medie previamente una orden de aprehensión emitido por un Tribunal de la República, en el caso que nos ocupa no existe ninguna de los dos supuestos establecidos anteriormente, toda vez que el proceso penal se inicio con la denuncia interpuesta en fecha 2 de junio de 20.15, por la ciudadana identificada como Y.M.F.R., cuya identidad se omite de conformidad con la Ley para la Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, cursante a los folio 3 y siguiente, ante la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual da parte del hecho ocurrido en perjuicio de su cónyuge en fecha 1.6.2015 y la detención del hoy justiciable se produjo en fecha 04.09.2015, no obstante ello, este Juzgador procede a verificar el contenido de la Sentencia № 526 de fecha 09.04.2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCÓN URDANETA, Expediente № 00-2294. invocada por las partes, que sabiamente dictaminó lo siguiente: "... la presunta violación de los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen su límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio...", debidamente ratificada por el Magistrado Francisco Carrasquero López, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12.12.2005, quien refiere que ante la violación flagrante de los derechos constitucionales del aprehendido el deber del Juez de Control es decretar la nulidad del acto violatorio y pasar a evaluar los elementos de convicción que están siendo presentados en el expediente a objeto de verificar si se encuentran llenos los extremos legales del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser acreditados a los fines de determinar la procedencia de cualquiera de' las medidas de coerción personal, que en este caso, el titular de la acción penal estimó la aplicación de la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad y la defensa, una medida cautelar sustitutiva de libertad.
De manera que, al verificar las actas procesales, surgen como elementos de convicción:
1.- DENUNCIA, interpuesta en fecha 2 de junio de 2015, por la ciudadana identificada como Y.M.F.R., cuya identidad se omite de conformidad con la Ley para la Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, ante la Subdelcgación (sic) El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Folios 3 y 4 del expediente).
2. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita en fecha 2.6.2015, por el funcionario Detective DUARTE JACINTO, adscrito a la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia que se traslada al lugar del hecho a los fines de realizar las primeras diligencias para el esclarecimiento de los hechos, a saber: AVENIDA PRINCIPAL DEL CEMENTERIO GENERAL DEL SUR, PARROQUIA SANTA ROSALÍA, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL y una vez en el lugar exacto del hecho, se procedió a practicar la respectiva inspección técnica, no localizándose ninguna evidencia de interés criminalísticos. Posteriormente los funcionarios se trasladan hacia el HOSPITAL DR. MIGUEL PÉREZ CAR RE ÑO, PARROQUIA SANTA ROSALÍA, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, a fin de. verificar el estado de salud del paciente victima de la presente causa, una vez en el lugar el galeno de neurocirugía VILORÍA ADOLFO, manifestó que el mismos ingresó el día 1.6.2015, a las 10:00 horas de la noche aproximadamente, presentando politraumatismo múltiple, en el cráneo, mano derecha y el brazo derecho, manifestando que el estado de salud de la victima era estable (Folios 10 v vto del expediente), aunada a la INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL N" 00512-15 (Folio 11 y vto del expediente), con sus respectivas fijaciones fotográficas (Folios 12 y 13 del expediente).
3.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 4.09.2015, por el ciudadano identificado como JHAN, cuya identidad se omite de conformidad con la Ley para la Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, ante la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su condición de victima directamente ofendida por el delito (Folios 16 y vto del expediente).
4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita en fecha 4.09.2015, por el funcionario Detective TILLERO JESÚS, adscrito a la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia que se traslada al SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, a fin de recabar el resultado del reconocimiento médico legal practicado al ciudadano DURAN ZARATE JHAN ANGELO, victima de la presente causa, una vez en el lugar y atendido por el funcionario RUIZ OMAR, el mismo informó luego de consultar los archivos que del resultado del examen practicado al referido ciudadano se evidencia que las lesiones sufridas por el mencionado ciudadano tiene un tiempo de curación de 120 días, tiempo de privación de actividades de noventa (90) días, salvo complicaciones, siendo el carácter de lesiones: GRAVE, realizado el mismo por la Médico Forense ROMERO ESCARLET (Foiio20 y vto del expediente).
5.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita, en fecha 4.09.2015, por el funcionario Detective MOTA CESAR, adscrito a la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo ele Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado (Folios 21 y 22 del expediente). Así las cosas analizadas (4 contenido de las sentencias transcritas por este Juzgado este Tribunal decreta la nulidad deja aprehensión de RICHARD DEL TORO ORTEGA, Toda vez que la detención preventiva de mismo no se produjo bajo ninguna de las circunstancia establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante al verificar elementos de convicción traídos por el titular déla acción penal en mitra del encausado de autos, narrados anteriormente, considera quien aquí decide, que en el presente caso, se encuentra ajustada la petición del Ministerio Publico, y en este sentido, se acuerda:
PRIMERO: Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la presente causa se ventile por la vía ordinaria, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal, tal como lo peticionó el Representante Fiscal, a lo cual no se opuso la Defensa.
