REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA UNO Caracas, 30 de octubre de 2015 204º y 156º CAUSA N° 3746 JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO CAPITULO I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES: ACUSADO: JHON ALEXANDER CASIQUE, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, fecha de nacimiento 30-03-1988, de 27 años de edad, de estado civil: Soltero, de profesión u oficio moto Taxi en la Línea Pitbull, ubicada en Chacaito en la Esquina de las Mercedes donde estaba el Mc Donald, Esquina Micia Jacinta, residenciado en San Martín, calle Cajigal, Casa N° 42, Barrio Guarataro, Municipio Bolivariano del Libertador del Distrito Capital, número telefónicos: 0424-292-3884 (Esposa Alejandra Contreras) y 0424-292-3869 y 0416-900-3417 (Abuela Magaly Cacique), madre Nereida Cacique (F) y de Rafael Marcano (F), y quien dice ser titular de la cédula de identidad N° V.-18.442.771. MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Auxiliar Interina Centésima Trigésima Octava del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en Fase Intermedia y Juicio del Área Metropolitana de Caracas. DEFENSA: Defensor Público Cuadragésimo (40°) Penal del Área Metropolitana de Caracas. VÍCTIMA: entidad financiera Banco Bicentenario del Pueblo Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Aracelis Carolina Navas, Fiscal Auxiliar Interina Centésima Trigésima Octava del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en Fase Intermedia y Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Condenó al ciudadano: Jhon Alexander Casique, a cumplir la pena de cuatro (04) años y ocho (08) meses de prisión, por ser autor responsable de la comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 Código Penal, y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en perjuicio de la entidad financiera Banco Bicentenario del Pueblo. Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta pronunciamiento en los términos siguientes: Capítulo II II.1.- Alegatos de la recurrente “ Denuncio la infracción del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 ejusdem, "Violación de la Ley por inobservancia de aplicación de una norma jurídica", específicamente del artículo 458 del Código Penal, sobre la base de los argumentos que a continuación señalan: Consta en las actas del debate, específicamente en la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 27 de Agosto de 2015, en la cual el Juez A-quo, decidió desestimar el delito imputado por la fiscalía, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, porque a criterio de esa Juzgadora, de los elementos de convicción no resulta comprobado que los imputados se encontraban en posesión de un arma de fuego para el momento que presuntamente cometieron el hecho, agregando que para que se acredite el delito de Robo Agravado, se requiere un "arma real", es decir un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser usado como tal, capaz de producir lesión o muerte de la persona contra la cual se ha utilizado. Antes de iniciar la fundamentación del presente recurso, es necesario explanar el contenido del artículo 458 del Código Penal, donde se tipifica el delito de Robo Agravado, el cual es del siguiente tenor: (……..) Del análisis de la norma in comento, se observa que el legislador patrio, prevé varios supuestos para determinar cuando el delito de Robo es Agravado, entre ellos, el primero, "por medio de amenazas a la vida” entendiéndose por ello, cualquier manera de intimidar a la víctima, causándole un real temor, que le haga tener la convicción a la víctima, que su vida esta en grave peligro, y en consecuencia permita al sujeto activo del hecho, apropiarse de sus bienes. En el presente caso, el acusado JHON CACIQUE conjuntamente con JOANGEL CACIQUE, vociferaron dentro de las instalaciones del Banco Bicentenario, a todos los presentes que "esto era un atraco", a la vez que simulaban portar armas de ruego; con este accionar respetables Magistrados, a criterio de quien suscribe, se configura el supuesto inicial del articulo que prevé el delito de Robo Agravado. Asimismo, tenemos el último supuesto del tipo penal, "se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual", de los hechos se desprende que la acción desplegada por los imputados produjo en los empleados y público que se encontraban en la institución Bancaria una limitación a su libertad individual, por cuanto, ante la amenazas efectuadas por estos, los agraviados por un breve tiempo no pudieron disfrutar de ese derecho humano fundamental, como lo es el libre desenvolvimiento de su actividad, al sentirse coaccionado ante la conducta delictual; por ello, igualmente, se encuentro lleno las exigencias de otro supuesto previsto en la norma. Por tales argumentos, considera esta Representante Fiscal, une la sentencia condenatoria emitida por la |Juez Décima Sexta en Funciones de Control de esta Circunscripción judicial debe ser anulada, por cuanto incurrió en errónea interpretación de la norma; al exigir para la acreditación del delito de Robo Agravado, que el mismo, se realice a mano armada, siendo este uno de los requisitos exigidos por la norma, mas no el único; con ello, se aparra elel sentido dado por el legislador al momento de tipificar tal delito. Con ello se demuestra, la errónea aplicación del artículo 458 del Código Penal, donde se tipifica el delito de Robo Agravado. CAPITULO VII PETITORIO: Por todos los razonamientos antes expuestos, y de conformidad con las disposiciones legales citadas, el Ministerio Público solicita ante esta digna Corte de Apelaciones. 1°. Se ADMITA el presiente recurso de apelación de sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 444 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.- 2°. Se declare CON LUGAR el presente recurso, y por ende se decrete la Nulidad de la Sentencia Condenatoria por Admisión de Hechos de fecha 27 de Agosto de 2015, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas v en consecuencia se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar.” Capitulo III III.1.- De la contestación al Recurso de Apelación “Como se puede observar honorables Magistrados, la Representación Fiscal pretende con el recurso de apelación que aquí contesto, que se anule la Sentencia proferida por la Juez A-quo, pues en su criterio ésta aplicó erróneamente el artículo 458 del Código Penal vigente. En primer lugar, estimo conveniente aclararle a la recurrente, que en un supuesto negado que se haya aplicado erróneamente una norma del mencionado Texto Penal, ésta no seña precisamente la mencionada por la ciudadana Fiscal, ya que la normativa que el Tribunal de la recurrida aplicó fue la contenida en el artículo 455 ejusdem, al considerar acertadamente que en el presente caso no se daban los extremos legales para configurar el delito de Robo Agravado. A tal respecto, es preciso señalar que el Legislador Patrio, al asentar en el artículo 458 del Código Penal vigente la frase "se haya cometido por medio de amenazas a la vida", es obvio que se refiere a la exposición de una amenaza con posible consecuencia, es decir, que medie una circunstancia que haga creer a la víctima que su vida corre inminente peligro, como por ejemplo, que el agente utilice un explosivo o un facsímil que lo simule. En cuanto al supuesto "si se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual", no hay que ser un letrado para saber que se refiero al encierro de la víctima por parte del agente, como por ejemplo; que se le obligue a permanecer en el interior de un inmueble, bien sea en el propio o en el de otra persona. En el caso de autos, no ocurrió ninguna de estas circunstancias, ya que no hubo amenaza a la vida, ni se usó ningún tipo de arma o cualquier instrumento para cometer el hecho, ya que se desprende de las declaraciones de los supuestos testigos que no observaron arma alguna a mi defendido, por lo que la Juez de la recurrida actuó ajustada a derecho y dentro del marco legal establecido, apartándose como era lo correcto de la calificación jurídica pretendida por el Ministerio Público. Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que considero en mi humilde criterio, que la Juez de la recurrida motivó acertadamente el cambio de calificación sobre la base del contenido del artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal puede pretender el Ministerio Público la anulación de una sentencia con tan ingrávidos argumentos, en virtud de lo cual solicito de la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda, que el recurso de apelación que aquí se contesta sea declarado sin lugar. PETITORIO Como una consecuencia lógica de las consideraciones que preceden, es por lo que solicito respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda resolver el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público, lo declare Sin Lugar por cuanto el fallo recurrido no está viciado de nulidad alguna, pues el mismo se encuentra ajustado a derecho y no viola ninguno de los requisitos exigidos por el Legislador en el Texto Penal Adjetivo y mucho menos en el Sustantivo. “ Capítulo IV LA DECISIÓN RECURRIDA La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia con Funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 30 de abril de 2015, y corre inserta de los folios doscientos sesenta y cuatro (264) doscientos setenta y tres (273) de la causa original, y la misma es del tenor siguiente: “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO” En virtud de los hechos precedentemente narrados, el ABG. NELSON MIGUEL RODRÍGUEZ, Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue ratificada en la Audiencia Preliminar celebrada en esta misma fecha, por los ABOGADOS JOSÉ ERNESTO IVKOVIC Y ARACELIS NAVAS, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Centésimo Trigésimo Octavo (138°) del Ministerio Público de Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, presentó formal acusación en contra del