TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 16 octubre de 2015
205º y 156º

CAUSA Nº 4151-15
PONENTE: YRIS CABRERA MARTÍNEZ

Corresponde a esta Alzada resolver de los recursos de apelación, interpuestos; el primero; el 7 de septiembre de 2015, por el ciudadano FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA y MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA, titulares de las cédulas de identidad números Nº V-12.097.873, V-18.710.835 y V-16.970.055; en ese orden; el segundo: el 8 de septiembre de 2015, por el ciudadano PEDRO RAFAEL GARCÍA GARCÍA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 194.368, en su carácter de defensor del ciudadano FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 14.259.073; ambos, contra la decisión dictada el 31 de agosto del 2015, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la realización de la audiencia para la presentación de los aprehendidos, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

El 7 de octubre de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 4151-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.
El 9 de octubre de 2015, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto y ordenó recabar el expediente original conforme a lo previsto en el artículo 441 eiusdem, siendo recibido en esta misma data.

Encontrándonos en la oportunidad para resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a examinar lo que sigue:
I
DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

El 7 de septiembre de 2015, el abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA y MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA, presentó escrito contentivo de recurso de apelación, alegando lo siguiente:

“… (Omissis)…

ÚNICA DENUNCIA
De la ausencia de recurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Privativa judicial Preventiva de Libertad.

Al dar lectura a lo transcrito en actas es inexorable arremeter en contra improcedencia del decreto de la medida privativa judicial de libertad, vista la carencia de fundamentación de la misma, siendo que la escasez de elementos de convicción solo nos han trasladados a un escenario completamente carente de sustento probatorio, produciéndose una vulneración de los derechos inherente a la condición de imputado, denotándose como fueron socavadas las bases de este proceso en este (sic) flagrante trasgresión.
(…)
En el caso que nos ocupar nos hemos topado con una incidencia procesal que hasta podríamos tildarla de obsoleta al intentar encuadrarla con el sistema de avanzada que hoy nos rige, como es el carácter magnánimo con el que los funcionarios policiales permitieron irse al resto de los presentes que también estaban en la discoteca.
El carácter sagrado dado a la deposición de los actuantes, como prueba irrebatible, hace inverosímil la deposición de 2 testigos.
(…)
PETITORIO
En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso, y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico y como corolario de ello sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad y por ende la restitución de su libertad vista la ausencia de los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándonos en los planteamientos esbozados antecedentemente, todo ello basándose en los artículos 8, 9, 13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los artículos 423, 424, 426, 440 y 447 de la norma adjetiva penal.… (Omissis).”. (Folio 43 al 48 del cuaderno de incidencia).
El 8 de septiembre de 2015, el abogado PEDRO RAFAEL GARCÍA GARCÍA, en su carácter de defensor del ciudadano FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, presentó escrito contentivo de recurso de apelación, alegando lo siguiente:

“…Conforme al anterior análisis considera esta defensa que es necesario establecer la no concurrencia de los requisitos exigidos para la procedencia de una medida Cautelar de Privación judicial Preventiva de Libertad de la manera siguiente:
El día 31 de agosto de 2015, en la celebración del acto de audiencia oral para oír al imputado, el juzgador consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de mi representado, por considerar que se encontraban llenos los extremos a que se contraen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin establecer de manera clara, mas allá que el hecho imputado merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, la indudable concurrencia de los requisitos establecidos den los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numerales 2 y 3 del artículo 237 y numerales 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Estos requisitos deben establecerse por el Juzgado de manera clara y circunstanciada para su debida aplicación, ya que el solo señalamiento, así como la localización de la presunta droga dentro del local no constituye elementos fundados de convicción para la aplicación de una medida tan rigurosa, es por ello ciudadanos Jueces de Alzada que considera esta defensa que la Medida (…) dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (…), no se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que en las actas procesales no yace un solo elemento fundados de convicción o una multiplicidad de elementos concatenados entre sí que nos conduzca a la presunción razonable de que mi representado se encuentra presuntamente incurso, o es autor o partícipe del hecho punible de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que el mismo ni siquiera se encontraba en el establecimiento comercial, cuando se inició el procedimiento de allanamiento practicado por la Policía Nacional Bolivariana, fue momentos después en los que el ciudadano FRANK TORRES SANCHEZ se apersono (sic) al lugar en donde tuvo conocimiento por parte de funcionarios actuantes del procedimiento; (…), los funcionarios actuantes luego de pesquisas lograron localizar en el baño de caballeros, detrás de la tarima, y en un lugar no especificado por los funcionarios, presuntas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, no siendo incautados ninguna de las mismas a mi representado el ciudadano FRANK TORRES SANCHEZ, quien el lugar de ello se encontraba con uno de los funcionarios actuantes que le pidió que lo acompañara en la labor de inspección, así mismo en las actas policiales no se deja constancia que a mi representado le hubiesen practicado inspección corporal alguna, no siendo posible incautar o localizar en sus prendas de vestir, bolsillos, zapatos, o en su cuerpo algún objeto de interés criminalístico que lo haga responsable de ilícito alguno.
En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, como lo es la tipificada en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución de mayor cuantía, la misma resulta desproporcionada para esta defensa conforme a las circunstancias en que se desarrolló el procedimiento al momento de la detención del ciudadano FRANK TORRES por parte de los funcionarios aprehensores, toda vez que esas presuntas sustancias estupefacientes, localizadas en el club nocturno en lugares de los cuales se dejó constancia en el acta policial, son el único elemento incriminatorio en que basó el Ministerio Público para dar tal calificación jurídica; es evidente que el expediente carece de la existencia de otros elementos que configuren el tipo penal, por cuanto el Juzgado de Instancia no tomó en consideración la no existencia de otros elementos necesarios y concurrentes para subsumir los hechos en el delito calificado por el Ministerio Público (…), ya que al momento de acoger la calificación del delito (Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Mayor Cuantía), debe conjugarse además del peso de la sustancia incautada, los elementos restantes y concurrentes que sirven para determinar y subsumir los hechos dentro de la norma penal correspondiente, en fin, cuando alguien lleva a cabo un comportamiento o despliega una conducta que el Ministerio Público considera que es típica y antijurídica, debe responsablemente el Representante Fiscal, verificar si tal conducta se ajusta o se subsume en un tipo penal determinado, lo que se conoce como proceso de adecuación típica.
(…)
En el caso que nos ocupa tenemos tres, errores de procedimiento y fundamentales para el desarrollo del proceso como lo son:
1.- Los funcionario actuantes, al momento del procedimiento de allanamiento y posterior a la localización de la presunta sustancia ilícita, no dejaron constancia de que cantidad de presunta droga era responsable cada uno de los aprehendidos, es decir no señalaron cual presunta droga le pertenencia a cual ciudadano, si no que por el simple hecho de ser colectadas de algunas áreas del club nocturno, le adjudicaron su tenencia y conducción a los cuatros ciudadanos aprehendidos entre ellos mi representado el ciudadano FRANK TORRE SANCHEZ, sin señalar la tenencia, ni individualizar las conductas desplegadas por cada uno de ellos.
2.- Bien luego el Ministerio Público, (…), estableció una precalificación jurídica ante el Juzgado que conoce, sin determinar, la relación, la conexidad y otros elementos concatenados entre si para adecuar la presunta conducta desplegada por el ciudadano FRANK TORRES SANCHEZ en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
3.- Por Ultimo (sic) el Juzgado Vigésimo Segundo (…), consideró ajustada la calificación jurídica dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, acordando decretar en contra de los cuatros ciudadanos aprehendidos la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad (…), sin establecer de manera clara y circunstanciada porque (sic) consideró procedente tal medida, ya que en el expediente no cursa un solo elemento fundado de convicción para presumir la participación o autoría de mi representado en el delito que se le imputa, solo existe una presunta droga localizada en el inmueble razón comercial Bar Frank Garden, objeto del procedimiento de allanamiento en el cual se localizó la presunta sustancia, sin que haya sido posible por medio de alguno de los testigos o de las diligencias de investigación realizadas por los funcionarios actuantes alguna circunstancia que lo vincule o haga pensar que el mismo es responsable de la presunta droga localizada
(…)
Precisa esta defensa que el hecho de que en un local nocturno, local comercial, bodega, panadería, centro comercial, algún ciudadano se encuentre realizando actividades ilícitas o consumiendo algún tipo de sustancias estupefacientes, tal responsabilidad no puede ser atribuida al dueño o encargado de tal local comercial, ya que pese al establecimiento de mecanismos de seguridad, realizado por el personal correspondiente, más allá del trabajo humano, pueda escaparse que alguna persona pueda ingresar con un arma escondida en sus partes, o algunas sustancias ilícitas, es decir esta circunstancia a veces se escapa de aquellas personas que practican dicha labor de seguridad no por omisión consensuada si no que trabajan sobre lo que les esta permitido, y al no poder solicitarle a una persona que se quite toda su ropa, puede suceder como ya lo manifesté que alguien introduzca algún objeto ilícito en un local que se conduce de forma lícita.
(…)
A (sic) quedado una vez mas establecido, por la sala constitucional (sic) del Tribunal Supremo de justicia (sic) que es indispensable la concurrencia de los presupuestos procesales estatuidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la ajustada procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (…).
Corolario de lo anteriormente expresado considera esta defensa que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada en contra de representado es excesiva ya que no existe un solo elemento, ni un solo testigo que vincule la presunta droga localizada con mi defendido, no esta establecido el nexo causal entre los mismos, que indiferentemente nos encontramos en una fase primigenia del proceso no obsta para que el juzgador haya considerado procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de mi defendido, ya que no existe peligro de fuga (…), como tampoco existe peligro de obstaculización (…), y por último al no existir elementos de convicción sólidos para considerarse presuntamente participe o autor del delito imputado.
PETITORIO
(…), solicito: UNICO: DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por esta defensa, y como consecuencia de ello sea revocada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado Vigésimo Segundo en Funciones (sic) de control (sic) (…), en contra de mi representado el ciudadano FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ (…), y que sea declarada por este Tribunal de Alzada la Libertad sin restricciones del mismo, todo ello de conformidad con lo establecido (sic) 8, 9, 13 y 1229 del Código Orgánico Procesal Penal (…), al no existir un elemento fundado de convicción en contra de mi representado, que permita el sustento de una medida tal corrosiva y rigurosa como lo es la Privación de Libertad …”. (Folio 49 y 54 del cuaderno de apelación).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “TERCERO”, dictado por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia para la presentación de los aprehendidos, celebrada el 31 de agosto de 2015, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA, MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA y FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, expresando lo siguiente:

