TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 16 de octubre de 2015
205º y 156º

CAUSA Nº 4148-15
PONENTE: YRIS CABRERA MARTÍNEZ

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas resolver el recurso de apelación interpuesto el 14 de septiembre de 2015, por el ciudadano EDWARD MIGUEL BRICEÑO CISNEROS, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano ELIBER EDUARDO CABANEIRO SOTILLO, titular de la cédula de identidad número V-25.510.930, en contra de la decisión dictada el 9 de septiembre de 2015, en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el artículo 5, numeral 5 de la Ley para el Control de Armas y Municiones.

El 7 de octubre de 2015, se recibió en esta Sala previa distribución Asunto Nº AP02-R-2015-002081, el cuaderno de incidencia, identificándose con el número 4148-15, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para su conocimiento al Juez DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

El 8 de octubre de 2015, se dictó auto mediante el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con lo previsto en el artículo 442, tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad para resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a analizar lo que sigue:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 14 de septiembre de 2015, el ciudadano EDWARD MIGUEL BRICEÑO CISNEROS, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano ELIBER EDUARDO CABANEIRO SOTILLO, presenta recurso de apelación alegando lo siguiente:

“... (Omissis)…De conformidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, si bien es cierto, se dio cumplimiento “formal” a tal imperativo, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva, en cuanto al momento consumativo del delito que admitió, como fue ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, al no existir elementos objetivos ni subjetivos que acrediten la comisión del tipo imputado y como consecuencia mal podría admitirse esta clasificación jurídica que erróneamente se admitió.

Por consiguiente, la razón o motivo de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, tiene su base en la garantía constitucional, recogida en el artículo 125, numeral 1º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. Es por ello que, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 254 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente caso, dejando a mis (sic) defendidos (sic) ante una total y absoluta incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada y como consecuencia de ello el debido proceso.

Cabe destacar el hecho de que en la referida Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limitó a invocar las normas, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar las razones por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas de proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar se realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y si bien, se entiende que en las Actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las partes, no obstante, el principio de oralidad (sic) no debe ser utilizado como justificativo de las omisiones de ellas.

Por su parte, el pedimento de libertad interpuesta por esta Defensa en la Audiencia para la Presentación del Imputado estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en el Acta Policial de fecha 08/09/2015 (sic), suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Cientificas (sic) Penales y Criminalisticas (sic), y el Acta de Entrevista de la supuesta víctima y un familiar de ésta, cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público demuestra la inexistencia de elementos que acrediten el tipo penal imputado, mal podría, ante tal situación haber cometido el delito imputado, sin que existan pruebas idóneas que lo acrediten.

En segundo termino, esta Defensa indicó en la Audiencia, que el Ministerio Público imputa a mis (sic) representados (sic) el delito de ROBO AGRAVADO, sin embargo, no fundamenta, la manera como presuntamente mis (sic) representados (sic) consumieron (sic) dicho ilícito penal, incurriendo la Recurrida, en la misma omisión. El mencionado ilícito es concebido en el artículo 458 del Código Penal, de manera consumada, y ello supone que para configurar este tipo penal y se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor haya obtenido el apoderamiento y aprovechamiento de la cosa sustraída, así como la constitución de elementos objetivos (amenazas a la vida), No logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir esta pre calificación (sic) jurídica, pese a los elementos probatorios que utiliza de fundamento para su decisión, cuyo único elemento lo constituye el dicho a la victima, de donde se infieren que presuntamente fue víctima de un supuesto ROBO, el día 08 de septiembre del año en curso.

Por lo que respecta al ordinal 3º (sic) del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 237, numeral 2 Ejusdem, omitiendo la consideración al de obstaculización en la búsqueda de la verdad, - supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad – sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala el recurrido, que circunstancia fácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que mis defendidos podrían influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.