ciudadano JHON ALEXANDER CASIQUE, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 286 arribos del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de la Entidad Bancaria Banco Bicentenario. En tal sentido, analizadas todas y cada una de las actas que conforman la presenta causa y escuchadas las partes, este Tribunal consideró procedente ADMITIR PARCIALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía Octogésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitas de Caracas, la cual fue ratificada a viva voz por el ciudadano Fiscal Centésimo Trigésimo Octavo (138°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JHON ALEXANDER CASIQUE, titular de la cédula de identidad № V-18.442.771, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la Entidad Bancaria Banco Bicentenario, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 Ejusdem, por cuanto el libelo acusatorio cumple con los requisitos formales y sustanciales exigidos por el legislador, produciéndose un cambio calificación jurídica distinta a la atribuida por el Ministerio Público, basado en los hechos que le fueren atribuidos por la representación fiscal al prenombrado imputado, estableciéndose con claridad que no debe aplicarse la agravante a dicho hecho antijurídico, pues se evidencia que el delito fue presuntamente cometido por el imputado, tal y como lo refiere el Ministerio Público, y según lo acreditado en autos, aparentando poseer un arma de fuego, toda vez que de los elementos de convicción no resulta comprobado que los imputados se encontraban en posesión de un arma de fuego como tal para el memento que presuntamente cometieron el hecho, solo se establece con meridiana claridad con él dicho de los testigos, presénciales durante la investigación, que éstos, a su decir, simularon y/o aparentaron tener un amia de fuego por una señal o un movimiento que observaron en uno de los imputados, sin embargo, no indican haber visto un arma de fuego real como tal en poder de éstos, aunado a que no le fue incautado al imputado dicha arma de ser real como evidencia al momento de producirse su aprehensión poco después de cometer el hecho, toda vez que en criterio de esta juzgadora, para que el delito de robo se considere agravado es necesario que se corneta -entre otros modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada, o por varias personas, una de las, cuales hubiere estado mano armada, y para ello se requiere un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado, por lo que su conducta aunque punible, debe encuadrarse dentro del tipo penal de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. A tal efecto, el Tribunal considera procedente establecer una calificación jurídica distinta a la contenida en el escrito de acusación fiscal, con fundamento al principio de IURA NOVIT CURIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con la sentencia Nro. 447, de fecha 02-08-2007, emanada de ¡a Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, la cual refiere: "Los jueces tienen la facultad de modificar la calificación jurídica otorgada a los hechos en cualquier fase, en obsequio además del resguardo del principio de la tutela judicial efectiva...". Así mismo, consideró procedente ADMITIR TOTALMENTE las pruebas promovidas por la Fiscalía Centésima Trigésima Octogésima Séptima (138°) (sic) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano CASIQUE JHON ALEXANDER, titular de la cédula de identidad № V-18.442.771, por los delitos de ROBO GENÉRICO Y AGAVILLAMIENTO, tipificado en los artículos 455 y 286 ambos del Código Penal, respectivamente, toda vez que cumplen con los requisitos de la actividad probatoria, respecto a su licitud, necesidad y pertinencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 181 y 182, del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, admitida la acusación fiscal y los medios probatorios que la sustentan, este Tribunal instruyó nuevamente al ciudadano JHON ALEXANDER CASIQUE, en relación a las medidas alternativas de persecución del proceso y el procedimiento especial por admisión de los hechos, contenidos en los articulo 38, 41, 43 y 375, todos del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, concediéndole nuevamente el derecho de palabra al prenombrado imputado, quien después de haber consultado con su defensa técnica expuso: “Admito los hechos objetos de la presente causa y solicito la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo". Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la Defensa, quien manifestó lo siguiente: "Ejercido e control del escrito acusatorio y medios de prueba, así como oído la exposición de mi defendido en la cual manifestó su voluntad de admitir los hechos objeto de la acusación como fue admitida por este Tribunal, la defensa solicita esta defensa a este Juzgado sea se imponga la pena correspondiente, y se tomen en consideración que no tiene antecedentes penales, y se le haga la rebaja respectiva de Ley. Es todo". Por otra parte, este Tribunal en base al principio de que la titularidad del ejercicio de la acción penal le corresponde al Estado, a través del Ministerio Publicó, tal como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 2° Eiusdem, que establece que la potestad de administrar justicia penal le corresponde a los Tribunales, De acuerdo a estos principios y garantías procesales, se procede a dictar sentencia bajo los siguientes fundamentos.- Encontrándonos en la oportunidad legal, para que el imputado JHON ALEXANDER CASIQUE, solicite la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que el prenombrado ciudadano manifestó su deseo de admitir voluntariamente los hechos que les atribuye el Representante del Ministerio Público, en los términos en que fue admitida la acusación fiscal, por la comisión de los delitos de ROBO GENÉRICO Y AGAVILLAMIENTO, tipificarlo en los artículos 455 y 286, ambos del Código Penal, respectivamente; a tal efecto, este Tribunal, analizadas todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, considera que ciertamente existen suficientes elementos probatorios que demuestran el hecho objeto del proceso, así como la plena culpabilidad del enjuiciable de autos, siendo aquellos invocados y ofrecidos como medios de prueba para ser recibidos en el juicio oral y público, par el Representante del Ministerio Público, cuales son: TESTIMONIALES DE EXPERTOS: Testimonios de ciudadanos en calidad de EXPERTO, ofrecidos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 337 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: PRIMERO: Se promueve el testimonio del funcionario REYDER DIAZ, adscrito a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la INSPECCIÓN TÉCNICA, efectuada en la Agencia del Banco Bicentenario, ubicada en el Centro Comercial Victoria Plaza, específicamente local 22, situado en la Avenida Victoria con Avenida nueva Granada, Municipio Libertador, Distrito Capital. Asimismo se ofrece la exhibición y lectura el mencionado Peritaje realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el funcionario, haciendo uso de sus conocimientos y pericia, depondrá con respecto a la Inspección Técnica realizada en la agencia del Banco Bicentenario del Centro Comercial Victoria Plaza, donde deja constancia de las características físicas del mismo y de la existencia de la entidad financiera, igualmente señala que existen vidrios de seguridad que separan el área de cajeros (empleados del banco) del mostrador (área de usuarios). SEGUNDO: Se promueve el testimonio del funcionario PEDRO MALAVE, adscrito a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la INSPECCIÓN TÉCNICA, efectuada en la Agencia del Banco Bicentenario, ubicada en el Centro Comercial Victoria Plaza, específicamente local 22, situado en la Avenida Victoria con Avenida nueva Granada, Municipio Libertador, Distrito Capital. Asimismo se ofrece la exhibición y lectura el mencionado Peritaje realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el funcionario, haciendo uso de sus conocimientos y pericia, depondrá con respecto a la Inspección Técnica realizada en la agencia del Banco Bicentenario del Centro Comercial Victoria Plaza, donde deja constancia de las características físicas del mismo y de la existencia de la entidad financiera, igualmente señala que existen vidrios de seguridad que separan el área de cajeros (empleados del banco) del mostrador (área de usuarios). TERCERO: Se promueve el testimonio del funcionario JOSÉ LORCA, adscrito a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la EXPERTICIA DE AUTENTICIDAD O FALSEDAD, practicado a los billetes que le fueron incautados a los imputados de auto. Asimismo se ofrece la exhibición y lectura el mencionado Peritaje realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el funcionario, haciendo uso de sus conocimientos y pericia, depondrá con respecto a la Experticia de Autenticidad o Falsedad, practicada a los billetes incautados a los imputados de auto, quienes no pudieron justificar la procedencia del mismo. CUARTO: Se promueve el testimonio del funcionario ALFREDO PALACIOS, adscrito a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la EXPERTICIA DE AUTENTICIDAD O FALSEDAD, practicado a los billetes que le fueron incautados a los imputados de auto. Asimismo se ofrece la exhibición y lectura el mencionado Peritaje realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el funcionario, haciendo uso de sus conocimientos y pericia, depondrá con respecto a la Experticia de Autenticidad o Falsedad, practicada a los billetes incautados a los imputados de auto, quienes no pudieron justificar la procedencia del mismo. QUINTO: Se promueve el testimonio del funcionario FERNANDO CORDERO, adscrito a la División Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, practicado a un bolso denominado terciado. Asimismo se ofrece la exhibición y lectura el mencionado Peritaje realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el