SEGUNDO: Vista la calificación jurídica ciada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, vale decir, HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el articulo 106 numeral 1, en concordancia con el artículo 80, segundo aparte y 82 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano DURAN ZARATE JHAN ANGELO, este Tribunal analizada las actas, observa que el imputado de autos adecuó su conducta en dicho injusto penal, toda vez que el imputado infringió heridas a la victima, en varias partes de su anatomía, entre ellas, cráneo, mano derecha y brazo derecho, tal como se indicó en el acta policial cursante al folio 10 y vto del expediente, en el momento que este se encontraba laborando en el Cementerio General del Sur, utilizando para ello un arma blanca (machete), como lo refiere la victima en la entrevista, cursante al folio 16 y vto del expediente), por lo que en el caso que nos ocupa está determinada la intención de matar del sujeto activo o el animus necandi, que es el elemento constitutivo del delito de homicidio, así como el motivo fútil por parte del encausado de autos dado que ánimo o la intención conforme a una de las zonas comprometidas, era. cegar o destruir la vida de la victima, por un motivo de poca importancia, no obstante el hecho no se consumó, por cuanto la victima tal como refiere salió corriendo y pidió ayuda en el puesto de la Policía, de Caracas, siendo trasladado el mismo al Hospital Miguel Pérez Carreño, donde le prestaron los primeros auxilios; motivo por el cual se acoge dicha calificación jurídica, no asistiéndole la razón a la defensa, en cuanto a que en el caso que nos ocupa estamos en presencia del delito de lesiones gravísimas.
Se advierte a las partes y especialmente a la imputada de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia № 52, de fecha 22.02.2005. de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló: " ...tanto la calificación del Ministerio Público como la que de el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...".
TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptarse en el presente caso, por un lado el Representante de la Vindicta Pública ha solicitado a este Tribunal se decrete la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad v la defensa ha requerido la imposición de una medida menos gravosa a la detención, este Juzgado garante del debido proceso, estima que el Legislador exige para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, se verifique que se encuentren llenos los extremos del articulo 236 del Texto Adjetivo Penal, en sus tres numerales.
En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de un hechos punibles que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se ^encuentra evidentemente prescrita, tuda vez que el hecho es de reciente data, siendo acogida provisionalmente el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTI EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 406 numeral primero en concordancia con el artículo 80, segundo aparte y 82 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano DURAN ZARATE JHAN ANGELO.
En relación a los fundados elementos de convicción para estimar al imputado autor o participe en la comisión de dicho hecho punible, el Tribunal observa que los elementos ele convicción narrados en el punto previo del presente pronunciamiento comprometen la responsabilidad penal del encausado en el hecho que nos ocupa. Del mismo modo, en el caso de marras existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (la pena, que podría llegarse a imponerse en el presente caso, que excede del límite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión, numeral 3 ( por la. magnitud del daño causado), toda vez que aunque el delito fue frustrado, se atentó contra el bien mas preciado de las personas como es la vida, derecho este de rango constitucional y derecho natural; y finalmente se tiene la grave sospecha que si el imputado se encontrare en libertad pudiera incidir para que la victima, se comporte de manera desleal o reticente o informen falsamente poniendo en peligro la investigación y la verdad de los hechos y la acción de la justicia, tal como lo indica el numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que al encontrarse llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del "fumus boni iuris" v del "periculum in mora", lo procedente v ajustado a. derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano RICHARD DEL TORO ORTEGÁX quien dijo ser de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 08.07.1990, de 25 años de edad, de estado civil: soltero, de profesión u oficio Albañil, hijo de MARCELA ORTEGA (v) y de RAFAEL DEL TORO (f), residenciado en: SAN AGUSTÍN DEL SUR, AVENIDA PRINCIPAL, CASA N" 02, CERCA DEL MÓDULO DE LA POLICÍA NACIONAL BOLÍVARIANA, teléfono- S/N y titular de la cédula de identidad № V-23.529.111, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 406 numeral primero en concordancia con el artículo 80, segundo aparte y 82 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano DURAN ZARATE JHAN ANGELO, todo conforme con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 de) artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 eiusdem, en tal sentido, se ordena librar a nombre de dicho ciudadano la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACIÓN y anexa a oficio remítase al Director del CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA (TOCORON), lugar donde permanecerá recluido a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Quedando así claramente establecido las rabones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal. Se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar invocada por la Defensa.
Se deja constancia que el lapso de cuarenta v cinco (45) días, vencen el día 20 de octubre de 2015. Y ASÍ SE DECIDE... (omisis) (sic)
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de !a Lev DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano RICHARD DEL TORO ORTEGA, quien dijo ser de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 08.07.1990, de 25 años de edad, de estado civil: soltero, de profesión u oficio Albañil, hijo de MARCELA ORTEGA (v) y de RAFAEL DEL TORO (f), residenciado en: SAN AGUSTÍN DEL SUR, AVENIDA PRINCIPAL, CASA № 02, CERCA DEL MÓDULO DE LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, teléfono S/N y titular de la cédula de identidad № V- 23.529.111, por la presunta comisión delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el articulo 406 numeral primero en concordancia con el artículo 80, segundo aparte y 82 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano DURAN ZARATE JHAN ANGELO, todo conforme con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del articulo 237 y numeral 2 del articulo 238 eiusdem, en tal sentido, se ordena librar a nombre de dicho ciudadano la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACIÓN y anexa a oficio remítase al Director del CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA (TOCORON), LUGAR DONDE PERMANECERÁ RECLUIDO A LA ORDEN DE ESTE Órgano Jurisdiccional…”