Por otro lado, no desconoce quien suscribe, que varios son los criterios que ha sustentado la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, que por demás no han sido de carácter vinculantes, Sin embargo observa quien suscribe, que parte de un falso supuesto la Representa (sic) Fiscal, cuando afirma que el objeto del legislador en este tipo penal, no es evaluar si estamos o no en presencia de un arma de fuego para que el delito de robo se considere agravado; es necesario que se cometa –entre otros modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada, y para ello se requiere en arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. En tal sentido, no siendo un facsímil idóneo para producir una amenaza a la vida, que la ponga en riesgo de ser lesionada o extinguida, no reúne las condiciones como para calificar su acción de Robo Agravado.

La circunstancia de haber detenido al procesado el mismo día de hecho, a escasos momentos de ocurrir el mismo e incautarle una arma la cual no resultó ser una arma de fuego, pudiera constituir un elemento indiciario que obra en su contra aunque es un hecho distinto al punible que se averigua, pero considera la defensa que el Ministerio Público incurre en un error de derecho en la calificación que realiza en su acusación, pues el delito de Robo Agravado solo se realiza y es cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada; en cambio cuando se emplean violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, el legislador previó el delito de Robo Genérico, que no existiría nunca si tomamos en cuenta el aludido criterio doctrinal del Ministerio Público, pues normativamente no está armada quien porta un facsímil, ni subjetivamente tiene la misma intención de quien emplea un arma verdadera y legalmente no puede compararse quien despliega una amenaza real a una aparente.

(…)

Por lo cual no encontrándose acreditados los supuestos fácticos y jurídicos para encuadrar los hechos dentro del tipo penal de ROBO AGRAVADO, sino en todo caso de un ROBO SIMPLE O GENERICO FRUSTRADO dado que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un delito imperfecto, sin que ello implique aceptación de conducta punible alguna hacia mi asistido.

El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.

PETITORIO

En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone RECURSO DE APELACION (sic), en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo (38) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en perjuicio del ciudadano ELIBER EDUARDO CABANEIRO CASTILLO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 439, ordinal (sic) 4º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido una MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO, de las contenidas en el artículo 242 de nuestra ley adjetiva, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento en cuanto a la subsunción (sic) de la conducta presuntamente desplegadas por mi asistidos en la norma jurídica, siendo el delito desproporcional (sic) con respecto a la medida impuesta conforme lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Folios 28 al 45 del Cuaderno de Incidencia)

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “SEGUNDO”, dictado en la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, realizada el 9 de septiembre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano ELIBER EDUARDO CABANEIRO SOTILLO, el cual señala lo siguiente:

“... (Omissis)…SEGUNDO: Ahora bien, en cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, evidencia esta juzgadora que estamos ante la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con el articulo 5 numeral 5º (sic) de la Ley para el Control de Armas y Municiones; el cual acarrea pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, aunado a ello existen fundados elementos que hacen presumir que el hoy imputado es autor o participe del aludido hecho punible, en tal sentido es de considerar acta policial de fecha 08 de Septiembre de 2015, suscrita por Funcionarios de la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de lo siguiente: (…). Igualmente ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano RICARDO RENGIFO, quien manifestó lo siguiente: (….). ACTA DE ENTREVISTA tomada al ciudadano RICARDO JOSÉ RENGIFO PEÑALVER (…). Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1º(sic) y 2º(sic) del Código Orgánico Procesal Penal (…), pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible lo encuadradle en una disposición penal incriminado para como son el ROBO AGRAVADO, asimismo que el imputado participó en esos hechos, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado, por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito. (…). Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la presunta comisión del delito antes señalado excede en su limite máximo los DIEZ (10) AÑOS indican que, una vez que están llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no es posible el otorgamiento de una medida cautelar distinta a la privación de libertad (…). También es importante destacar el peligro de obstaculización por cuanto conocen la ubicación e identificación de la testigo instrumental, y pudieran influir en ella para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación de la verdad, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Es por tales razonamientos que este juzgador considera atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, la circunstancia de su comisión y la sanción probable que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción establecida en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficiente para asegurar la finalidad del proceso por ende lo procedente es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado ELIBER EDUARDO CABANEIRO SOTILLO, de conformidad con el artículo 236 en relación con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. …”. (Folios 18 y 27 del cuaderno de incidencia).
Se evidencia que a los folios 22 y 34 del cuaderno de incidencia, se encuentra inserta decisión debidamente fundada a la que hace referencia el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DE LA CONTESTACIÓN