“...(Omissis)…TERCERO: En cuanto a la Medida Preventiva de Libertad solicitada por el Representante del Ministerio Público, quien aquí decide tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, el cual fue atribuido en esta audiencia a los ciudadanos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA, MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA y FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal (…), 2. Tenemos como elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que los imputados de autos, pudieran ser responsables de los hechos narrados por el Ministerio Público los siguientes: Acta Policial de Allanamiento, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, cursante a los folios 54 al 56 del expediente, acta de entrevista rendida por el Testigo 1, cursante al folio 65 del expediente, acta de entrevista rendida por el Testigo 2, cursante al folio 66 del expediente, registro de cadena de custodia y evidencias físicas, cursante al folio 81 al 87 del expediente, los cuales se dan por reproducidos; Ahora bien, tomando en cuenta los elementos convicción retro mencionado los cuales se dan por reproducidos, es por lo que quien aquí decide considera procedente decretar LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNANDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA, MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA y FRANK GONZALO TORRES SANCHEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…”. (Folios 4 al 17 del cuaderno de incidencia).

Del folio 18 al 42, ambos inclusive del expediente, cursa auto de fundamentado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada por el Tribunal de Control, conforme a lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal
III
DE LA CONTESTACIÓN

El 25 de septiembre de 2015, la ciudadana KARELY MAIRIM HURTADO ARRIOJAS, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Séptima (157º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación a los recursos de apelación interpuestos, expresando lo siguiente:
“… (Omissis)…

Basa el recurso interpuesto la recurrente (sic) en la supuesta inmotivación de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia Estadal (…), la presunta improcedencia de la imposición de la Medida Judicial Preventiva de Libertad sobre los imputados antes mencionados, por considerar que se violó el Principio de Presunción de Inocencia y el Principio de Afirmación de Libertad consagrados en los artículos 8 y 9, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido quien aquí suscribe respetuosamente difiere de la Defensa y considera (…) que el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) (…), decidió en plena observancia de los derechos y Garantías Constitucionales y legales, que rigen nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que no solo señaló efectivamente cuales fueron los elementos que valoró para dictar la Medida de Coerción personal en contra de los ciudadanos imputados; sino igualmente, tal como es debido, estuvo en todo momento ajustado a derecho, ello por cuanto si se analizan los hechos, la cantidad de sustancia incautada y el delito imputado, podemos apreciar certeramente que el Juzgado A QUO señaló entre otras cosas, en el acta de audiencia oral para oír al aprehendido (…), acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO (sic) , previsto y sancionado en el artículo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para los ciudadanos KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA (…), CESAR ENRIQUE ROMERO (…), DA SILVA MATA MANUEL ALEJANDRO y FRANK GONZALO TORRES SANCHEZ (…), asimismo, decreta Medida judicial de Privación Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos antes mencionados de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numerales 1, 2 y 3 (sic), 237 numerales 1, 2 y 3 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. (…).

A lo que se aúna que la referida comisión policial realizó el procedimiento en total respeto a los Derechos Humanos y Reglas de Actuación Policial, tal como queda constancia en actas, para el momento en que funcionarios adscritos al Cuerpo del Policía Nacional Bolivariana, avistan a los ciudadanos antes identificados, y en el lugar logran incautar Una (01) caja de color blanco y azul elaborada en cartón marca Belmont contentiva de cincuenta (50) envoltorio tipo pitillos elaborado en material sintético traslucido, sellados en ambos extremos, los mismos contentivos de una sustancia pulverulenta de color blanquecina de la presunta droga denominada (COCAÍNA). Una (01) caja (…) contentiva de cincuenta y seis (56) envoltorios tipo pitillos elaborados en material sintético traslucido, sellados en ambos extremos, los mismos contentivos de una sustancia pulverulenta de color blanquecina de la presunta droga denominada (cocaína), setenta y ocho (78) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivos de restos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color con aspecto globulosos de la presunta droga denominada Marihuana, un (01) trozo de cinta adhesiva traslucida la misma posee adheridos treinta (30) grageas, marca rivotril, un (01) envoltorio elaborado de material sintético traslucido de cierre hermético contentivo de restos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color con aspecto globulosos de la presunta droga denominada marihuana (sic) KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA (…), CESAR ENRIQUE ROMERO (…), DA SILVA MATA MANUEL ALEJANDRO y FRANK GONZALO TORRES SANCHEZ (…); adicionándose que el ilícito cuya comisión le es atribuida es considerada DELITO DE LESA HUMANIDAD, por el Máximo Tribunal de la República en reiteradas decisiones por lo que, salvo mejor criterio (…), mal podría obviarse lo anterior y sostener que no concurren suficientes elementos de convicción los cuales orientaron y fundamentaron en su debida oportunidad la decisión recurrida (…).

Por lo que visto que existen evidencias incautadas de carácter ilícito, así como la presunta comisión de un hecho punible y de los elementos de convicción suficientes que generan la responsabilidad penal de los imputados antes identificados y su vinculación con los hechos que se investigan, del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, en los términos, antes establecidos y a los fines de garantizar las finalidades del proceso, el cual no es otro que la búsqueda de la verdad , es por lo que este digno Juzgado, considero (sic) en su debida oportunidad como lo es la Audiencia para Oir al Aprehendido, la cual es un acto que emerge de un sistema de derechos constitucionales y garantías procesales interrelacionadas entre si, y en atención al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, que lo más procedente y ajustado a derecho es decretar la privación de libertad a los ciudadanos (…).
(…)
DEL PETITORIO FISCAL

Por los fundamentos antes expuestos, respetuosamente se eleva a la consideración de esta Honorable Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la (sic) Profesional del Derecho anteriormente identificada (sic), en su condición de Defensa Técnica de los Imputados KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA, CESAR ENRIQUE ROMERO, DA SILVA MATA MANUEL ALEJANDRO y FRANK GONZALO TORRES SANCHEZ, en contra de la decisión dictada al termino de la audiencia para la presentación de imputados…”. (Folios 64 al 69 del cuaderno de incidencia).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en sus escritos de apelación, pasa a resolver las denuncias alegadas de la siguiente forma:
En primer lugar, en cuanto a las denuncias interpuestas por el abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA y MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA, quien señala:
Como, “…ÚNICA DENUNCIA…” (…) la ausencia de (…) de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Privativa judicial Preventiva de Libertad…”.
Alega, “…carencia de fundamentación de la misma, siendo que la escasez de elementos de convicción solo nos han trasladados un escenario completamente carente de sustento probatorio, produciéndose una vulneración de los derechos inherente a la condición de imputado, denotándose como fueron socavadas las bases de este proceso en este flagrante trasgresión.
Peticiona; “…sea admitido el presente recurso, y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico y como corolario de ello sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad y por ende la restitución de su libertad vista la ausencia de los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándonos en los planteamientos esbozados antecedentemente, todo ello basándose en los artículos 8, 9, 13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal..”.