En el caso de autos se observa que efectivamente en Acta de Audiencia Oral para Oír al Aprehendido, el Tribunal a quo decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Richard del Toro Ortega, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de Homicidio Calificado con Motivos Fútiles, en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, en virtud del análisis y estudio efectuado a las actuaciones investigativas le arrojaron en esta fase primigenia elementos de convicción suficientes que le justificaron excepcionar el significativísimo principio de ser juzgado en libertad, constituyendo estos primeros aportes investigativos suficientes para cumplir con los extremos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal en relación con los artículos 237 y 238 ejusdem, a saber: 1.- DENUNCIA, interpuesta en fecha 2 de junio de 2015, por la ciudadana identificada como Y.M.F.R., cuya identidad se omite de conformidad con la Ley para la Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, ante la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Folios 3 y 4 del expediente). 2. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita en fecha 2.6.2015, por el funcionario Detective DUARTE JACINTO, adscrito a la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia que se traslada al lugar del hecho a los fines de realizar las primeras diligencias para el esclarecimiento de los hechos siendo la siguiente : AVENIDA PRINCIPAL DEL CEMENTERIO GENERAL DEL SUR, PARROQUIA SANTA ROSALÍA, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL y una vez en el lugar exacto del hecho, se procedió a practicar la respectiva inspección técnica, donde no fue localizado ninguna evidencia de interés criminalísticos. Posteriormente los funcionarios se trasladan hacia el HOSPITAL DR. MIGUEL PÉREZ CAR RE ÑO, PARROQUIA SANTA ROSALÍA, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, a fin de. verificar el estado de salud del paciente victima de la presente causa, una vez en el lugar el galeno de neurocirugía VILORÍA ADOLFO, manifestó que el mismos ingresó el día 01-06-2015, a las 10:00 horas de la noche aproximadamente, presentando politraumatismo múltiple, en el cráneo, mano derecha y el brazo derecho, manifestando que el estado de salud de la victima era estable (Folios 10 v vto del expediente), aunada a la INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL N" 00512-15 (Folio 11 y vto del expediente), con sus respectivas fijaciones fotográficas (Folios 12 y 13 del expediente). 3.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 04-09-2015, por el ciudadano identificado como JHAN, cuya identidad se omite de conformidad con la Ley para la Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, ante la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su condición de victima directamente ofendida por el delito (Folios 16 y vto del expediente). 4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita en fecha 04-09-2015, por el funcionario Detective TILLERO JESÚS, adscrito a la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia que se traslada al SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, a fin de recabar el resultado del reconocimiento médico legal practicado al ciudadano DURAN ZARATE JHAN ANGELO, victima de la presente causa, una vez en el lugar y atendido por el funcionario RUIZ OMAR, el mismo informó luego de consultar los archivos que del resultado del examen practicado al referido ciudadano se evidencia que las lesiones sufridas por el mencionado ciudadano tiene un tiempo de curación de 120 días, tiempo de privación de actividades de noventa (90) días, salvo complicaciones, siendo el carácter de lesiones: GRAVE, realizado el mismo por la Médico Forense ROMERO ESCARLET (Foiio20 y vto del expediente). 5.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita, en fecha 04-09-2015, por el funcionario Detective MOTA CESAR, adscrito a la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo ele Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado (Folios 21 y 22 del expediente).