El 22 de septiembre de 2015, el ciudadano JESÚS RAMÓN GUZMÁN CARABALLO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Décimo Octavo (18º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentan escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, lo cual hace en los siguientes terminos:

“... (Omissis)…

DE LA INTERPOSICION DEL RECURSO

El Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74) del Área Metropolitana de Caracas, Abogado EDWUARD BRICEÑO CISNEROS, en fecha 14-09-2015 (sic), interpuso Recurso de Apelación ante el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que los hechos donde se encuentra involucrado su defendido, no existen elementos suficientes, ni objetivos, si subjetivos que acrediten la comisión del delito imputado y lo relacionado con el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Haciendo referencia a lo que a continuación se señala:
(…)

Observa esta Representación del Ministerio Público que la argumentación dada por la defensa, carece de objetividad, ya que la esencia de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, es hacerle propiamente el conocimiento de los hechos que se le imputan y la calificación jurídica, subsumiendo los hechos ocurridos en el derecho, motivando su decisión en virtud de los hechos ocurridos, contenidos los soportes, en el Acta Policial de Aprehensión y el testimonio de la víctima RENGIFO PEÑALVER RICARDO JOSE y el testigo presencial del hecho, ciudadano JEFERSON PEÑALVER, aunado a ello la incautación del arma de fuego de fabricación casera utilizada por el imputado para amenazar de muerte a la víctima y despojarla de su pertenencias, situaciones de hechos y de derecho que pretende distorsionar la defensa, manifestando en su escrito que el Juez que dictó la decisión relacionada con la imposición de costas referida en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, situación absolutamente fuera de contexto, ya que en ningún momento el juez ha conocido de lo planteado por el Defensor Público2 (sic) … “IMPOSICION DE COSTAS”

Esta Representación del Ministerio Público considera, que la defensa pública, interpone un Recurso de Apelación, alegando situaciones jurídicas, que no se corresponden con los hechos ventilados, alejándose de la realidad de los acontecimientos ocurridos en fecha 08-09-2015 (sic), toda vez que como señala quien aquí suscribe, se encuentra plenamente acreditada en actas, la participación del hoy imputado, ciudadano CABANEIRO SOTILLO ELIBER EDUARDO, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, ya que el hoy imputado amenazó de muerte a la víctima con un arma blanca, arma que le fue incautada al momento de su aprehensión. En tal sentido, éste despacho considera, que se encuentra ajustada a derecho la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano CABANEIRO SOTILLO ELIBER EDUARDO y que acogió en armonía, la calificación jurídica dada a los hechos, vale decir ROBO AGRAVADO.
PETITORIO

Esta Representación del Ministerio Público, en atención a lo antes señalados, considera que la decisión dictada en fecha 09-09-2014 (sic), por el Juzgado Vigésimo Primero (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, que acordó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano CABANEIRO SOTILLO ELIBER EDUARDO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.510.930, cumple con los extremos exigidos en los artículo 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron debidamente motivados, por lo que se encuentra AJUSTADA A DERECHO. En virtud de lo antes expuesto, solicitó sea DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por el Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74) del Área Metropolitana de Caracas, Abogado EDWUARD BRICEÑO CISNEROS y CONFIRME la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional….”. (Folios 49 al 53 del Cuaderno de Incidencia)

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez examinados los argumentos esgrimidos por el ciudadano EDWARD MIGUEL BRICEÑO CISNEROS, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano ELIBER EDUARDO CABANEIRO SOTILLO en su escrito de apelación, constata que los mismos están referidos estrictamente a denunciar la ausencia de motivación de la decisión dictada por la Juez Trigésima Octava (38) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el artículo 5, numeral 5, de la Ley para el Control de Armas y Municiones.