En segundo lugar, denuncia el abogado PEDRO RAFAEL GARCÍA GARCÍA, en su carácter de defensor del ciudadano FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, en su escrito recursivo, lo siguiente:
Que, “…considera esta defensa que es necesario establecer la no concurrencia de los requisitos exigidos para la procedencia de una medida Cautelar de Privación judicial Preventiva de Libertad…”.
Que. “….el juzgador consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de mi representado, por considerar que se encontraban llenos los extremos a que se contraen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin establecer de manera clara, (…), la indudable concurrencia de los requisitos establecidos den los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numerales 2 y 3 del artículo 237 y numerales 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Que, “…la Medida (…) dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (…), no se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que en las actas procesales no yace un solo elemento fundado de convicción o una multiplicidad de elementos concatenados entre si que nos conduzca a la presunción razonable de que mi representado se encuentra presuntamente incurso, o es autor o partícipe del hecho punible de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…”.

Que, “….el mismo ni siquiera se encontraba en el establecimiento comercial, cuando se inició el procedimiento de allanamiento practicado por la Policía Nacional Bolivariana…”.

Que, “…los funcionarios actuantes luego de pesquisas lograron localizar en el baño de caballeros, detrás de la tarima, y en un lugar no especificado por los funcionarios, presuntas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, no siendo incautados ninguna de las mismas a mi representado el ciudadano FRANK TORRES SANCHEZ…”.

Que, “…en las actas policiales no se deja constancia que a mi representado le hubiesen practicado inspección corporal alguna, no siendo posible incautar o localizar en sus prendas de vestir, bolsillos, zapatos, o en su cuerpo algún objeto de interés criminalístico que lo haga responsable de ilícito alguno…”.

Que, “…En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, como lo es la tipificada en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución de mayor cuantía, la misma resulta desproporcionada…”.

Que, “…que esas presuntas sustancias estupefacientes, localizadas en el club nocturno en lugares (…), son el único elemento incriminatorio en que basó el Ministerio Público para dar tal calificación jurídica (…), es evidente que el expediente carece de la existencia de otros elementos que configuren el tipo penal…”.

Que, “…al momento de acoger la calificación del delito (Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución enMayor Cuantía), debe conjugarse además del peso de la sustancia incautada, los elementos restantes y concurrentes que sirven para determinar y subsumir los hechos dentro de la norma penal correspondiente…”.
Que, “…En el caso que nos ocupa tenemos tres, errores de procedimiento y fundamentales para el desarrollo del proceso como lo son:

1.- Los funcionarios actuantes, al momento del procedimiento de allanamiento y posterior a la localización de la presunta sustancia ilícita, no dejaron constancia de que cantidad de presunta droga era responsable cada uno de los aprehendidos (…), sin señalar la tenencia, ni individualizar las conductas desplegadas por cada uno de ellos. 2.- (…) el Ministerio Público, (…), estableció una precalificación jurídica ante de el Juzgado que conoce, sin determinar, la relación, la conexidad y otros elementos concatenados entre si para adecuar la presunta conducta desplegada por el ciudadano FRANK TORRES SANCHEZ en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. 3.- (…) el Juzgado Vigésimo Segundo (…), consideró ajustada la calificación jurídica dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, acordando decretar en contra de los cuatros ciudadanos aprehendidos la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad (…) sin establecer de manera clara y circunstanciada porque (sic) consideró procedente tal medida…”.

Que, “…la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada en contra de mi representado es excesiva ya que no existe un solo elemento, ni un solo testigo que vincule la presunta droga localizada con mi defendido, (…), ya que no existe peligro de fuga (…), como tampoco existe peligro de obstaculización (…), y por último al no existir elementos de convicción sólidos para considerarse presuntamente participe o autor del delito imputado…”.

Peticiona, “…DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por esta defensa, y como consecuencia de ello sea revocada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado Vigésimo Segundo en Funciones (sic) de control (sic) (…), en contra de mi representado el ciudadano FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ…”.

Constata la Alzada, que los recursos de apelación interpuestos por la defensa, están estrechamente relacionados, toda vez, que los mismos están dirigidos a denunciar, que no se encuentran acreditados los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA, MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA y FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, así como la inmotivación de la referida decisión, por lo cual, esta Sala considera pertinente, resolver dichos recursos de manera conjunta.

Esta Alzada pasa a analizar los elementos de convicción acreditados por la Representante del Ministerio Público en la audiencia para la presentación de los aprehendidos celebrada el 31 de agosto del 2015, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control, para solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados de autos y que resultaron suficientes al Juez a quo para decretarla, ello a los fines de determinar si la decisión en cuestión se encuentra ajustada a derecho.

Al tal efecto, tenemos:

Constatamos del contenido del Acta levantada con ocasión a la audiencia para la presentación de los aprehendidos, (Folios 04 al 17 del cuaderno de incidencia) que los Representante del Ministerio Público, imputaron a los ciudadanos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA, MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA y FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, la presunta comisión del delito TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, acreditando los siguientes elementos de convicción:

ACTA POLICIAL DE ALLANAMIENTO, del 29 de agosto 2015, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana quienes dejaron constancia entre otras cosas de lo siguiente:
“…Con la finalidad de dar cumplimiento a la Orden de Allanamiento N° 015-15 emitida por el JUZGADO VIGÉSIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. De fecha (sic) 27 de Agosto del 2015 (…). Motivo por el cual siendo las 12:40 horas de la madrugada, (…) hacia la siguiente dirección: Club Nocturno Frank Garden Bar RSF: J-4040844690 Avenida Urdaneta, Esquina De (sic) Animas A (sic) Platanal, Entre (sic) La (sic) Sede Del (sic) Ministerio Publico Y (sic) El Ministerio De (sic) Interior Justicia Y (sic) Paz, Una vez presentes en el lugar, previa identificación como Funcionarios de investigación Antidroga (…), nos hicimos acompañar por los ciudadanos identificados como Testigo (01) y Testigo (02), (…), por cuanto se tiene conocimiento que en el precitado establecimiento se manejan armas de fuego, sustancias psicotrópicas y estupefacientes y papel moneda proveniente de actividades ilícitas, (…), en ese momento se apersono (…) un ciudadano quien al solicitarle su cédula de identidad laminada quedó identificado como: TORRES SÁNCHEZ FRANK GONZALO, titular de la cédula de identidad: C.I.V- 14.259.073 , de 38 años de edad, indicando que su persona era dueño y encargado del Club nocturno, no obstante se le hizo de su conocimiento el motivo de nuestra presencia permitiéndonos el acceso a dicha infraestructura (…), nos trasladamos a un espacio que funge como baño de caballeros (…), procede a realizar una búsqueda minuciosa en presencia de los testigos, logrando incautar debajo del lavamanos de color blanco que se encuentra al lado derecho de la entrada: UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE ELABORADO EN MATERIAL _SINTÉTICO DE_ COLOR DENTRO DEL CUAL SE ENCONTRARON LA CANTIDAD SETENTA Y OCHO (78) ENVOLTORIOS ELABORADO (sic) EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVAS DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA), (…) seguidamente nos dirigimos a un lugar que funge como Tarima donde se encontraban tres sujetos que luego de anteriores trabajos de encubiertos, inteligencia e investigación realizados por los investigadores en el lugar se obtuvo como resultado que los ciudadanos con las siguientes características (…), se dedican a la venta y distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes durante ese trabajado (sic) se observó el intercambio de objetos por dinero el cual era depositado en la caja registradora por tal situación el Oficial (…) procedió a solicitarles que exhibiera los objetos y pertenencias que llevaban consigo, motivado a que se sospechaba que ocultaban entre ellas algún objeto de interés criminalístico dichos ciudadanos optaron por negarse ante tal petición, motivo por el cual (…), procedió a. practicarle la respectiva inspección corporal (…), en presencia de los testigos no encontrándoles ningún objeto de interés criminalístico, así mismo se realizo (sic) una búsqueda minuciosa en presencia de los testigos por los alrededores logrando incautar a una muy corta distancia de los sujetos quienes quedaron identificados como: 01) GONZALEZ PIÑA KEVIN ALEXIS, titular de la cédula de identidad: C.I.V- 18.710.835 (…) 2) DA SILVA MATA MANUEL ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad: C.I.V- 16.970.055 (…). 3) ROMERO HERNÁNDEZ CESAR ENRIQUE, titular de la cédula de identidad: C.I.V- 12.097.873, 39 de años de edad, logrando incautar en el suelo: UNA (01) CAJA DE COLOR BLANCO Y AZUL ELABORADA EN CARTÓN MARCA BELMONT CONTENTIVA DE CINCUENTA (50) ENVOLTORIOS TIPO PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO. SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS. LOS MISMOS CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANOUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAÍNA) y dos teléfonos celulares N (01) TELÉFONO CELULAR DE COLOR NEGRO MARCA IPRO. SERIAL S/N IPROBEE33989 CON SU RESPECTIVA TAPA, UNA (01) BATERÍA MARCA IPRO SERIAL: GB/T18287- 2000. UNA TARJETA SIM TECNOLOGÍA MOVISTAR SERIAL: 895804320002993137UN (01) TELÉFONO CELULAR DE COLOR AZUL MARCA SAMSUNG SERIAL IMEI: 35953/05/958321/0, CON SU RESPECTIVA TAPA, UNA (01) BATERÍA MARCA SAMSUNG SERIAL.S/N: BD1DB25HS/2-B. UNA (01) TARJETA SIM TECNOLOGÍA DIGITEL SERIAL: 8958021112231461046F. UNA TARJETA MICRO SD CON CAPACIDAD DE 4 GB. detrás de la tarima ubicamos un espacio que funge camerino, el oficial (CPNB) (…) procede a realizar una búsqueda minuciosa en presencia de los testigos, seguidamente logrando incautar dentro de: UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR GRIS MARCA EVEROTT UNA (01) CAJA DE COLOR BLANCO Y AZUL ELABORADA EN CARTON MARCA BELMONT CONTENTIVA DE CINCUENTA Y SEIS (56) ENVOLTORIOS TIPO PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS, LOS MISMOS CONTENTIVO DE SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAINA) UN (01) TROZO DE CINTA ADHESIVA TRASLUCIDA LA MISMA POSEE ADHERIDOS TREINTA (30) GRAGEAS MARCAS RIVOTRIL, UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO DE MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO CON CIERRE HERMÉTICO CONTENTIVAS DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA) posteriormente el Oficial (cpnb) (…), procede a realizar una búsqueda minuciosa en presencia de los testigos en un lugar que funge como barra despachadora logrando incautar: UNA (01) CAJA ELABORADA EN METAL DE COLOR ROJO Y PLATEADO CONTENTIVA DIEZ MIL SETECIENTOS (10700) BOLIVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DESGLOSADO DE LA SIGUIENTE MANERA: CIENTO SIETE DENOMINACIÓN CIEN (100) BOLIVARES DE SERIALES: (…) UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR AZUL MARCA SAMSUNG (…) CON SU RESPECTIVA TAPA. UNA (01) BATERÍA MARCA SAMSUNG (…), UNA (01) TARJETA SIM TECNOLOGIA MOVISTAR (…), UNA TARJETA MICRO SD CON CAPACIDAD DE 512MB perteneciente al ciudadano TORRES SÁNCHEZ FRANK GONZALO, titular de la cédula de identidad: C.I. V- 14.259.073, 38 de años de edad. Cabe destacar que la aprehensión de los ciudadanos se realizó en presencia los testigos. (…). Posteriormente se procedió a realizar el pesaje de la evidencia incautada, la misma fue pesada en una balanza electrónica Marca: SCALE SF-400, sin serial aparente, dando este como resultado: UNA (01) CAJA DE COLOR BLANCO Y AZUL ELABORADA EN CARTÓN MARCA BELMONT CONTENTIVA DE CINCUENTA (50) ENVOLTORIOS TIPO PITTILOS ELABORADIS EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS, LOS MISMOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAINA) QUE ARROJO UN PESO APROXIMADO TREINTA Y CINCO (35) GRAMOS, UNA (01) CAJA DE COLOR BLANCO Y AZUL ELABORADA EN CARTON MARCA BELMONT CONTENTIVA DE CINCUENTA Y SEIS (56) ENVOLTORIOS TIPO PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS, LOS MISMOS CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAINA). QUE ARROJO UN PESO APROXIMADO DE TREINTA Y SIETE (37) GRAMOS, SETENTA Y OCHO (78) ENVOLTORIOS ELABORADO EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVAS DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETAL ES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA), QUE ARROJO UN PESO APROXIMADO DE TRECIENTOS OCHENTA Y NUEVE (389) GRAMOS, UN (01) TROZO DE CINTA ADHESIVA TRASLUCIDA LA MISMA POSEE ADHERIDOS TREINTA (30) GRAGEAS MARCAS RIVOTRIL. UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO DE MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO CON CIERRE HERMÉTICO CONTENTIVAS DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA). QUE ARROJO UN PESO, APROXIMADO DE DOS (02) GRAMOS, No obstante se resguardo esta evidencia en una bolsa elaborada en material sintético transparente para efectos de su custodia, traslado y conservación.…”. (Folios 53 al 57 del expediente original).

ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el “…TESTIGO 1…” quien entre otras cosas dejo constancia de lo siguiente:
“…Estaba en la Plaza de La Candelaria esperando la camioneta para ir a mi casa y bueno llego (sic) unos funcionarios en una patrulla y me pidieron la colaboración para ser testigo y les dije que si. Fuimos a buscar otro testigo cerca de la Avenida Universidad y luego nos fuimos a un local que queda en la Avenida Urdaneta, entre el Ministerio Público y el Ministerio de Inferior y Justicia y bueno nada, subimos al local y serví en la inspección del local como testigo. Allí vi que encontraron un bolso debajo del lavamanos del baño con envoltorios de aluminio que creo que eran de marihuana porque dijeron los funcionarios y encontraron como dos cajas cigarro que tenían droga en pitillos que los funcionarios dijeron que era cocaína, adentro una escondida en el piso de la tarima y otra escondida en el camerino detrás de la tarima en el camerino también encontraron un bolso donde habían pastillas, y droga que los funcionarios dijeron que era marihuana…”. (Folios 65 del expediente).

ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el TESTIGO 2 quien entre otras cosas dejo constancia de lo siguiente:
“….los acompañe al local donde ingrese junto a los funcionarios y, observé que estaban realizando las requisas a las personas que se encontraban dentro del local y pidiéndoles de manera educada que desalojaran el local. Posteriormente otra persona que servía como testigo, el encargado del local y yo fuimos instruidos por funcionarios de la policía nacional para que observáramos detalladamente la inspección del local, procedimos a recorrer el local ingresando primero al baño masculino del local donde unos de los funcionarios realizo (sic) una búsqueda minuciosa por el mismo encontrando en la parte trasera de un lavamanos un bolso de color negro el mismo tenia adentro varios envoltorios de papel aluminio, donde uno de los funcionarios tomo (sic) uno de los envoltorios al azar y lo abrió en presencia de nosotros indicándome que estábamos en presencia de presunta marihuana, Luego de allí fuimos al baño de las damas no encontrando nada nos dirigimos hacia la parte del escenario donde observe (sic) a los funcionarios realizar una búsqueda por el mismo encontrando así una caja de cigarrillos y el mismo adentro tenía varios pitillos con un polvo blanco, indicando el funcionario que eso podría ser presunta cocaína.…”.. (Folio 66 del expediente).

REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS, en la cual entre otras otra cosas se dejó constancia de la siguiente evidencia física colectada:
“…UNA (01) CAJA DE COLOR BLANCO Y AZUL ELABORADA EN CARTÓN MARCA BELMONT CONTENTIVA DE CINCUENTA ENVOLTORIOS TIPO PITTILOS ELABORADIS EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS, LOS MISMOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA (sic) DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAINA) QUE ARROJO UN PESO APROXIMADO TREINTA Y CINCO (35) GRAMOS, UNA (01) CAJA DE COLOR BLANCO Y AZUL ELABORADA EN CARTON MARCA BELMONT CONTENTIVA DE CINCUENTA Y SEIS (56) ENVOLTORIOS TIPO PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS, LOS MISMOS CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA (sic) DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAINA),SETENTA Y OCHO (78) ENVOLTORIOS ELABORADO EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVAS DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y S EMIL LAS DEL MIS M O COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA), UN (01) TROZO DE CINTA ADHESIVA TRASLUCIDA LA MISMA POSEE ADHERIDOS TREINTA (30) GRAGEAS MARCAS RIVOTRIL. UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO DE MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO CON CIERRE HERMÉTICO CONTENTIVAS DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA COLECTADA EN EL ESTABLECIMIENTO NIGHT CLUB FRANK GARDEN…”. (Folios 81 y 82 del expediente).
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS, en la cual entre otras otra cosas se dejó constancia de la siguiente evidencia física colectada:
“…DIEZ MIL SETECIENTOS (10700) BOLIVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DESGLOSADO DE LA SIGUIENTE MANERA: CIENTO SIETE DENOMINACIÓN CIEN (100) BOLIVARES…”. (Folios 83 al 84 del expediente).

REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS, en la cual entre otras otra cosas se dejó constancia de la siguiente evidencia física colectada:
“…UN BOLSO TIPO COLGANTE ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR GRIS MARCA EVEROTT, UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO MARCA VICTORINOX…”. (Folio 85 del expediente).

REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS, en la cual entre otras otra cosas se dejó constancia de la siguiente evidencia física colectada:
“… (01) TELÉFONO CELULAR DE COLOR NEGRO MARCA IPRO. (…) CON SU RESPECTIVA TAPA, UNA (01) BATERÍA MARCA IPRO SERIAL: GB/T18287- 2000. UNA TARJETA SIM TECNOLOGÍA MOVISTAR SERIAL: (…), EL MISMO SE ENCUENTRA LECIONADO (sic). UN (01) TELÉFONO CELULAR DE COLOR AZUL MARCA SAMSUNG SERIAL IMEI: (…), CON SU RESPECTIVA TAPA, UNA (01) BATERÍA MARCA SAMSUNG SERIAL. S/N: (…), UNA (01) TARJETA SIM TECNOLOGÍA MOVISTAR SERIAL: (…). UNA TARJETA MICRO SD CON CAPACIDAD DE 512 MB… UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR AZUL MARCA SAMSUNG SERIAL IMEI: (…) CON SU RESPECTIVA TAPA, UNA (01) BATERIA MARCA SAMSUNG SERIAL: (…), UNA (01) TARJETA SIM TECNOLOGIA DIGITEL SERIAL: (…), UNA TARJETA MICRO SD CON CAPACIDAD DE 4 GB…” (Folio 86 del expediente).

REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS, en la cual entre otras otra cosas se dejó constancia de la siguiente evidencia física colectada: “…UNA (01) CAJA ELABORADA EN METAL DE COLOR ROJO Y PLATEADO…”. (Folio 87 del expediente).

Con base a las actuaciones cursantes en autos (Acta Policial de Allanamiento, Actas de Entrevistas y Actas de Cadenas de Custodia que ut supra han sido transcritas) el Tribunal de la recurrida, pudo establecer la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena privativa de libertad, como es la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, y así lo expresó el Juez a quo en el desarrollo de la audiencia para la presentación de los aprehendidos, asumiendo que la conducta desplegada por los ciudadanos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA, MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA y FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, se adecua a este tipo penal.

En este sentido, la vinculación de los imputados con el hecho que le fue atribuido por la Oficina Fiscal en la audiencia respectiva, conllevaron a la recurrida a realizar el proceso de subsunción típica, adecuando tal comportamiento en el delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, el cual reza:

Artículo 149.- Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje, con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de droga sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión….”.

Asimismo, se evidencia que el delito imputado no se encuentra evidentemente prescrito, tomando en cuenta la data de los hechos, lo que permitió la imposición de la medida de coerción personal dictada en contra de los imputados de autos, resultando conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero del 2005.
Por lo que, estima esta Alzada, que contrariamente a lo señalado por los recurrentes, el hecho investigado puede ser encuadrado de manera provisional, en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y tipificado en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, tomando en consideración la naturaleza y el peso de la sustancia incautada, tal y como acertadamente lo señaló la Juez de Control, quien realizó la subsunción típica, adecuando el hecho realizado por los sub iudice, en la norma penal señalada. Con base a lo expresado, surge la acreditación del primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal Y ASI SE DECLARA.

Por otra parte, considera esta Sala, que del contenido de las actas procesales se desprenden fundados elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir con base y de manera provisional, que los ciudadanos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA, MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA y FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ –propietario ó encargo del local comercial-, se encuentran vinculados con el hecho que le fue imputado por la Oficina Fiscal referido al tipo penal de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, por cuanto del Acta Policial de Allanamiento se desprende, que el 29 de agosto de 2015, en el marco del Operativo de Liberación de la Patria (OLP) se dio cumplimiento a “…Orden de Allanamiento N° 015-15 emitida por el JUZGADO VIGÉSIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS…”, por funcionarios adscritos al Servicio Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana en el Local Comercial denominado CLUB NOCTURNO FRANK GARDEN BAR, ubicado en las esquinas de Animas a Platanal, Avenida Urdaneta, Municipio Libertador de esta ciudad, del cual es propietario y/o encargado el ciudadano TORRES SANCHEZ FRANK GONZALO, titular de la cédula de identidad N° V- 14.259.073, donde fue incautado en el interior del mismo “..CINCUENTA (50) ENVOLTORIOS TIPO PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO (…) lOS MISMOS CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAÍNA) (…); UNA (01) CAJA DE COLOR BLANCO Y AZUL (…) CONTENTIVA DE CINCUENTA Y SEIS (56) ENVOLTORIOS TIPO PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO (…), LOS MISMOS CONTENTIVO DE SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAINA) UN (01) TROZO DE CINTA ADHESIVA TRASLUCIDA LA MISMA POSEE ADHERIDOS TREINTA (30) GRAGEAS MARCAS RIVOTRIL, UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO DE MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO CON CIERRE HERMÉTICO CONTENTIVAS DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA), (…),UNA (01) CAJA ELABORADA EN METAL DE COLOR ROJO Y PLATEADO CONTENTIVA DIEZ MIL SETECIENTOS (10700) BOLIVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL…”. (Folios 53 al 57 del expediente original).

Igualmente, se desprende del Acta de Policial de Allanamiento, que los funcionarios policiales dejan constancia, que en trabajo de encubiertos de inteligencia e investigación realizados en el lugar de los hechos, determinaron que presuntamente los ciudadanos GONZALEZ PIÑA KEVIN ALEXIS, DA SILVA MATA MANUEL ALEJANDRO, y ROMERO HERNÁNDEZ CESAR ENRIQUE, quienes fueron aprehendidos en dicho procedimiento -cerca de los cuales se incautó presuntamente sustancias ilícitas-, se dedican a la venta y distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes en el interior del local comercial, y que el producto de la venta de tales sustancias ilícitas era presuntamente depositado en la caja registradora del local comercial denominado CLUB NOCTURNO FRANK GARDEN BAR, del cual es propietario y/o encargado el ciudadano TORRES SANCHEZ FRANK GONZALO.

De igual manera, observa esta Alzada, que los ciudadanos identificados en acta como “TESTIGO 1” y “TESTIGO 2”, en entrevistas rendidas por ante la Dirección de Inteligencia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, son contestes al señalar, que efectivamente los ciudadanos GONZALEZ PIÑA KEVIN ALEXIS, DA SILVA MATA MANUEL ALEJANDRO, y ROMERO HERNÁNDEZ CESAR ENRIQUE, así como el propietario del local comercial se encontraban presente en el interior del CLUB NOCTURNO FRANK GARDEN BAR, lugar en el cual fue incautada la sustancia ilícita de presunta droga, así como el propietario y/o encargado del mismo ciudadano . TORRES SANCHEZ FRANK GONZALO.

En atención a lo anterior, estima la Alzada, que surge acreditada, la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los “Fundados elementos de convicción”, lo que no implica que se exija la “plena prueba de”, sino que con las actuaciones mencionadas, aportadas por la autoridad policial y el Ministerio Público, se logre presumir con fundamento serio y de forma provisional que los sindicados en el delito imputado por la Oficina Fiscal ciudadanos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA, MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA y FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, son presuntamente autores o partícipes en el hecho investigado, tal y como considera esta Sala en el presente caso, por lo cual, se declara SIN LUGAR las denuncias realizadas por las defensas, quienes argumentan la carencia de los fundados elementos de convicción en contra de sus asistido, a que hace referencia el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al argumento realizado por el abogado PEDRO RAFAEL GARCÍA GARCIA, en su carácter de defensor del ciudadano FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, en su escrito recursivo, quien denuncia: “…Los funcionarios actuantes, al momento del procedimiento de allanamiento y posterior a la localización de la presunta sustancia ilícita, no dejaron constancia de que cantidad de presunta droga era responsable cada uno de los aprehendidos, es decir (…), sin señalar la tenencia, ni individualizar las conductas desplegadas por cada uno de ellos…”.

Al respecto, observa esta Alzada, que la presente investigación se encuentra en fase preparatoria, la cual tiene entre sus finalidades la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar no solo la inculpación de los imputados, sino también de aquellos que sirvan para exculparlos, tal y como lo señalan los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, tenemos, que corresponde al Representante Fiscal en el respectivo acto conclusivo que a bien tenga presentar, y en atención al resultado que arroje la investigación, individualizar y determinar de manera “Provisional”, la presunta participación de cada uno de los imputados en el hecho investigado, o por el contrario exculpar a los mismos si del resultado de dicha investigación no surgen elementos contundentes que comprometan su responsabilidad, por lo que resulta a todo evento prematuro, en el desarrollo de la audiencia para la presentación de los aprehendidos, individualizar la presunta conducta desplegada por cada uno de los imputados, motivo por el cual desestima tal argumento. Y ASI SE DECLARA.
De igual manera, la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga, en atención a lo previsto en el artículo 237, numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, al tomar en consideración la pena que podría llegarse a imponer, así como, la magnitud del daño causado, por cuanto el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y tipificado en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, conlleva una penalidad superior a los diez (10) años de prisión, de lo cual tenemos que la pena que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, aunado que el delito investigado, es un injusto penal de suma gravedad, que atenta contra la salud física y moral del colectivo, acreditándose la existencia de la presunción del peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, circunstancias éstas que lo hacen por tanto merecedor de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

Aunado a ello y con relación al peligro de obstaculización, considera el Tribunal de Instancia, que los imputados, de encontrarse en libertad pudieran influir para que los testigos, víctimas o expertos informen falsamente, o se comporten de manera reticente o desleal, poniendo en peligro la investigación que recién se inicia y con ello la búsqueda de la verdad, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no se adecua al supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual resultaba pertinente decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Finalmente, conviene acotar que respecto al delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en sus distintas modalidades, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875 del 26 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, lo que sigue:

“….Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. (…) De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado …” (Negrillas y subrayado de la Sala 6).