funcionario, haciendo uso de sus conocimientos y pericia, depondrá con respecto a la Experticia de Reconocimiento Técnico practicado al bolso denominado terciado utilizado por el imputado Yoangel, en el cual le fueron incautado billetes en efectivo los cuales no pudo justificar de su procedencia, aunado que el mismo bolso lo uso para aparentar tener dentro del mismo un arma de fuego y así causar un temor de amenaza de vida sobre sus víctimas. SEXTO: Se promueve el testimonio del funcionario CARLOS SANGUINETTI, adscrito a la División Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, practicado a un bolso denominado terciado. Asimismo se ofrece la exhibición y lectura el mencionado Peritaje realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el funcionario, haciendo uso de sus conocimientos y pericia, depondrá con respecto a la Experticia de Reconocimiento Técnico practicado al bolso denominado terciado utilizado por el imputado Yoangel, en el cual le fueron incautado billetes en efectivo los cuales no pudo justificar de su procedencia, aunado que el mismo bolso lo uso para aparentar tener dentro del mismo un arma de fuego y así causar un temor de amenaza de vida sobre sus víctimas. SÉPTIMO: Se promueve el testimonio del funcionario NAIVETH CONTRERAS, adscrito al Departamento del Área de Experticia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VERIFICACIÓN DE SERIALES, practicado al vehículo tipo moto. Asimismo se ofrece la exhibición y lectura el mencionado Peritaje realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el funcionario, haciendo uso de sus conocimientos y pericia, depondrá con respecto a la Experticia de Reconocimiento Técnico y Verificación de Seriales practicado al vehículo Marca Empire, Modelo Horse, Plaza AA8H62B, incautada a los imputados de auto, con la cual procedieron a huir del lugar y desplazarse con mayor facilidad. OCTAVO: Se promueve el testimonio del funcionario RICARDO ZANOTTY, adscrito al Departamento del Área de Experticia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VERIFICACIÓN DE SERIALES, practicado al vehículo tipo moto. Asimismo se ofrece la exhibición y lectura el mencionado Peritaje realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el funcionario, haciendo uso de sus conocimientos y pericia, depondrá con respecto a la Experticia de Reconocimiento Técnico y Verificación de Seriales practicado al vehículo Marca Empire, Modelo Horse, Plaza AA8H62B, incautada a los imputados de auto, con la cual procedieron a huir del lugar y desplazarse con mayor facilidad. TESTIMONIALES Ofrecidos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 338 Y 339 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Se promueve el testimonio de la ciudadana DIMAS CHIRINOS (TESTIGO), a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que la prenombrada ciudadana depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que los imputados de auto procedieron a ingresar a la Agencia del Banco Bicentenario ubicado en el Centro Comercial Multiplaza ubicado en la Avenida Victoria, Santa Rosalía, Municipio Libertador, donde los mismos procedieron a someter a todos los presentes dentro de la entidad financiera, aparentando portar armas de fuego, apoderándose del dinero en efectivo. SEGUNDO: Se promueve el testimonio del ciudadano HERRERA ANGEL (TESTIGO), a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que la prenombrada ciudadana depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que los imputados de auto procedieron a ingresar a la Agencia del Banco Bicentenario ubicado en el Centro Comercial Multiplaza ubicado en la Avenida Victoria, Santa Rosalía, Municipio Libertador, donde los mismos procedieron a someter a todos los presentes dentro de la entidad financiera, aparentando portar armas de fuego, apoderándose del dinero en efectivo. TERCERO: Se promueve el testimonio de la ciudadana PAOLA COLINA (TESTIGO), a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que la prenombrada ciudadana depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que los imputados de auto procedieron a ingresar a la Agencia del Banco Bicentenario ubicado en el Centro Comercial Multiplaza ubicado en la Avenida Victoria, Santa Rosalía, Municipio Libertador, donde los mismos procedieron a someter a todos los presentes dentro de la entidad financiera, aparentando portar armas de fuego, apoderándose del dinero en efectivo. CUARTO: Se promueve el testimonio del ciudadano LUIS ADRIAN (TESTIGO), a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que la prenombrada ciudadana depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que los imputados de auto procedieron a ingresar a la Agencia del Banco Bicentenario ubicado en el Centro Comercial Multiplaza ubicado en la Avenida Victoria, Santa Rosalía, Municipio Libertador, donde los mismos procedieron a someter a todos los presentes dentro de la entidad financiera, aparentando portar armas de fuego, apoderándose del dinero en efectivo. QUINTO: Se promueve el testimonio de la ciudadana SOL LOYO (TESTIGO), a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que la prenombrada ciudadana depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que los imputados de auto procedieron a ingresar a la Agencia del Banco Bicentenario ubicado en el Centro Comercial Multiplaza ubicado en la Avenida Victoria, Santa Rosalía, Municipio Libertador, donde los mismos procedieron a someter a todos los presentes dentro de la entidad financiera, aparentando portar armas de fuego, apoderándose del dinero en efectivo. SEXTO: Se promueve al funcionario RONIEL MENDOZA, adscrito a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el prenombrado funcionario depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de auto, los cuales portaban las mismas características físicas y de vestimenta proporcionada por los testigos del hecho, aunado que les fue incautado una cantidad de dinero el cual no pudieron justificar la procedencia. SÉPTIMO: Se promueve al funcionario CARLOS GARCÍA, adscrito a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el prenombrado funcionario depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de auto, los cuales portaban las mismas características físicas y de vestimenta proporcionada por los testigos del hecho, aunado que les fue incautado una cantidad de dinero el cual no pudieron justificar la procedencia. OCTAVO: Se promueve al funcionario ANIBAL DOMADOR, adscrito a la División de Seguridad Bancaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el prenombrado funcionario depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de auto, los cuales portaban las mismas características físicas y de vestimenta proporcionada por los testigos del hecho, aunado que les fue incautado una cantidad de dinero el cual no pudieron justificar la procedencia. NOVENO: Se promueve al funcionario MAYKEL MONTILLA, adscrito a la División de Seguridad Bancaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el prenombrado funcionario depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de auto, los cuales portaban las mismas características físicas y de vestimenta proporcionada por los testigos del hecho, aunado que les fue incautado una cantidad de dinero el cual no pudieron justificar la procedencia. DÉCIMA: Se promueve al funcionario ANTHONY SALAZAR, adscrito a la División de Seguridad Bancaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el prenombrado funcionario depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de auto, los cuales portaban las mismas características físicas y de vestimenta proporcionada por los testigos del hecho, aunado que les fue incautado una cantidad de dinero el cual no pudieron justificar la procedencia. PENALIDAD Oída la manifestación de voluntad del ciudadano CASIQUE JHON ALEXANDER, quien libre de toda prisión, apremio, coacción y sin juramento alguno, debidamente asistido y asesorado por su defensa técnica, admite los hechos que les atribuye el Ministerio Público, en los términos en que fue admitida la acusación fiscal, este Tribunal, aplicando el procedimiento por Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a imponerle la pena que le corresponde, por la comisión de los delitos de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la Entidad Bancaria Banco Bicentenario, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Ejusdem, como sigue.- El delito de ROBO GENERICO, tipificado en el artículo 455 del Código Penal, establece una pena de SEIS (06) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, cuyo término medio, aplicando la disimetría penal establecida en el artículo 37 Ejusdem, es NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN, y por cuanto el Ministerio Público no acreditó que el imputado tuviere antecedentes penales o correccionales, en consecuencia, se le aplica la atenuante establecida en el artículo 74 numeral 4to Ibidem, procediendo a tal efecto a rebajar la pena, en menos del término medio, pero sin rebajar del limite inferior de la que corresponde al presente hecho, quedando en SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN. Es delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 del Código Penal, establece una pena de DOS (02) a CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, cuyo término medio, aplicando la disimetría penal establecía en el artículo 37 Ejusdem, es TRES (03) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, y por cuanto el Ministerio Público no acreditó que el imputado tuviera antecedentes penales o correccionales, en consec8uencia, se le aplica la atenuante establecida en l artículo 74 numeral 4to Ibidem, procediendo a tal efecto a rebajar la pena, en menos del término medio, pero sin rebajar del límite inferior de la que corresponde al presente hecho, quedando en DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN. Así las cosas, por cuanto existe un CONCURSO RELA DE DELITOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, corresponde aplicar al prenombrado imputado la pena correspondiente al delito mas grave, vale decir, la que corresponde por el delitote ROBO GENERICO, pero con aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena indicada por el delito de AGAVILLAMIENTO; lo que arroja que la pena a imponer seria de SIETE (07) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien, aplicando en un tercio la rebaja de pena a imponer al haberse acogido el imputado al procedimiento por admisión de los hechos conforme a lo dispuesto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hubo violencia contra las personas en consecuencia, queda la pena definitiva en: CUATRO (04) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, que ha de cumplir el imputado JHON ALEXANDER CASIQUE, plenamente identificado ut supra, en la forma y condiciones que determine el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución que corresponda. Se condena igualmente al prenombrado ciudadano, al cumplimiento de las penas accesorias contempladas en el artículo 16 del Código Penal. Se exonera del pago de costas procesales, en atención al contenido del artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 254 ejusdem. Y ASI DECIDE.- DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley CONDENA al ciudadano JHON ALEXANDER CASIQUE, de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, fecha de nacimiento: 30-03-1988, de 27 años de edad, de estado civil: Soltero, de profesión u oficio: Moto Taxi en la Línea Pitbull, ubicada en Chacaito en la esquina de las Mercedes donde estaba el Mc Donald Esquina Micia Jacinta, residenciado en San Martín, calle Cajigal Casa Nº 42 Barrio el Guarataro, Municipio Libertador del Distrito Capital, números telefónicos 0424-292-3884 (Esposa Alejandra Contreras) y 0424-292-3869 y 0416-900-3417 (abuela Magaly casique) madre Nereida Casique (F) y Rafael Marcano (F) y quien dice ser titular de la cedula de identidad Nº V-18.442.771, a cumplir la pena definitiva de CUATRO (04) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, por la comisión de los delitos de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en perjuicio de la entidad bancaria Banco Bicentenario, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem. Así mismo condena al prenombrado ciudadano al cumplimiento de las penas accesorias, contempladas en el artículo 16 del Código Penal. Se exonera del pago de costas procesales, en atención al contenido del artículo 26 en relación con lo dispuesto en el artículo 254 ambos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en los articulo 313 numeral 6to, 345 y 349 Ejusdem.” Capítulo V MOTIVA Esta Sala de la Corte de Apelaciones, con el fin de pronunciarse sobre la impugnación ejercida, y con el propósito de formarse un mejor criterio de la misma, considera necesario hacer las consideraciones siguientes: Fue impugnado por la abogada Ana Carolina Navas Gaspar, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Trigésima Octava del Ministerio Público con Competencia para intervenir en Fase Intermedia y Juicio del Área Metropolitana de Caracas el decisorio proferido por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual condenó al ciudadano Jhon Alexander Cacique a cumplir la pena de Cuatro (04) años y ocho (08) meses de prisión por la comisión de los delitos de Robo Genérico, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, y Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem, en perjuicio del Banco Bicentenario del Pueblo, ello como consecuencia de haberse acogido al procedimiento por admisión a los hechos. Cimienta la representante de la Vindicta Pública su denuncia en el contenido del numeral 5 del artículo 444 del Texto Adjetivo Penal, señalado como vicio incurrido por la recurrida la Violación de la Ley por Errónea Aplicación de una Norma Jurídica, toda vez que desestimó el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, durante la celebración de la audiencia preliminar llevada a cabo el 27 de agosto del 2015, por el cual fue acusado el ciudadano Jhon Alexander Casique, subsumiendo los hechos en el delito de Robo Genérico, contenido en el articulo 455 ibídem. Arguyó la Representación Fiscal que a consecuencia de ello el sindicado de autos procedió a admitir los hechos, razón por la cual fue condenado a cumplir la pena de cuatro (04) años y ocho (08) meses de prisión; ante tal circunstancia la apelante de autos cuestionó los argumentos empleados por la Instancia para modificar la calificación jurídica que le habría dado a los hechos, pues la recurrida señaló que de los elementos de convicción no se comprobó que los imputados se encontraban en posesión de un arma de fuego para el momento en que presuntamente cometieron el hecho criminal. Delató la recurrente que el legislador patrio, prevé varios supuestos para determinar el delito de robo agravado, entre los cuales señaló “por medio de amenaza a la vida”, que en su criterio consiste en la intimidación realizada a la victima de cualquier manera, capaz de causarle un temor tal que le haga tener la convicción de que su vida esta en peligro y por tanto le permite al sujeto activo apropiarse de sus bienes; refiriendo que en el caso de marras el acusado Jhon Alexander Cacique conjuntamente con el ciudadano Joangel Casique “vociferaron dentro de las instalaciones del Banco Bicentenario a todo los presentes que esto era una atraco y a la vez simulaban portar armas de fuego”, lo que indudablemente le hace concluir que se configura el supuesto inicial del articulo 458 de la Norma Sustantiva Penal. Finalmente solicita el Ministerio Fiscal que sea anulada la sentencia sub iudice, por cuanto se apartó del sentido dado por el legislador al momento de tipificar el delito de Robo Agravado, por lo que solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación. Ahora bien, conforme se desprende de los términos que fueron expuestos en el recurso de apelación, estima esta Alzada necesario traer a colación el decisorio proferido por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control, inserto del folio doscientos sesenta y nueve (269) al doscientos setenta y tres (273) del cual se aprecia lo siguiente: “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO En virtud de los hechos precedentemente narrados, el ABG. NELSON MIGUEL RODRÍGUEZ, Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue ratificada en la Audiencia Preliminar celebrada en esta misma fecha, por los ABOGADOS JOSÉ ERNESTO IVKOVIC Y ARACELIS NAVAS, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Centésimo Trigésimo Octavo (138°) del Ministerio Público de Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, presentó formal acusación en contra del ciudadano JHON ALEXANDER CASIQUE, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 286 arribos del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de la Entidad Bancaria Banco Bicentenario. En tal sentido, analizadas todas y cada una de las actas que conforman la presenta causa y escuchadas las partes, este Tribunal consideró procedente ADMITIR PARCIALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía Octogésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitas de Caracas, la cual fue ratificada a viva voz por el ciudadano Fiscal Centésimo Trigésimo Octavo (138°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JHON ALEXANDER CASIQUE, titular de la cédula de identidad № V-18.442.771, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la Entidad Bancaria Banco Bicentenario, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 Ejusdem, por cuanto el libelo acusatorio cumple con los requisitos formales y sustanciales exigidos por el legislador, produciéndose un cambio calificación jurídica distinta a la atribuida por el Ministerio Público, basado en los hechos que le fueren atribuidos por la representación fiscal al prenombrado imputado, estableciéndose con claridad que no debe aplicarse la agravante a dicho hecho antijurídico, pues se evidencia que el delito fue presuntamente cometido por el imputado, tal y como lo refiere el Ministerio Público, y según lo acreditado en autos, aparentando poseer un arma de fuego, toda vez que de los elementos de convicción no resulta comprobado que los imputados se encontraban en posesión de un arma de fuego como tal para el memento que presuntamente cometieron el hecho, solo se establece con meridiana claridad con él dicho de los testigos, presénciales durante la investigación, que éstos, a su decir, simularon y/o aparentaron tener un amia de fuego por una señal o un movimiento que observaron en uno de los imputados, sin embargo, no indican haber visto un arma de fuego real como tal en poder de éstos, aunado a que no le fue incautado al imputado dicha arma de ser real como evidencia al momento de producirse su aprehensión poco después de cometer el hecho, toda vez que en criterio de esta juzgadora, para que el delito de robo se considere agravado es necesario que se corneta -entre otros modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada, o por varias personas, una de las, cuales hubiere estado mano armada, y para ello se requiere un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado, por lo que su conducta aunque punible, debe encuadrarse dentro del tipo penal de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. A tal efecto, el Tribunal considera procedente establecer una calificación jurídica distinta a la contenida en el escrito de acusación fiscal, con fundamento al principio de IURA NOVIT CURIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con la sentencia Nro. 447, de fecha 02-08-2007, emanada de ¡a Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, la cual refiere: "Los jueces tienen la facultad de modificar la calificación jurídica otorgada a los hechos en cualquier fase, en obsequio además del resguardo del principio de la tutela judicial efectiva...". Así mismo, consideró procedente ADMITIR TOTALMENTE las pruebas promovidas por la Fiscalía Centésima Trigésima Octogésima Séptima (138°) (sic) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano CASIQUE JHON ALEXANDER, titular de la cédula de identidad № V-18.442.771, por los delitos de ROBO GENÉRICO Y AGAVILLAMIENTO, tipificado en los artículos 455 y 286 ambos del Código Penal, respectivamente, toda vez que cumplen con los requisitos de la actividad probatoria, respecto a su licitud, necesidad y pertinencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 181 y 182, del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, admitida la acusación fiscal y los medios probatorios que la sustentan, este Tribunal instruyó nuevamente al ciudadano JHON ALEXANDER CASIQUE, en relación a las medidas alternativas de persecución del proceso y el procedimiento especial por admisión de los hechos, contenidos en los articulo 38, 41, 43 y 375, todos del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, concediéndole nuevamente el derecho de palabra al prenombrado imputado, quien después de haber consultado con su defensa técnica expuso: “Admito los hechos objetos de la presente causa y solicito la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo". Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la Defensa, quien manifestó lo siguiente: "Ejercido e control del escrito acusatorio y medios de prueba, así como oído la exposición de mi defendido en la cual manifestó su voluntad de admitir los hechos objeto de la acusación como fue admitida por este Tribunal, la defensa solicita esta defensa a este Juzgado sea se imponga la pena correspondiente, y se tomen en consideración que no tiene antecedentes penales, y se le haga la rebaja respectiva de Ley. Es todo". Por otra parte, este Tribunal en base al principio de que la titularidad del ejercicio de la acción penal le corresponde al Estado, a través del Ministerio Publicó, tal como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 2° Eiusdem, que establece que la potestad de administrar justicia penal le corresponde a los Tribunales, De acuerdo a estos principios y garantías procesales, se procede a dictar sentencia bajo los siguientes fundamentos.- Encontrándonos en la oportunidad legal, para que el imputado JHON ALEXANDER CASIQUE, solicite la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que el prenombrado ciudadano manifestó su deseo de admitir voluntariamente los hechos que les atribuye el Representante del Ministerio Público, en los términos en que fue admitida la acusación fiscal, por la comisión de los delitos de ROBO GENÉRICO Y AGAVILLAMIENTO, tipificarlo en los artículos 455 y 286, ambos del Código Penal, respectivamente; a tal efecto, este Tribunal, analizadas todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, considera que ciertamente existen suficientes elementos probatorios que demuestran el hecho objeto del proceso, así como la plena culpabilidad del enjuiciable de autos, siendo aquellos invocados y ofrecidos como medios de prueba para ser recibidos en el juicio oral y público, par el Representante del Ministerio Público, cuales son: TESTIMONIALES DE EXPERTOS: Testimonios de ciudadanos en calidad de EXPERTO, ofrecidos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 337 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: PRIMERO: Se promueve el testimonio del funcionario REYDER DIAZ, adscrito a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la INSPECCIÓN TÉCNICA, efectuada en la Agencia del Banco Bicentenario, ubicada en el Centro Comercial Victoria Plaza, específicamente local 22, situado en la Avenida Victoria con Avenida nueva Granada, Municipio Libertador, Distrito Capital. Asimismo se ofrece la exhibición y lectura el mencionado Peritaje realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el funcionario, haciendo uso de sus conocimientos y pericia, depondrá con respecto a la Inspección Técnica realizada en la agencia del Banco Bicentenario del Centro Comercial Victoria Plaza, donde deja constancia de las características físicas del mismo y de la existencia de la entidad financiera, igualmente señala que existen vidrios de seguridad que separan el área de cajeros (empleados del banco) del mostrador (área de usuarios). SEGUNDO: Se promueve el testimonio del funcionario PEDRO MALAVE, adscrito a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la INSPECCIÓN TÉCNICA, efectuada en la Agencia del Banco Bicentenario, ubicada en el Centro Comercial Victoria Plaza, específicamente local 22, situado en la Avenida Victoria con Avenida nueva Granada, Municipio Libertador, Distrito Capital. Asimismo se ofrece la exhibición y lectura el mencionado Peritaje realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el funcionario, haciendo uso de sus conocimientos y pericia, depondrá con respecto a la Inspección Técnica realizada en la agencia del Banco Bicentenario del Centro Comercial Victoria Plaza, donde deja constancia de las características físicas del mismo y de la existencia de la entidad financiera, igualmente señala que existen vidrios de seguridad que separan el área de cajeros (empleados del banco) del mostrador (área de usuarios). TERCERO: Se promueve el testimonio del funcionario JOSÉ LORCA, adscrito a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la EXPERTICIA DE AUTENTICIDAD O FALSEDAD, practicado a los billetes que le fueron incautados a los imputados de auto. Asimismo se ofrece la exhibición y lectura el mencionado Peritaje realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el funcionario, haciendo uso de sus conocimientos y pericia, depondrá con respecto a la Experticia de Autenticidad o Falsedad, practicada a los billetes incautados a los imputados de auto, quienes no pudieron justificar la procedencia del mismo. CUARTO: Se promueve el testimonio del funcionario ALFREDO PALACIOS, adscrito a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la EXPERTICIA DE AUTENTICIDAD O FALSEDAD, practicado a los billetes que le fueron incautados a los imputados de auto. Asimismo se ofrece la exhibición y lectura el mencionado Peritaje realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el funcionario, haciendo uso de sus conocimientos y pericia, depondrá con respecto a la Experticia de Autenticidad o Falsedad, practicada a los billetes incautados a los imputados de auto, quienes no pudieron justificar la procedencia del mismo. QUINTO: Se promueve el testimonio del funcionario FERNANDO CORDERO, adscrito a la División Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, practicado a un bolso denominado terciado. Asimismo se ofrece la exhibición y lectura el mencionado Peritaje realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el funcionario, haciendo uso de sus conocimientos y pericia, depondrá con respecto a la Experticia de Reconocimiento Técnico practicado al bolso denominado terciado utilizado por el imputado Yoangel, en el cual le fueron incautado billetes en efectivo los cuales no pudo justificar de su procedencia, aunado que el mismo bolso lo uso para aparentar tener dentro del mismo un arma de fuego y así causar un temor de amenaza de vida sobre sus víctimas. SEXTO: Se promueve el testimonio del funcionario CARLOS SANGUINETTI, adscrito a la División Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, practicado a un bolso denominado terciado. Asimismo se ofrece la exhibición y lectura el mencionado Peritaje realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el funcionario, haciendo uso de sus conocimientos y pericia, depondrá con respecto a la Experticia de Reconocimiento Técnico practicado al bolso denominado terciado utilizado por el imputado Yoangel, en el cual le fueron incautado billetes en efectivo los cuales no pudo justificar de su procedencia, aunado que el mismo bolso lo uso para aparentar tener dentro del mismo un arma de fuego y así causar un temor de amenaza de vida sobre sus víctimas. SÉPTIMO: Se promueve el testimonio del funcionario NAIVETH CONTRERAS, adscrito al Departamento del Área de Experticia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VERIFICACIÓN DE SERIALES, practicado al vehículo tipo moto. Asimismo se ofrece la exhibición y lectura el mencionado Peritaje realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el funcionario, haciendo uso de sus conocimientos y pericia, depondrá con respecto a la Experticia de Reconocimiento Técnico y Verificación de Seriales practicado al vehículo Marca Empire, Modelo Horse, Plaza AA8H62B, incautada a los imputados de auto, con la cual procedieron a huir del lugar y desplazarse con mayor facilidad. OCTAVO: Se promueve el testimonio del funcionario RICARDO ZANOTTY, adscrito al Departamento del Área de Experticia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VERIFICACIÓN DE SERIALES, practicado al vehículo tipo moto. Asimismo se ofrece la exhibición y lectura el mencionado Peritaje realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el funcionario, haciendo uso de sus conocimientos y pericia, depondrá con respecto a la Experticia de Reconocimiento Técnico y Verificación de Seriales practicado al vehículo Marca Empire, Modelo Horse, Plaza AA8H62B, incautada a los imputados de auto, con la cual procedieron a huir del lugar y desplazarse con mayor facilidad. TESTIMONIALES Ofrecidos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 338 Y 339 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Se promueve el testimonio de la ciudadana DIMAS CHIRINOS (TESTIGO), a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que la prenombrada ciudadana depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que los imputados de auto procedieron a ingresar a la Agencia del Banco Bicentenario ubicado en el Centro Comercial Multiplaza ubicado en la Avenida Victoria, Santa Rosalía, Municipio Libertador, donde los mismos procedieron a someter a todos los presentes dentro de la entidad financiera, aparentando