Denuncia, que desconoce las razones que motivaron la privación judicial preventiva de libertad de su asistido, desvirtuándose con ello la garantía constitucional referida al Debido Proceso.
Que, el Ministerio Público, solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que fuera acordada por la Juez de Control, solamente con apoyo del Acta Policial del 8 de septiembre de 2015 y con el testimonio de la presunta víctima y una familiar.
Alega, que existe una omisión sustantiva en cuanto al momento de consumación del delito admitido por la juez de Control referido al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por cuanto considera que no existen los elementos objetivos, ni sujetivos del tipo penal.
Señala, que el Ministerio Público no fundamenta de que manera su representado participó en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO que le fuera imputado, y que la Juez de Control incurrió en la misma omisión.
Arguye, que no se desprende de la recurrida, las razones por las cuales la Juez de Control consideró acreditados en autos el peligro de fuga y obstaculización a que hace referencia el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal
Solicita, se declare Con Lugar el presente recurso, y por consiguiente se le acuerde a su asistido una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal

Por su parte, el representante del Ministerio Público señala que la Defensa Pública, interpone un Recurso de Apelación, alegando situaciones jurídicas, que no se corresponden con los hechos ventilados, toda vez que considera, que se encuentra plenamente acreditada en actas, la participación del hoy imputado, ciudadano CABANEIRO SOTILLO ELIBER EDUARDO, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, ya que el hoy imputado amenazó de muerte a la víctima con un arma que le fue incautada al momento de su aprehensión. Por lo cual considera, que se encuentra ajustada a derecho la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano CABANEIRO SOTILLO ELIBER EDUARDO y que acogió en armonía, la calificación jurídica dada a los hechos.

Al respecto, esta Sala, observa lo siguiente:

Establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, textualmente lo siguiente:
“Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de la Sala).

Asimismo, el artículo 240 del Texto Adjetivo Penal, señala:

“…Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este Código.;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables…..”.

Ahora bien, de la revisión efectuada a la decisión proferida por el Juzgado a quo, esta Alzada considera que la referida providencia judicial se ajusta a cabalidad a la exigencia de ley establecida expresamente en los artículos 232, 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Juez de Control, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad peticionada por el Representante del Ministerio Público, una vez, que constató, acertadamente, la concurrencia de los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, en atención a los elementos de convicción acreditados por la Oficina Fiscal, los cuales son los siguientes:

- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, del 8 de septiembre de 2015, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la SUB-DELEGACIÓN OESTE, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejaron constancia de lo siguiente:

“…para el momento que nos trasladábamos por la siguiente dirección: calle comercio, entre calle internacional y sonrisa, frente a la casa número 44, los Magallanes de Catia, vía pública, parroquia Sucre, municipio Bolivariano Libertador, Caracas, fuimos abordados por un ciudadano quien se identificó como JEFFERSON PEÑALVER, el mismo indicando que a escasos metros de ese lugar su sobrino era objeto de un robo por parte de sujetos desconocidos los mismos portando armas de fuego, por tal motivo con la premura del caso y bajo las medidas de seguridad pertinentes, procedimos a trasladarnos al referido lugar plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo Policial logrando avistar a uno de los ciudadanos el cual presenta la siguientes características fisionómicas (sic) (…), el mismo al darle la voz de alto emprendió una veloz huida, por lo que se generó una persecución donde se logró la aprehensión del sujeto con las características antes mencionadas, en vista de lo antes expuesto el funcionario: (…) inquirió a dicho ciudadano que si poseía algún objeto de interés criminalístico o que constituyera un delito que lo pusiera de vista y manifiesto, manifestando este no poseer objeto alguno, acto seguido amparado en el artículo 191º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal procedió a realizarle la inspección corporal en búsqueda de alguna evidencia de interés criminalístico, logrando incautarle adherido a su cuerpo a nivel de su cintura del lado derecho, la siguiente evidencia: un Arma de fuego de fabricación casera, color negra, sin seriales ni marca aparente, así mismo se procedió a identificar a dicho ciudadano mediante datos aportados por él mismo y por su cedula de identidad como: ELIBER EDUARDO CABANEIRO SOTILLO, (…),titular de la cédula de identidad V-25.510.930, por tal motivo se procedió a informarle al sujeto que quedaba detenido de manera flagrante por la presunta comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad (ROBO)….”. (Folio 3 y 4 del cuaderno de incidencia).