A criterio de esta Sala, no asiste la razón a los recurrentes, respecto a que no se acreditaron, ni fueron analizadas las exigencias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de sus asistidos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA, MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA y FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, por cuanto con los elementos de convicción puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público a la Juez de Instancia, el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad resultaba procedente, por estar satisfechas las exigencias del artículo 236 eiusdem, asimismo, constató la Alzada, que dicha medida fue debidamente motivada, con los requerimientos esenciales para decretarla, ya que la Juez de Control, expresó las razones que lograron su convencimiento para mantener tal decisión, determinándose de igual manera, que no se observan violaciones de derechos constitucionales a los imputados de autos, toda vez que el fallo impugnado, cumple con lo establecido expresamente en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, con los artículos 232, 236 y 240 eiusdem, por lo que tales denuncias, deben ser declaradas SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.
Por último, conviene mencionar, que las medidas de coerción personal no contradicen en modo alguno las garantías constitucionales y procesales de los imputados, ya que con ella, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de los sub iudices a las audiencias que fije el Tribunal, por el contrario resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento. (Sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), tal y como ocurrió en el caso de marras, por lo que no asiste la razón a los recurrentes, quienes alegan que en el presente caso no se mantuvo en vigencia los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, establecidos en los artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Con base a las razones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que los recursos de apelación incoados: El primero; por el ciudadano FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA y MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA, y el segundo: por el ciudadano PEDRO RAFAEL GARCÍA GARCÍA, en su carácter de defensor del ciudadano FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 14.259.073, deben ser declarados SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
Declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos; el primero; por el ciudadano FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA y MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA, titulares de las cédulas de identidad números Nº V-12.097.873, V-18.710.835 y V-16.970.055; en ese orden; el segundo: por el abogado PEDRO RAFAEL GARCÍA GARCÍA, en su carácter de defensor del ciudadano FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 14.259.073; ambos, contra la decisión dictada el 31 de agosto del 2015, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la realización de la audiencia para la presentación de los aprehendidos, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaría de la presente decisión. Remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

JUEZ DISIDENTE EL JUEZ.

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN PARODY GALLARDO

LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA
Asunto: Nº 4151-15.
YCM/GP/JPG/Ez.

VOTO SALVADO
EXP. N° 4151-15

Quien suscribe, GLORIA PINHO, Juez integrante de este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procedo a plasmar las consideraciones de hecho y de derecho sobre las cuales disiento respetuosamente de la mayoría sentenciadora, sólo en lo que respecta a la declaratoria sin lugar del recurso de apelación interpuesto por el abogado PEDRO RAFAEL GARCIA GARCIA, en su carácter de defensor del ciudadano FRANK GONZALO TORRES SANCHEZ, ello en virtud de:
Alega el recurrente:
“(omissis)
Que, considera esta defensa que es necesario establecer la no concurrencia de los requisitos exigidos para la procedencia de una medida Cautelar de Privación judicial Preventiva de Libertad.
Que. el juzgador consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de mi representado, por considerar que se encontraban llenos los extremos a que se contraen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin establecer de manera clara, (…), la indudable concurrencia de los requisitos establecidos den los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numerales 2 y 3 del artículo 237 y numerales 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Que, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo en Función de Control, no se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que en las actas procesales no yace un solo elemento fundado de convicción o una multiplicidad de elementos concatenados entre si que nos conduzca a la presunción razonable de que mi representado se encuentra presuntamente incurso, o es autor o partícipe del hecho punible de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.
Que, el mismo ni siquiera se encontraba en el establecimiento comercial, cuando se inició el procedimiento de allanamiento practicado por la Policía Nacional Bolivariana.
Que, os funcionarios actuantes luego de pesquisas lograron localizar en el baño de caballeros, detrás de la tarima, y en un lugar no especificado por los funcionarios, presuntas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, no siendo incautados ninguna de las mismas a mi representado el ciudadano FRANK TORRES SANCHEZ.
Que, en las actas policiales no se deja constancia que a mi representado le hubiesen practicado inspección corporal alguna, no siendo posible incautar o localizar en sus prendas de vestir, bolsillos, zapatos, o en su cuerpo algún objeto de interés criminalístico que lo haga responsable de ilícito alguno.
Que, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, como lo es la tipificada en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución de mayor cuantía, la misma resulta desproporcionada.
Que, que esas presuntas sustancias estupefacientes, localizadas en el club nocturno en lugares (…), son el único elemento incriminatorio en que basó el Ministerio Público para dar tal calificación jurídica (…), es evidente que el expediente carece de la existencia de otros elementos que configuren el tipo penal.
Que, “…al momento de acoger la calificación del delito (Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Mayor Cuantía), debe conjugarse además del peso de la sustancia incautada, los elementos restantes y concurrentes que sirven para determinar y subsumir los hechos dentro de la norma penal correspondiente…”.
Que, “…En el caso que nos ocupa tenemos tres, errores de procedimiento y fundamentales para el desarrollo del proceso como lo son:
1.- Los funcionarios actuantes, al momento del procedimiento de allanamiento y posterior a la localización de la presunta sustancia ilícita, no dejaron constancia de que cantidad de presunta droga era responsable cada uno de los aprehendidos (…), sin señalar la tenencia, ni individualizar las conductas desplegadas por cada uno de ellos. 2.- (…) el Ministerio Público, (…), estableció una precalificación jurídica ante de el Juzgado que conoce, sin determinar, la relación, la conexidad y otros elementos concatenados entre si para adecuar la presunta conducta desplegada por el ciudadano FRANK TORRES SANCHEZ en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. 3.- (…) el Juzgado Vigésimo Segundo (…), consideró ajustada la calificación jurídica dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, acordando decretar en contra de los cuatros ciudadanos aprehendidos la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad (…) sin establecer de manera clara y circunstanciada porque (sic) consideró procedente tal medida…”.
Que, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada en contra de mi representado es excesiva ya que no existe un solo elemento, ni un solo testigo que vincule la presunta droga localizada con mi defendido, (…), ya que no existe peligro de fuga (…), como tampoco existe peligro de obstaculización (…), y por último al no existir elementos de convicción sólidos para considerarse presuntamente participe o autor del delito imputado.
Peticiona, DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por esta defensa, y como consecuencia de ello sea revocada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado Vigésimo Segundo en Funciones (sic) de control (sic) (…), en contra de mi representado el ciudadano FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ.

Para resolver dicho recurso, mis respetables colegas señalaron:
“(omissis)
Constata la Alzada, que los recursos de apelación interpuestos por la defensa, están estrechamente relacionados, toda vez, que los mismos están dirigidos a denunciar, que no se encuentran acreditados los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA, MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA y FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, así como la inmotivación de la referida decisión, por lo cual, esta Sala considera pertinente, resolver dichos recursos de manera conjunta…”.

De lo anterior, considero que el citado recurso de apelación debió ser examinado individualmente, pues los actos de los imputados se desarrollaron en distintos momentos y distintos escenarios, en virtud de lo cual, la presunta acción desplegada por el ciudadano FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, ha debido ser examinado en tiempo, modo y lugar distinto a los demás imputados, para con ello precisar, si existía un nexo causal con el presunto hecho delictivo señalado por el Ministerio Público en la audiencia de pre-calificación, cuyo tipo penal fue acogido por la recurrida.