portar armas de fuego, apoderándose del dinero en efectivo. SEGUNDO: Se promueve el testimonio del ciudadano HERRERA ANGEL (TESTIGO), a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que la prenombrada ciudadana depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que los imputados de auto procedieron a ingresar a la Agencia del Banco Bicentenario ubicado en el Centro Comercial Multiplaza ubicado en la Avenida Victoria, Santa Rosalía, Municipio Libertador, donde los mismos procedieron a someter a todos los presentes dentro de la entidad financiera, aparentando portar armas de fuego, apoderándose del dinero en efectivo. TERCERO: Se promueve el testimonio de la ciudadana PAOLA COLINA (TESTIGO), a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que la prenombrada ciudadana depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que los imputados de auto procedieron a ingresar a la Agencia del Banco Bicentenario ubicado en el Centro Comercial Multiplaza ubicado en la Avenida Victoria, Santa Rosalía, Municipio Libertador, donde los mismos procedieron a someter a todos los presentes dentro de la entidad financiera, aparentando portar armas de fuego, apoderándose del dinero en efectivo. CUARTO: Se promueve el testimonio del ciudadano LUIS ADRIAN (TESTIGO), a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que la prenombrada ciudadana depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que los imputados de auto procedieron a ingresar a la Agencia del Banco Bicentenario ubicado en el Centro Comercial Multiplaza ubicado en la Avenida Victoria, Santa Rosalía, Municipio Libertador, donde los mismos procedieron a someter a todos los presentes dentro de la entidad financiera, aparentando portar armas de fuego, apoderándose del dinero en efectivo. QUINTO: Se promueve el testimonio de la ciudadana SOL LOYO (TESTIGO), a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que la prenombrada ciudadana depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que los imputados de auto procedieron a ingresar a la Agencia del Banco Bicentenario ubicado en el Centro Comercial Multiplaza ubicado en la Avenida Victoria, Santa Rosalía, Municipio Libertador, donde los mismos procedieron a someter a todos los presentes dentro de la entidad financiera, aparentando portar armas de fuego, apoderándose del dinero en efectivo. SEXTO: Se promueve al funcionario RONIEL MENDOZA, adscrito a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el prenombrado funcionario depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de auto, los cuales portaban las mismas características físicas y de vestimenta proporcionada por los testigos del hecho, aunado que les fue incautado una cantidad de dinero el cual no pudieron justificar la procedencia. SÉPTIMO: Se promueve al funcionario CARLOS GARCÍA, adscrito a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el prenombrado funcionario depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de auto, los cuales portaban las mismas características físicas y de vestimenta proporcionada por los testigos del hecho, aunado que les fue incautado una cantidad de dinero el cual no pudieron justificar la procedencia. OCTAVO: Se promueve al funcionario ANIBAL DOMADOR, adscrito a la División de Seguridad Bancaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el prenombrado funcionario depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de auto, los cuales portaban las mismas características físicas y de vestimenta proporcionada por los testigos del hecho, aunado que les fue incautado una cantidad de dinero el cual no pudieron justificar la procedencia. NOVENO: Se promueve al funcionario MAYKEL MONTILLA, adscrito a la División de Seguridad Bancaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el prenombrado funcionario depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de auto, los cuales portaban las mismas características físicas y de vestimenta proporcionada por los testigos del hecho, aunado que les fue incautado una cantidad de dinero el cual no pudieron justificar la procedencia. DÉCIMA: Se promueve al funcionario ANTHONY SALAZAR, adscrito a la División de Seguridad Bancaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, a los fines de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. Testimonio útil, pertinente y necesario, toda vez que el prenombrado funcionario depondrá con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de auto, los cuales portaban las mismas características físicas y de vestimenta proporcionada por los testigos del hecho, aunado que les fue incautado una cantidad de dinero el cual no pudieron justificar la procedencia. PENALIDAD Oída la manifestación de voluntad del ciudadano CASIQUE JHON ALEXANDER, quien libre de toda prisión, apremio, coacción y sin juramento alguno, debidamente asistido y asesorado por su defensa técnica, admite los hechos que les atribuye el Ministerio Público, en los términos en que fue admitida la acusación fiscal, este Tribunal, aplicando el procedimiento por Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a imponerle la pena que le corresponde, por la comisión de los delitos de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la Entidad Bancaria Banco Bicentenario, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Ejusdem, como sigue.- El delito de ROBO GENERICO, tipificado en el artículo 455 del Código Penal, establece una pena de SEIS (06) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, cuyo término medio, aplicando la disimetría penal establecida en el artículo 37 Ejusdem, es NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN, y por cuanto el Ministerio Público no acreditó que el imputado tuviere antecedentes penales o correccionales, en consecuencia, se le aplica la atenuante establecida en el artículo 74 numeral 4to Ibidem, procediendo a tal efecto a rebajar la pena, en menos del término medio, pero sin rebajar del limite inferior de la que corresponde al presente hecho, quedando en SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN. Es delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 del Código Penal, establece una pena de DOS (02) a CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, cuyo término medio, aplicando la disimetría penal establecía en el artículo 37 Ejusdem, es TRES (03) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, y por cuanto el Ministerio Público no acreditó que el imputado tuviera antecedentes penales o correccionales, en consec8uencia, se le aplica la atenuante establecida en l artículo 74 numeral 4to Ibidem, procediendo a tal efecto a rebajar la pena, en menos del término medio, pero sin rebajar del límite inferior de la que corresponde al presente hecho, quedando en DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN. Así las cosas, por cuanto existe un CONCURSO RELA DE DELITOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, corresponde aplicar al prenombrado imputado la pena correspondiente al delito mas grave, vale decir, la que corresponde por el delitote ROBO GENERICO, pero con aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena indicada por el delito de AGAVILLAMIENTO; lo que arroja que la pena a imponer seria de SIETE (07) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien, aplicando en un tercio la rebaja de pena a imponer al haberse acogido el imputado al procedimiento por admisión de los hechos conforme a lo dispuesto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hubo violencia contra las personas en consecuencia, queda la pena definitiva en: CUATRO (04) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, que ha de cumplir el imputado JHON ALEXANDER CASIQUE, plenamente identificado ut supra, en la forma y condiciones que determine el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución que corresponda. Se condena igualmente al prenombrado ciudadano, al cumplimiento de las penas accesorias contempladas en el artículo 16 del Código Penal. Se exonera del pago de costas procesales, en atención al contenido del artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 254 ejusdem. Y ASI DECIDE.- DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley CONDENA al ciudadano JHON ALEXANDER CASIQUE, de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, fecha de nacimiento: 30-03-1988, de 27 años de edad, de estado civil: Soltero, de profesión u oficio: Moto Taxi en la Línea Pitbull, ubicada en Chacaito en la esquina de las Mercedes donde estaba el Mc Donald Esquina Micia Jacinta, residenciado en San Martín, calle Cajigal Casa Nº 42 Barrio el Guarataro, Municipio Libertador del Distrito Capital, números telefónicos 0424-292-3884 (Esposa Alejandra Contreras) y 0424-292-3869 y 0416-900-3417 (abuela Magaly casique) madre Nereida Casique (F) y Rafael Marcano (F) y quien dice ser titular de la cedula de identidad Nº V-18.442.771, a cumplir la pena definitiva de CUATRO (04) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, por la comisión de los delitos de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en perjuicio de la entidad bancaria Banco Bicentenario, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem. Así mismo condena al prenombrado ciudadano al cumplimiento de las penas accesorias, contempladas en el artículo 16 del Código Penal. Se exonera del pago de costas procesales, en atención al contenido del artículo 26 en relación con lo dispuesto en el artículo 254 ambos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en los articulo 313 numeral 6to, 345 y 349 Ejusdem.” Del análisis sistemático al fallo cuestionado, aprecia esta Alzada que la recurrida expuso las razones que le hacían modificar la calificación jurídica atribuida por la Representación Fiscal al sindicado de autos, al haber indicado que de las actas procesales específicamente de lo expuesto por los testigos que presenciaron el hecho criminal, se desprendía que los sujetos aparentaban o simulaban tener un arma de fuego pues estos no refirieron en ningún momento haberla visto, sumado a que en el momento de la aprehensión de los inculpados no se encontraron en posesión de arma de fuego alguna. De manera que la recurrida en el ejercicio de las facultades que le han sido conferidas ejerció el control formal y material de la acusación, arribando con argumentos cónsonos y adecuados a la conclusión que el hecho atribuido al encausado de autos se subsumía en el tipo penal previsto en el articulo 455 de la norma sustantiva penal (Robo Genérico) y no en el contenido en el articulo 458 ejusdem (Robo Agravado). Por su parte el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible. 