En este orden de ideas resulta pertinente indicar que los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal disponen:

Artículo 236:
“El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”
Artículo 237
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…”

Artículo 238.

Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Ello así, se verificó que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de Homicidio Calificado con Motivos Fútiles, en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, el cual prevé una pena que excede en su limite máximo de los diez años de prisión; que no se encuentra prescrita la acción, en virtud que los hechos se suscitaron el 05 de septiembre de 2014, que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del sindicado de autos en el delito atribuido, lo cual se apreció de las actuaciones insertas en el expediente como lo fueron el acta policial, acta de denuncia, actas de Investigaciones Policiales y actas de entrevistas y la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por la pena a imponer en una eventual condena, en virtud que el delito atribuido oscila entre quince (15) a veinte (20) años de prisión, asimismo es evidente el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues podría incidir en la víctima, todo ello en detrimento de la correcta administración de justicia.

En este sentido y previo análisis de las argumentaciones hechas por la parte recurrente, observa este Tribunal Colegiado que el Juez de Instancia luego de realizada la audiencia de presentación de imputado de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, consideró necesario decretar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Richard del Toro Ortega, por encontrarse satisfechos los presupuestos contemplados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, pues se acreditó de los autos que la conducta típicamente reprochable fue presuntamente desplegada por el referido ciudadano.

De esta manera se estima oportuno indicar que el decreto de privación de libertad proferido no menoscabó la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, del que es merecedor toda aquel que se le atribuya la comisión de un hecho criminal, de manera que el ciudadano Richard del Toro Ortega, le fue dictada esta medida restrictiva de libertad, que por sus dimensiones exige la conjugación de un conjunto de supuestos que de manera coherentes e hilvanados debidamente, suministren indicios suficientes para presumir en este iter procesal su responsabilidad en los hechos típicos investigados, exigencia esta que la recurrida cumplió pues, en su motivación analizó detalladamente las condiciones que lo circundaron, empleando apropiadamente los supuestos contenidos en la normativa procesal que lo regula, bajo los parámetros de ponderación, equilibrio y proporción que caracteriza el desempeño de un verdadero administrador de justicia.

En relación a este tema la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 81, de fecha 25 de febrero de 2014 señaló lo siguiente:

(……) siendo que, de tales afirmaciones no se evidencia la incongruencia alegada pues, ciertamente, en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena.

Finalmente este Órgano Colegiado considera que la razón no le asiste a la recurrente, pues la decisión cuestionada se encontró revestida de todos los principios y garantías tanto procesales como constitucionales, sin dejar de pasar por alto que la investigación se encuentra regida bajo las reglas del procedimiento ordinario, en el cual en un tiempo razonable se practicaran diligencias y actuaciones por parte del Ministerio Público, en las que la defensa de autos tiene oportunidad de participar a los fines de lograr la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de lo ocurrido, generando de esa manera el acto conclusivo correspondiente, en tal sentido se declara sin lugar el recurso de apelación pues los argumentos realizados por la recurrente, como base de su impugnación, quedaron debidamente desvirtuados. Y así se declara
V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara sin lugar el Recurso de Apelación intentado por la abogada Gianna Paola Briceño Cabezas, Defensora Pública Penal Auxiliar Cuadragésima Quinta (45°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano RICHARD DEL TORO ORTEGA, en contra de la decisión de fecha 05 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado con Motivos Fútiles, en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTE PONENTE

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DR. NELSON MONCADA GOMEZ

LA SECRETARIA

ABG. NANCIS YADIRA GOITIA

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. NANCIS YADIRA GOITIA
EDMH/JMC/NMG/NYG/kpgg
CAUSA Nº 3750