Así las cosas tenemos que, para acreditar el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la mayoría sentenciadora consideró:
“(omissis)
Por otra parte, considera esta Sala, que del contenido de las actas procesales se desprenden fundados elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir con base y de manera provisional, que los ciudadanos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA, MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA y FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ –propietario ó encargo del local comercial-, se encuentran vinculados con el hecho que le fue imputado por la Oficina Fiscal referido al tipo penal de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, por cuanto del Acta Policial de Allanamiento se desprende, que el 29 de agosto de 2015, en el marco del Operativo de Liberación de la Patria (OLP) se dio cumplimiento a “…Orden de Allanamiento N° 015-15 emitida por el JUZGADO VIGÉSIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS…”, por funcionarios adscritos al Servicio Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana en el Local Comercial denominado CLUB NOCTURNO FRANK GARDEN BAR, ubicado en las esquinas de Animas a Platanal, Avenida Urdaneta, Municipio Libertador de esta ciudad, del cual es propietario y/o encargado el ciudadano TORRES SANCHEZ FRANK GONZALO, titular de la cédula de identidad N° V- 14.259.073, donde fue incautado en el interior del mismo “..CINCUENTA (50) ENVOLTORIOS TIPO PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO (…) lOS MISMOS CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAÍNA) (…); UNA (01) CAJA DE COLOR BLANCO Y AZUL (…) CONTENTIVA DE CINCUENTA Y SEIS (56) ENVOLTORIOS TIPO PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO (…), LOS MISMOS CONTENTIVO DE SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAINA) UN (01) TROZO DE CINTA ADHESIVA TRASLUCIDA LA MISMA POSEE ADHERIDOS TREINTA (30) GRAGEAS MARCAS RIVOTRIL, UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO DE MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO CON CIERRE HERMÉTICO CONTENTIVAS DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA), (…),UNA (01) CAJA ELABORADA EN METAL DE COLOR ROJO Y PLATEADO CONTENTIVA DIEZ MIL SETECIENTOS (10700) BOLIVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL…”. (Folios 53 al 57 del expediente original).
Igualmente, se desprende del Acta de Policial de Allanamiento, que los funcionarios policiales dejan constancia, que en trabajo de encubiertos de inteligencia e investigación realizados en el lugar de los hechos, determinaron que presuntamente los ciudadanos GONZALEZ PIÑA KEVIN ALEXIS, DA SILVA MATA MANUEL ALEJANDRO, y ROMERO HERNÁNDEZ CESAR ENRIQUE, quienes fueron aprehendidos en dicho procedimiento -cerca de los cuales se incautó presuntamente sustancias ilícitas-, se dedican a la venta y distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes en el interior del local comercial, y que el producto de la venta de tales sustancias ilícitas era presuntamente depositado en la caja registradora del local comercial denominado CLUB NOCTURNO FRANK GARDEN BAR, del cual es propietario y/o encargado el ciudadano TORRES SANCHEZ FRANK GONZALO.
De igual manera, observa esta Alzada, que los ciudadanos identificados en acta como “TESTIGO 1” y “TESTIGO 2”, en entrevistas rendidas por ante la Dirección de Inteligencia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, son contestes al señalar, que efectivamente los ciudadanos GONZALEZ PIÑA KEVIN ALEXIS, DA SILVA MATA MANUEL ALEJANDRO, y ROMERO HERNÁNDEZ CESAR ENRIQUE, así como el propietario del local comercial se encontraban presente en el interior del CLUB NOCTURNO FRANK GARDEN BAR, lugar en el cual fue incautada la sustancia ilícita de presunta droga, así como el propietario y/o encargado del mismo ciudadano . TORRES SANCHEZ FRANK GONZALO.
En atención a lo anterior, estima la Alzada, que surge acreditada, la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los “Fundados elementos de convicción”, lo que no implica que se exija la “plena prueba de”, sino que con las actuaciones mencionadas, aportadas por la autoridad policial y el Ministerio Público, se logre presumir con fundamento serio y de forma provisional que los sindicados en el delito imputado por la Oficina Fiscal ciudadanos CESAR ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, KEVIN ALEXIS GONZALEZ PIÑA, MANUEL ALEJANDRO DA SILVA MATA y FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, son presuntamente autores o partícipes en el hecho investigado, tal y como considera esta Sala en el presente caso, por lo cual, se declara SIN LUGAR las denuncias realizadas por las defensas, quienes argumentan la carencia de los fundados elementos de convicción en contra de sus asistido, a que hace referencia el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA…”.

En cuanto al alegato de derecho, argumentado por el abogado PEDRO RAFAEL GARCIA, en su carácter de defensor del ciudadano FRANK GONZALO TORRES SANCHEZ, la mayoría sentenciadora señaló:
“(omissis)
En cuanto al argumento realizado por el abogado PEDRO RAFAEL GARCÍA GARCIA, en su carácter de defensor del ciudadano FRANK GONZALO TORRES SÁNCHEZ, en su escrito recursivo, quien denuncia: “…Los funcionarios actuantes, al momento del procedimiento de allanamiento y posterior a la localización de la presunta sustancia ilícita, no dejaron constancia de que cantidad de presunta droga era responsable cada uno de los aprehendidos, es decir (…), sin señalar la tenencia, ni individualizar las conductas desplegadas por cada uno de ellos…”.
Al respecto, observa esta Alzada, que la presente investigación se encuentra en fase preparatoria, la cual tiene entre sus finalidades la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar no solo la inculpación de los imputados, sino también de aquellos que sirvan para exculparlos, tal y como lo señalan los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden de ideas, tenemos, que corresponde al Representante Fiscal en el respectivo acto conclusivo que a bien tenga presentar, y en atención al resultado que arroje la investigación, individualizar y determinar de manera “Provisional”, la presunta participación de cada uno de los imputados en el hecho investigado, o por el contrario exculpar a los mismos si del resultado de dicha investigación no surgen elementos contundentes que comprometan su responsabilidad, por lo que resulta a todo evento prematuro, en el desarrollo de la audiencia para la presentación de los aprehendidos, individualizar la presunta conducta desplegada por cada uno de los imputados, motivo por el cual desestima tal argumento. Y ASI SE DECLARA...”.

Sobre la base de lo anterior, considero que para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, debe darse concurrentemente los tres supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, de los cuales el contenido en el numeral 1 se encuentra acreditado tal como lo mencionaron mis respetables compañeros, sin embargo, en lo que respecta al numeral 2, o nexo causal entre los hechos típicos y el ciudadano FRANK GONZALO TORRES SANCHEZ, tenemos:
Acta policial de allanamiento, la cual riela a los folios 53 al 56vto., y de ella se extrae entre otros particulares:
“(omissis)
Una vez en el lugar ubicamos una edificación de dos plantas donde la fachada de la primera planta esta elaborada en material de metal de color gris protegida por un portón tipo Santamaría elaborada en material de metal de color gris, a la vez se observa publicidad alusiva al nombre del local donde se puede leer Frank Garden Bar, en la entrada se encuentran unas escaleras que permiten el acceso directo a la segunda planta de la edificación, donde se encuentra el establecimiento de este local, procedimos a solicitar que se nos permitiera en (sic) acceso al sitio, cumpliendo con la (sic) formalidades de ley, en ese momento se apersonó un ciudadano quien al solicitarle su cédula de identidad quedó identificado como TORRES SANCHEZ FRANK GONZALO, indicando que si persona era dueño y encargado del Club Nocturno, no obstante se le hizo de su conocimiento el motivo de nuestra presencia permitiéndonos el acceso a dicha infraestructura, dando cumplimiento a las (sic) Orden de Visita Domiciliaria Nº 005-15 emitida por el JUZGADO VIGÉSIMO SEGUNDO (22º) DE CONTROL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ingresamos al lugar, ya en la planta superior, luego de verificar a las personas que se encontraban en dicho lugar nos trasladamos a un espacio que funge como baño de caballeros protegido por una puerta elaborada en material de madera de color marrón, en sus paredes cerámica de color negro, en este sentido el oficial (CPNB) CARLOS OCHOA, procede a realizar una búsqueda, minuciosa en presencia de testigos, logrando incautar debajo del lavamanos, de color blanco que se encuentra al lado derecho de la entrada UN BOLSO TIPO COLGANTE ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR (sic) DENTRO DEL CUAL SE ENCONTRARON LA CANTIDAD DE SETENTA Y OCHO (78) ENVOLTORIOS ELABORADO EN PAPEL DE ALUMINIO, CONTENTIVAS DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA), al lado izquierdo del lugar anterior se observa un espacio que funge como baño de damas, el oficial (CPNB) CARLOS OCHOA, procede a realizar una búsqueda minuciosa en presencia de los testigos no encontrando ningún objeto de interés criminalístico, seguidamente nos dirigimos a un lugar que funge como Tarima, donde se encontraban tres sujetos que luego de anteriores trabajos de encubiertos, inteligencia e investigación realizados por los investigadores, en el lugar se obtuvo como resultado que los ciudadanos con las siguientes características; el primero de tez blanca, contextura delgada, 1,75 cm de estatura aproximadamente, vestía para el momento una franela morada y un pantalón tipo jeans de color azul, botas de color negro el segundo ciudadano de tez trigueña, de contextura gruesa, 1,75 cm de estatura aproximadamente, vestía para el momento una franela de color gris, un pantalón tipo jean de color azul, zapatos deportivos de color gris el tercero, de tez morena, de contextura gruesa, 1,70 cm de estatura aproximadamente vestía para el momento una franela de color negro, una bermuda de color blanco, se dedican a la venta y distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, durante ese trabajo se observó el intercambio de objetos por dinero el cual era depositado en la caja registradora, por tal situación el oficial (CPNB) CARLOS OCHOA, procedió a solicitarles que exhibieran los objetos y pertenencias que llevaban consigo, motivado a que se sospechaba que ocultaban entre ellas algún objeto de interés criminalístico dichos ciudadanos optaron por negarse ante tal petición, motivo por el cual el Oficial (CPNB) MEDINA GENDHAMER, procedió a practicarles la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 191º (sic) y 192º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de los testigos no encontrándoseles ningún objeto de interés criminalístico, así mismo se realizó una búsqueda minuciosa en presencia de los testigos por los alrededores logrando incautar a una muy corta distancia de los sujetos quienes quedaron identificados como 1) GONZALEZ PIÑA KEVIN ALEXIS, 2) DA SILVA MATA MANUEL ALEJANDRO, 3) ROMERO HERNANDEZ CESAR ENRIQUE, logrando incautar en el suelo UNA CAJA DE COLOR BLANCO Y AZUL ELABORADA EN CARTÓN MARCA BELMONT CONTENTIVA DE CINCUENTA (50) ENVOLTORIOS TIPO PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS, LOS MISMOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAINA) Y DOS TELEFONOS CELULARES Nº 1 TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO MARCA IPRO, SERIAL S/N IPROBEE033989, CON SU RESPECTIVA TAPA, UNA BATERIA MARCA IPRO SERIAL 895804320002993137UN, UN TELEFONO CELULAR DE COLOR AZUL MARCA SAMSUNG SERIAL IMEI 35953/05/95321/0, CON SU RESPECTIVA TAPA, UNA BATERIA MARCA SAMSUNG SERIAL S/NBD1DB2HS/2-B, UNA TARJETA SIM TECNOLOGIA DIGITEL SERIAL 8958021112231461046F, UNA TARJETA SD CON CAPACIDAD DE 4GB, detrás de la tarima ubicamos un espacio que funge camerino, el oficial (CPBN) CARLOS OCHOA, procede a realizar una búsqueda minuciosa en presencia de testigos, seguidamente logrando incautar dentro de UN BOLSO TIPO COLGANTE ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR GRIS MARCA EVEROTT UNA CAJA DE COLOR BLANCO Y AZUL ELABORADA EN CARTÓN MARCA BELMONT CONTENTIVA DE CINCUENTA Y SEIS (56) ENVOLTORIOS TIPO PITILLO ELEBORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS, LOS MISMOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAINA) UN TROZO DE CINTA ADHESIVA TRASLUCIDA LA MISMA POSEE ADHERIDOS TREINTA (30) GRAGEAS MARCA ROVITRIL, UN ENVOLTORIO ELABORADO DE MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO CON CIERRE HERMETICO CONTENTIVO DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA)…”.