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley. 4. Resolver las excepciones opuestas. 5. Decidir acerca de medidas cautelares. 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos. 7. Aprobar los acuerdos reparatorios. 8. Acordar la suspensión condicional del proceso. 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. Como vemos, las facultades atribuidas al tribunal con funciones de Control en nuestro sistema procesal durante la fase intermedia están claramente delimitadas, pues este ostentan tanto el control formal como material de la acusación fiscal, resumiéndose el primero de ellos a la verificación por parte de la instancia del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, a saber, identificación del o los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido, y el segundo a la verificación de los requisitos de fondo en que se basa la acusación, esto es, si esta contiene fundamentos serios que justifique la exposición de una persona a un juicio oral y público. Partiendo de la anterior premisa, esta Alzada Penal considera que el control sobre la acusación implica inclusive cambiar la calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, con base al principio iura novit curia, pues puede estimar que existen fundamentos para presumir la comisión de un hecho punible, pero no precisamente el hecho imputado por el fiscal, es decir que puede no subsumirse en la disposición jurídica invocada por la Vindicta Pública en su escrito acusatorio. Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 1242 de fecha 16 de agosto del 2013, destacó la facultad del juez en funciones de control durante la audiencia preliminar, en los términos siguientes: (…..) “ Es por ello que no puede esta Sala dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artículos 102 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente en los artículos 105 y 107 eiusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. Osmisis… “Sobre este punto, se observa que según el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la establecida en la acusación fiscal o por la víctima. De allí que la Sala estima que, ciertamente y de conformidad con la norma citada, el Juez de Control puede anunciar y motivar un cambio en la calificación jurídica si de los hechos y pruebas ofrecidas por las partes advierte que existe un error en la calificación jurídica formulada por la Vindicta Pública o por la víctima. “ Ahora bien, quedando establecidas las atribuciones del juez de primera instancia con funciones de control, entrará este Órgano Colegiado a verificar si la modificación de la acusación jurídica realizada por el recurrida se adecuó perfectamente a los hechos sindicados; A tal efecto observamos escrito acusatorio en la cual la Fiscalía Octogésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas específicamente en el intitulado denominado CAPITULO II, RELACION PRECISA Y CIRCUSTANCIADA DE LOS HECHOS relata los hechos atribuidos al ciudadano Jhon Alexander Cacique en los términos siguientes: “ Son los hechos ciudadano Juez, que en fecha 12 de marzo del 2014 siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana, los ciudadanos Yoangel Díaz y Jhon Casique ingresaron a la agencia del Banco Bicentenario en el Centro Comercial la Victoria, ubicado en la Avenida Victoria, Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertado, Distrito Capital; una vez en el lugar, el ciudadano Yoangel Díaz simularon (sic) ser clientes de dicha entidad bancaria y abordaron a la ciudadana de nombre dimas (testigo), solicitaron información con la expedición de tarjetas de crédito, en tal sentido, la testigo, antes identificada, los remitió en el ejecutivo de venta Luis (testigo), mientras el imputado Jhon Casique se quedó en la puerta de la entidad financiera, a los pocos minutos, el imputado Yoangel vocifero que era una atraco, que debían quedarse quietos aparentando tener una arma de fuego dentro del bolso de color blanco que tenia puesto, mientras el imputado Jhon aparentaba tener un arma de fuego debajo de la chaqueta que tenía puesta. ( negrilla de esta Alzada Penal) Ahora bien, el imputado Yoangel subió al mostrador de la taquilla nro 1, pasando por encima del vidrio que separa el área de (sic) mostrador con el áreas de los cajeros, procedió a tomar el dinero en efectivo que se encontraba ubicado y resguardado en las demás taquillas, todo ello mientras el imputado Jhon se encargaba de custodiar la puerta y verificar si se acercaban funcionarios policiales, pasado varios minutos este manifestó al otro imputado que tenia que irse, e inmediatamente a (sic)huir del lugar, cuando salieron de la entidad bancaria, los empleados llamaron Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y se presentó en el lugar una comisión de la División de Robo del referido cuerpo policial, quienes tomaron nota de las caraterisiticas y vestimenta de los agresores. Por lo antes expuesto, funcionarios adscritos a la División de Robo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas realizaron un recorrido por las adyacencias de la zona junto a una comisión de funcionarios de la División de Seguridad Bancaria del mismo cuerpo policial, es pues que, en la Avenida Fuerzas Armadas, en dirección Sur-Norte , a la Altura de la Parroquia San Agustín avistaron, a dos sujetos que se trasladaban en un vehiculo tipo moto marca Empire modelo Horse color negro. Inmediatamente los funcionarios pararon la marcha del vehículo moto y los aprehendieron, cuando le realizaron la inspección corporal y revisión de sus pertinencias le incautaron entre sus pertenencias: al imputado Yoangel la cantidad de cuatro mil trescientos bolívares en efectivo, sin poder justificar su procedencia de la referida cantidad. Ahora bien fecha 14 de marzo del año 2015, fueron puestos a la orden del Tribunal los imputados, donde el fiscal de flagrancia, precalificó los hechos en los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento previstos y sancionados en los artículos 458 y 278 ambos del Código penal, siendo admitida dicha precalificación por el Tribunal a su cargo.” Así mismo cabe resaltar, que para soportar la calificación jurídica dada a los hechos fueron ofrecidos distintos medios de prueba entre los cuales se destacan los testimonios de los ciudadanos Dimas Chirino, Herrera Ángel, Luis Adrián y Sol Loyo, con los cuales se constató que el arma de fuego no había sido vista durante la perpetración del hecho criminal en la entidad bancaria. En este orden de ideas resulta propicio destacar lo señalado por la Representación Fiscal en el referido acto conclusivo bajo los términos siguientes: “En cuanto al elemento material del delito de ROBO AGRAVADO, el cual consiste en agravar el Robo Simple mediante circunstancias e instrumentos, en nuestro caso la amenaza a la vida, la cual será efectuada por los imputados de autos, quienes para causar un temor sobre las personas ubicadas dentro de la agencia del Banco Bicentenario, aparentaban poseer armas de fuego, las cuales nunca fueron expuesta a la vista de los allí presentes, mas sin embargo se logró cumplir con el objetivos que los imputados de autos esperaban , ya que lograron someter a las victimas para poder apoderarse del dinero ubicado de las instalaciones del banco.” Así las cosas, al apreciarse que el problema medular del presente Recurso de Apelación lo constituye la decisión proferida por la Juez Cuadragésima Sexta de (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control, en la que subsumió el hecho criminal atribuido al ciudadano Jhon Alexander Casique, en el tipo penal de Robo Genérico previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, calificación jurídica distinta a la dada por la Vindicta Pública en el escrito acusatorio, y que a criterio de la recurrente con dicha actuación se configuró el vicio de errónea aplicación de la norma jurídica; es por lo que esta Alzada Penal centrara su estudio a verificar si dicha actuación fue efectuada o no en forma correcta. Visto lo anterior, estos Jurisdicentes estiman necesario hacer mención de las disposiciones contenidas en los artículos 455 y 456 de la Norma Sustantiva Penal las cuales son del tenor siguiente: “Artículo 455. Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años. Artículo 458 Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sinperjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas. Sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 435, del 08 de agosto del 2008 señaló: “ Ahora bien, en el tipo penal general que corresponde al delito de robo se castiga a quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra otra persona o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, teniéndose como agravante si la acción se ha cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, para lo cual deberá imponerse la pena de diez a diecisiete años de prisión, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.” En el trabajo efectuado por Jorge Longa Sosa -2001,( ediciones libras) de comentar y concordar el Código Penal se extrae lo siguiente: “Artículo 457. El que por medio de violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con presidio de cuatro a ocho años. -COMENTARIO: Sujetos de este delito puede ser cualquiera; el interés jurídico es la posesión de hecho de las cosas muebles o la simple detentación de éstas, así como el interés relativo a la protección de la vida, de la integridad y de la libertad de las personas. Para la existencia de este delitos deben concurrir las circunstancias siguientes: A.