INSPECCIÓN TÉCNICA, del 8 de septiembre de 2015, practicada por funcionarios a la Sub-Delegación Oeste, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el lugar de los hechos ubicada en: “LOS MAGALLANES DE CATIA, CALLE COMERCIO, ENTRE CALLE INTERNACIONAL Y SONRISA, FRENTE A LA CASA 44, VIA PÚBLICA, PARROQUIA SUCRE, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL…”. (Folio 5 del Cuaderno de Incidencia).

.- ACTA DE ENTREVISTA, del 8 de septiembre de 2015, rendida por el ciudadano identificado como “RICARDO RENGIFO”, por ante la Sub-Delegación Oeste, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso lo siguiente:

“…Resulta ser que el día de hoy mientras me desplazaba por la calle Comercio de los Magallanes de Catia, cuando de pronto me abordan 6 sujetos desconocidos uno de ellos quien vestía un suéter color azul, portaba un arma de fuego y bajo amenaza de muerte me dice que no me ponga cómico y que le diera mi teléfono, mi cartera, sino me iban a dar un tiro y es cuando le doy mi teléfono celular para que no me hicieran nada, los demás sujetos se fueron corriendo en dirección hacia la calle el cristo y el sujeto que me apunto (sic) se fue corriendo hacia la farmacia la fe, y es cuando mi tío de nombre: Jefferson) Peñalver, quien se encontraba a escasos metros del lugar, comienza a gritar, para que se vayan, a escasos metros se encontraba una patrulla del C.I.C.P.C (sic), quienes los funcionarios al ver a este sujeto corriendo con la pistola, comienzan a perseguirlo donde logran agarrarlo y le quitan el arma que tenía y es cuando los funcionarios dicen que es un facsímil. Es todo””. A preguntas formuladas respondió que: “CONTESTO: “si me apuntó con un arma de fuego color negro” (Folio 09 del Cuaderno de Incidencia).

.- ACTA DE ENTREVISTA, del 8 de septiembre de 2015, rendida por el ciudadano identificado como “JEFFERSON PEÑALVER”, por ante la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expone lo siguiente:
“…Resulta ser que el día de hoy aproximadamente a las 08:00 horas de la noche cuando me encontraba en las afuera de mi casa ubicada, en la calle comercio, entre la calle internacional y sonrisa, frente a la casa numero 44, me percato que aproximadamente 6 sujetos desconocidos portando un arma de fuego estaban robando a mi sobrino de nombre RICARDO JOSE RENGIFO PEÑALVER, de pronto venia pasando una patrulla de este cuerpo de investigaciones a quienes le solicitamos la ayuda y persiguieron a dicho sujetos, logrando capturar a uno de ellos ya que el resto se fueron corriendo. Es todo…”. A preguntas formuladas respondió: CONTESTÓ: “El que los funcionarios agarraron tenia un arma de color negro, desconozco la marca de la misma...”. (Folio 10 del expediente).

REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS, en la cual entre otras otra cosas se dejó constancia de la siguiente evidencia física colectada:
“…1) un (01) arma de fuego de fabricación casera, el mismo elaborado con una empuñadura de madera y metal…”. (Folio 12 del cuaderno de apelación).

Las actuaciones antes transcritas permiten a esta Sala afirmar, que tal y como acertadamente lo señala la Juez de Control, los hechos narrados pueden adecuarse de manera provisional en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el artículo 5, numeral 5 de la Ley para el Control de Armas y Municiones, ello en razón, que atendiendo a lo asentado en el acta policial según la cual:
“…indicando que a escasos metros de ese lugar su sobrino era objeto de un robo por parte de sujetos desconocidos los mismos portando armas de fuego (…), el mismo al darle la voz de alto emprendió una veloz huida, por lo que se generó una persecución donde se logró la aprehensión del sujeto con las características antes mencionadas, (…), logrando incautarle adherido a su cuerpo a nivel de su cintura del lado derecho, la siguiente evidencia: un Arma de fuego de fabricación casera, color negra, sin seriales ni marca aparente,…” (Folio 3 y 4 del cuaderno de incidencia).