De la anterior acta de allanamiento, no se aprecia que el ciudadano FRANK GONZALO TORRES SANCHEZ, se encontrará en posesión de alguna sustancia ilícita.
Por otro lado, de las actas de entrevista se extrae:
 El Testigo identificado como 01 (los demás datos filiatorios del testigo se consignan en planilla para uso exclusivo del Fiscal de acuerdo a lo previsto en la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales), del 29 de agosto de 2015, por ante el Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, quien indicó:

“(omissis)
Estaba en la plaza la Candelaria esperando la camioneta para ir a mi casa y bueno llegaron unos funcionarios en una patrulla y me pidieron la colaboración para ser testigo y les dije que si. Fuimos a buscar otro testigo cerca de la Avenida Universidad y luego nos fuimos a un local que queda en la Avenida Urdaneta, entre el Ministerio Público y el Ministerio de Interior y Justicia y bueno nada, subimos al local a servir en la inspección del local como testigo. Allí ví que encontraron un bolso debajo del lavamanos con envoltorios de aluminio que creo que eran de marihuana porque dijeron los funcionarios y encontraron como dos cajas de cigarro que tenían droga en pitillos que los funcionarios dijeron que era cocaína adentro, una escondida en el piso de la tarima y otra escondida en el camerino detrás de la tarima; en el camerino también encontraron un bolso donde habían pastillas, y droga que los funcionarios dijeron que era marihuana. En la oficina del dueño había un dinero que fue incautado y bueno no nada, estuve allí y llegaron los guardias con unos perros para hacer como un rechequeo pero no encontraron más nada. Mandaron a subir a los de la banda para que retiraran sus instrumentos y se acabó el procedimiento. Después nos vinimos para éste comando…”. (Folio 65 del expediente original).

 El Testigo identificado como 02 (los demás datos filiatorios del testigo se consignan en planilla para uso exclusivo del Fiscal de acuerdo a lo previsto en la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales), del 29 de agosto de 2015, por ante el Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, quien indicó:

“(omissis)
Aproximadamente a las 12:30 am iba caminando a mi hogar ubicada en la esquina Tracabordo, cuando unos funcionarios me abordaron pidiéndome la colaboración e indicándome que tenía que servir como testigo presencial ya que se llevaría a cabo la inspección a un local nocturno ubicado en la Av. Urdaneta, los acompañé al local donde ingresé junto a los funcionarios y observe que estaban realizando las requisas a las personas que se encontraban dentro del local y pidiéndoles de manera educada que desalojaran el local. Posteriormente otra persona que servia como testigo, el encargado del local y yo fuimos instruidos por funcionarios de la policía nacional para que observáramos detalladamente la inspección de local, procedimos a recorrer el local ingresando primero al baño masculino de local donde unos de los funcionarios realizó una búsqueda minuciosa por el mismo encontrando en la parte trasera de un lavamanos un bolso de color negro el mismo tenia adentro varios envoltorios de papel aluminio, donde uno de los funcionarios tomo uno de los envoltorios al azar y lo abrió en presencia de nosotros indicándome que estábamos en presencia de presunta marihuana. Luego de allí fuimos al baño de damas no encontrando nada nos dirigimos hacia la parte del escenario donde observé a los funcionarios realizar una búsqueda por el mismo encontrando así una caja de cigarrillos y el mismo adentro tenía pitillos con un polvo blanco, indicanos (sic) el funcionario que eso podría ser presunta cocaína. Después de allí me dirigí hacia la parte del bar allí los funcionarios también buscaron por todo el sitio no encontrando nada de interés criminalístico, posteriormente entre una comisión de la guardia con una unidad canina realizando nuevamente una inspección por todo el local no encontrando nada adicional a lo ya encontrado anteriormente. Luego de varios minutos los funcionarios procedieron a informarles a los músicos que se encontraban allí que retiraran sus instrumentos ya que el local iba hacer clausurado, de igual manera todos nos retiramos del local nocturno siendo el mismo cerrado por funcionarios del Ministerio Público. Seguidamente los funcionarios nos indicaron que seríamos trasladados a su sede policial para así realizarnos una entrevista…”. (Folios 66 y vto del expediente original).

Por otro lado en la audiencia de presentación del aprehendido al ciudadano FRANK GONZALO TORRES SANCHEZ, le fue imputado el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÍN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte.
En dicha audiencia, el imputado señaló:
“(omissis)
Hace unos meses era el aniversario del local y llegó esta misma comisión al local, y la juez que estaba aquí me dió libertad plena, a la otra semana nos volvieron a allanar trabes (sic) tampoco consiguieron nada, esta semana me volvieron a allanar y fueron con todo trancaron la calle, me quitaron el dvr (sic), me quitaron el reloj, y en ninguna de las tres ocasiones consiguieron nada, fueron con cámaras, fiscales y el viceministro y yo me encontraba comiendo con mi esposa en un restaurant en la candelaria, me llamaron entré al local, me dijeron quien eres tu, yo soy el dueño del local, me tuvieron ahí sentado, me quedé esperando que sacaran a todas las personas de local, procedieron a llamar a dos testigos, y ahí mismo empezaron con la inspección, primero fuimos al baño de los caballeros, encontraron un bolso debajo del lavamanos, super acomodado y le pusieron una flechita de evidencia de drogas, destaparon le tomaron las fotos después salimos, ahí mismo y donde ellos se colocaban conseguían la droga, se pusieron a revisar los instrumentos de los músicos y donde está una guitarra consiguieron una caja de cigarros le tomaron la foto, en el camerino consiguieron una caja idéntica, revisaron los koalas de los músicos a uno le consiguieron una manoplas, el policía las agarró para él unas pastillas, una cinta pegante, actuaron de mala fe, y de ahí no consiguieron más nada, fueron a mi oficina me la pusieron patas arriba, la cantidad de droga, la cantidad de allanamientos, la gente dejó de ir al bar, actuaron de muy mala fe, ninguno de esos chamos estaban ahí arriba…”. (Folios 121 y 122 del expediente original).

De los elementos acreditados por el Ministerio Público, se constató en esta etapa procesal:

La localización de sustancias presuntamente ilícitas, en el baño de caballeros, en la tarima del escenario y camerino.

Que, de la inspección efectuada no fue localizada sustancia alguna o algún objeto de interés criminalístico, que relacione al ciudadano FRANK GONZALO TORRES SANCHEZ, con la presunta sustancia ilícita.

En conclusión, considera quien disiente respetuosamente de la mayoría sentenciadora, que el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal no se encuentra acreditado por el tanto lo procedente y ajustado a derecho sería revocar la decisión dictada por el a-quo el 31 de agosto de 2015, y decretar la libertad sin restricciones al ciudadano FRANK GONZALO TORRES SANCHEZ.
Quedan de esta forma plasmados mis argumentos de derecho por lo cual salvó mi opinión en el presente caso, sólo en lo que respecta al ciudadano FRANK GONZALO TORRES SANCHEZ.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

JUEZ DISIDENTE EL JUEZ.

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN PARODY GALLARDO

LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA
Asunto: Nº 4151-15.
YCM/GP/JPG/Ez..