- Constreñir ( obligar, apremiar a uno hacer determinada cosa) al detentor ( el que retiene la posesión o pretende la propiedad sin justo titulo, ni buena fe y sin ser suyo el bien) o a otra persona presente en el lugar del delito; B Usar para ello de violencias o amenazas de graves daños eminentes contra personas o cosas. No es menester la concurrencia de ambas condiciones, pues los términos empleados por el texto legal son disyuntivos. Sin concurre al mismo tiempo fuerza en las cosas y violencia o intimidación en las personas, el hecho deberá ser penado conforme al precepto que señala la pena de mayor gravedad. Violencia significa empleo de fuerza física, la intimidación supone el de coacción moral. Tanto aquella como ésta debe ser utilizadas en ele momento de la ejecución del hecho o para ejecutarlo; su utilización posterior no puede integrar este delito, no es preciso que los actos de violencia se realicen sobre el propietario o poseedor o detentor o encargado de la custodia de la cosa robada, es indiferente que tenga lugar sobre otras personas, pero es necesario que la violencia se emplee como medio del apoderamiento de la cosa ajena…….. En el robo, a diferencia del hurto, el apoderamiento tiene lugar no sólo cuando se toma o se quita la cosa al que la posee sino también cuando a éste, mediante violencias o amenazas se le obliga a entregarla. B. La cosa sobre la que recae el apoderamiento debe ser mueble y corporal. Las cosas inmuebles e incorporales (derechos, ideas, ect.)no pueden ser objeto de robo. No es posible cogerlos, llevarlo consigo, no es factible apoderarse de ellos. C. La cosa robada ha de ser ajena. Ha de tener un propietario o poseedor un simple detentador. Es indiferente como éste haya adquirido la cosa, aún cuando lo hubiera adquirido ilícitamente. El robo es un delito doloso,………… (……….) osmisis Artículo 460.- Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas. - COMENTARIO A. Amenazas a la vida, a mano armada: Amenaza es el atentado contra la libertad y seguridad de las personas. Como su nombre lo indica, consiste en dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal al otro. La amenaza debe ser con armas, ya que no mediar esa circunstancia, se configuraría previsión del artículo 457 del CP. Además la intimidación armada puede llevarse a cabo por un grupo de personas, bastando, para que opere la figura delictiva, que una sola de ellas esté manifiestamente armada, es decir que el hecho de portar arma debe ser descubierto, patente, notorio, de manera que surta efecto amenazante. B. Varios agentes disfrazados: los sujetos activos, deben ser varios, es decir, algunos, unos cuantos, por lo menos dos, los cuales deben estar ilegalmente uniformados, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas a este respecto, nos remitimos a lo comentado en el ordinal 8° del artículo 455 CP. C. Ataque a la libertad individual: Esta Libertad es la que permite disponer de la propia persona según los dictados o inclinaciones de nuestra voluntad o naturaleza a cubierto de presiones, amenazas y coacciones y de otro influjo que violente la espontánea decisión del individuo. Constitucionalmente se Readuce en garantías sobre detención, juzgamiento sentencia, sobre todo en el derecho a la defensa En el caso sub lite, observa esta Sala de la Corte de Apelaciones que el medio recursivo interpuesto por la abogada Ana Carolina Navas Gaspar, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Trigésima Octava del Ministerio Público con Competencia para intervenir en Fase Intermedia y Juicio del Área Metropolitana de Caracas, si bien persigue enervar la decisión adoptada por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas al termino de la audiencia preliminar, mediante el cual condenó al ciudadano Jhon Alexander Cacique a cumplir la pena de Cuatro (04) años y ocho (08) meses de prisión por la comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, y Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem, como consecuencia de haberse acogido al procedimiento por admisión a los hechos, desestimando el tipo penal por el cual fue acusado por la Vindicta Pública fiscal - el de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 457 ejusdem-, se constató que la recurrida en un estudio pormenorizado efectuado tanto a las actuaciones que cursan en autos como del escrito fiscal, apreció las condiciones en la que se perpetró el hecho criminal, determinando que no se subsumía la conducta de los sindicados de autos en el calificativo dado, toda vez que los supuestos contenidos en la disposición normativa a saber: a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, por varias personas ilegítimamente uniformadas, utilizando hábito religioso u otro tipo de disfraces, o se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual no se habían configurados. En tales términos resulta importante enfatizar que la amenaza a la vida ha de ser de manera cierta, efectiva; que la amenaza ponga a la vida, en cierto riesgo de ser lesionada y hasta ser extinguida, pues si la amenaza proferida es insuficiente en si misma para poner en peligro el bien jurídico de la vida, no se materializaría el injusto de Robo Agravado, sino por el contrario nos encontraríamos en presencia del delito de Robo Genérico. En el caso de marras, apreciaron estos jurisdicentes que la recurrida ante el estudio de los hechos puestos a su consideración, así como del análisis realizado a los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, estimó que la conducta desplegada por los sujetos activos del delito no correspondía a la descripción contenida en la norma penal invocada por el titular de la acción penal, lo cual conllevó a que modificara la calificación jurídica fiscal, delimitando y calificando el hecho punible atribuido al inculpado de autos mediante argumentos cónsonos, adecuados y razonables, los cuales resultaron acordes, no incurriendo con ello en vicio alguno, por el contrario su proceder se ajustó a cumplir con las finalidades del proceso penal . Al hilo de los razonamientos precedentes, este Tribunal Colegiado considera necesario referirse a la sentencia nro 1142, de fecha 09/06/05 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual señaló: Por otra parte, esta Sala estima preciso acotar, que es deber esencial de los jueces aplicar la ley eficazmente. Este deber no escapa a la justicia penal, ya que el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal impone al juez la obligación de atenerse, al adoptar su decisión, a la finalidad del proceso. Dicha finalidad -en materia penal- está encaminada a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Este establecimiento de los hechos por las vías jurídicas, implica la adecuación de los mismos dentro del tipo penal que los prescribe punibles. El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o comportamiento humano en su acción. El juez penal debe respetar el tipo legal, castigando al sujeto cuya conducta se adecua en la descripción típica, o no haciéndolo debido a la falta del tipo en el proceder de éste. De allí, que el juez penal al decidir produce una doble valoración, por una parte verifica si la conducta ejecutada por el agente es una figura normativa, y por otra si es injusta y culpable. Por último, la Sala estima igualmente pertinente reiterar el criterio sustentado en oportunidades anteriores, referido a la valoración que hace el Juez de mérito, la cual pertenece al acto de juzgamiento y es exclusiva del juzgador del fallo Por las razones antes expuestas, ésta Sala Uno de la Corte Apelaciones, declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho abogada Ana Carolina Navas Gaspar, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Trigésima Octava del Ministerio Público con Competencia para intervenir en Fase Intermedia y Juicio del Área Metropolitana de Caracas en contra del decisorio proferido por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual condenó al ciudadano Jhon Alexander Cacique a cumplir la pena de Cuatro (04) años y ocho (08) meses de prisión por la comisión de los delitos de Robo Genérico, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, y Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem en perjuicio del Banco Bicentenario del Pueblo, ello como consecuencia de haberse acogido al procedimiento por admisión a los hechos y se confirma la decisión impugnada Así se decide. Capítulo VI DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho abogada Ana Carolina Navas Gaspar, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Trigésima Octava del Ministerio Público con Competencia para intervenir en Fase Intermedia y Juicio del Área Metropolitana de Caracas en contra del decisorio proferido por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual condenó al ciudadano Jhon Alexander Cacique a cumplir la pena de Cuatro (04) años y ocho (08) meses de prisión por la comisión de los delitos de Robo Genérico previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal y Agavillamiento previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem en perjuicio del Banco Bicentenario del Pueblo, ello como consecuencia de haberse acogido al procedimiento por admisión a los hechos SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada. Publíquese, Regístrese, y Déjese copia. Bájese el expediente. Dada, firmada y sellada en la Sala Uno de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. LOS JUECES PROFESIONALES DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO Presidente Ponente DR. JIMAI MONTIEL CALLES DR. NELSON MONCADA GOMEZ LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO EDMH/JMC/AAB/JY/Ag.- CAUSA N° 3746