De las Actas de Entrevistas consta lo que sigue:

“…me abordan 6 sujetos desconocidos uno de ellos (…), portaba un arma de fuego y bajo amenaza de muerte me dice que no me ponga cómico y que le diera mi teléfono, mi cartera, sino me iban a dar un tiro y es cuando le doy mi teléfono celular para que no me hicieran nada, (…), a escasos metros se encontraba una patrulla del C.I.C.P.C (sic), quienes los funcionarios al ver a este sujeto corriendo con la pistola, comienzan a perseguirlo donde logran agarrarlo y le quitan el arma que tenía y es cuando los funcionarios dicen que es un facsímil.…” (Folio 9 del cuaderno de incidencia).

“…me percato que aproximadamente 6 sujetos desconocidos portando un arma de fuego estaban robando a mi sobrino de nombre RICARDO JOSE RENGIFO PEÑALVER, de pronto venia pasando una patrulla de este cuerpo de investigaciones a quienes le solicitamos la ayuda y persiguieron a dicho sujetos, logrando capturar a uno de ellos ya que el resto se fueron corriendo. Es todo…”. A preguntas formuladas respondió: CONTESTÓ: “El que los funcionarios agarraron tenia un arma de color negro, desconozco la marca de la misma. PREGUNTA: ¿Diga usted, dichos sujetos lograron despojar de algún tipo de pertenencia a su sobrino RICARDO RENGIFO? CONTESTÓ: Sí, su teléfono celular y otras pertenencias...”. (Folio 10 del expediente).

El artículo 458 del Código Penal establece:

“…Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos procedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales estuviera manifiestamente armada (…), o si en fin, se hubiera cometido por medio de un ataque a la libertad, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas… ”
Asimismo, la Ley para el Control de Armas y Municiones, establece:

“…Artículo 5. Se considerarán armas de fuego distintas a las de guerra, las siguientes:
(…)
5. Armas no industrializadas: Comprende aquellas armas que son inventadas, elaboradas, modificadas, reformadas o improvisadas, sin cumplir con los controles de fabricación industrial y registros oficiales respectivos…”.

Vemos que los hechos descritos ut supra pueden subsumirse, en esta etapa del proceso, en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el artículo 5, numeral 5 de la Ley para el Control de Armas y Municiones, el cual no se encuentra evidentemente prescrito en consideración a la data de los hechos; asumiendo que la conducta desplegada por el ciudadano ELIBER EDUARDO CABANEIRO SOTILLO, titular de la cédula de identidad número V-25.510.930, se adecua a este tipo penal; por lo que contrariamente a lo denunciado por la defensa a juicio de esta Alzada la Juez de Control motivó sucintamente las razones por las cuales se encuentra acreditado el primer presupuesto del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

No obstante, resulta conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 del 22 de febrero de 2005; por lo que el resultado de las diligencias que se realicen permitiría a la Oficina Fiscal efectuar a posteriori la adecuación típica respectiva.

Con relación al numeral 2 de la norma in comento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano ELIBER EDUARDO CABANEIRO SOTILLO, titular de la cédula de identidad número V-25.510.930, es presunto autor o partícipe en el tipo penal señalado, indicó la Juez de la recurrida, que el mismo deriva de las actas que conforman la presente causa y que fueron suscritas por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las cuales hacen presumir con base y de manera provisional, que el imputado de autos, ELIBER EDUARDO CABANEIRO SOTILLO, fue aprehendido por funcionarios adscritos al citado organismo policial, momentos en el que presuntamente utilizando un arma de fuego de fabricación casera y bajo amenaza de muerte, despojaron a un ciudadano de sus pertenencias personales, hecho ocurrido en horas de la noche en la Calle el Comercio, entre Calle Internacional y Sonrisa, frente a la causa Nº 44, Los Magallanes de Catia, Municipio Libertador, Distrito Capital .
De igual manera, la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga, en atención a lo previsto en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al tomar en consideración la pena que podría llegarse a imponer, así como, la magnitud del daño causado, por cuanto el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, prevé una pena corporal superior a los diez (10) años de prisión, estando en presencia de un delito complejo, toda vez, que atenta no sólo contra la integridad física de la víctima, sino también con su derecho patrimonial, de igual manera, estableció la presunción de peligro de fuga en atención a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 eiusdem.

En efecto fue acreditado por la Instancia el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 238 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, al señalar que el imputado conoce el sitio de ubicación de la víctima y el testigo, y el cual de encontrarse en libertad pudiera influir sobre los mismos, para que actúen de manera desleal y reticente y ponga en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. De lo expresado queda establecido que no asiste la razón a la Defensa, en cuanto a que el Tribunal de Control no motivo el contenido de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al Peligro de Fuga y Peligro de Obstaculización. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a lo señalado por el recurrente, quien refiere que el Ministerio Público solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, y la cual fue acordada por el a quo, solamente con apoyo del Acta Policial del 8 de septiembre de 2015 y con el testimonio de la presunta víctima y una familiar.
Al respecto, señala esta Alzada, que en el desarrollo de la audiencia de presentación para oír al imputado, el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control una serie de elementos de convicción para sustentar la solicitud de medida de privación judicial de libertad en contra del ciudadano ELIBER EDUARDO CABANEIRO SOTILLO, tales como el acta policial, actas de entrevistas y planilla de cadena de custodia de evidencias físicas, elementos de convicción que a criterio de la Juez de Control resultaban suficientes para acordar la medida solicita por la vindicta pública, en los términos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se acuerda SIN LUGAR el argumento realizado por la defensa. Y ASI SE DECLARA.

Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, en atención al delito investigado, el presente asunto no se adecua al supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual resultaba pertinente decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Asimismo se evidencia, que la Juez de Control ajustó su actuación a criterios de PROPORCIONALIDAD, atendiendo para ello a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, estimando acertadamente que en el presente caso resultaba forzoso decretar la aplicación de la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

Aunado a ello conviene mencionar, que las medidas de coerción personal no contradicen en modo alguno las garantías constitucionales y procesales del imputado, ya que con ella, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del sub iudice a las audiencias que fije el Tribunal, por el contrario resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento. (Sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), por lo que no asiste la razón a la recurrente, quien alega que en el presente caso no se mantuvo en vigencia el principio de presunción de inocencia, establecido en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

A criterio de esta Sala, no asiste la razón al recurrente, respecto a que no se motivaron las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de su asistido ELIBER EDUARDO CABANEIRO SOTILLO, por cuanto con los elementos de convicción puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público a la Juez de Instancia, el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad resultaba procedente, por estar satisfechas las exigencias del referido artículo, asimismo, constató la Alzada, que dicha medida fue debidamente motivada, con los requerimientos esenciales para decretarla, ya que el Juez de Control, expresó las razones que lograron su convencimiento para mantener tal decisión, determinándose de igual manera, que no se observan violaciones de derechos constitucionales al imputado de autos, toda vez que el fallo impugnado, cumple con lo establecido expresamente en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, con los artículos 232, 236 y 240 eiusdem, por lo que tales denuncias, deben ser declaradas SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.
Con base a las razones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación incoado por el ciudadano EDWARD MIGUEL BRICEÑO CISNEROS, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano ELIBER EDUARDO CABANEIRO SOTILLO, titular de la cédula de identidad número V-25.510.930, debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano EDWARD MIGUEL BRICEÑO CISNEROS, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano ELIBER EDUARDO CABANEIRO SOTILLO, titular de la cédula de identidad número V-25.510.930, en contra de la decisión dictada el 9 de septiembre de 2015, en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el artículo 5, numeral 5 de la Ley para el Control de Armas y Municiones.

Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaría de la presente decisión. Remítase el expediente original y el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN PARODY GALLARDO

LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA

Asunto: Nº 4148-15.
YCM/GP/JPG/AAC.